Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 października 2009 r., sygn. KIO/UZP 1461/09

1) Jedną z podstawowych zasad obowiązujących w prawie zobowiązań jest zasada swobody umów, wynikająca z przepisu art. 353¹ k.c.  Sformułowanie tej zasady oznacza, że: istnieje swoboda zawarcia lub niezawarcia umowy, istnieje możliwość swobodnego wyboru kontrahenta, treść umowy może być co do zasady kształtowana w sposób dowolny, forma umowy w zasadzie zależy od woli stron.

2) Nie jest możliwe ukształtowanie treści umowy w sposób, który prowadziłby do naruszenia przepisów ustawy. Nie ulega wątpliwości, że chodzi jedynie o przepisy o charakterze iuris cogentis i to zarówno kodeksu cywilnego, jak i innych ustaw. Oznacza to, że zasada swobody doznaje ograniczeń w takim zakresie, jaki wynika z innych przepisów rzędu ustawowego. Przejawem ograniczenia tej zasady są regulacje wynikające z ustawy Pzp. Wystarczy chociażby wskazać na brak możliwości swobodnego wyboru kontrahenta (art. 94 ustawy Pzp), istnienie, co do zasady, zakazu dokonywania zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty (art. 144 ustawy Pzp), wprowadzenie ograniczeń co do terminu obowiązywania umowy (art. 142 ustawy Pzp), brak możliwości wyboru formy zawieranej umowy (art. 139 ust. 2 ustawy Pzp).

3) Umowa o zamówienie publiczne jest umową adhezyjną, co oznacza, że jej zawarcie następuje przez przystąpienie do warunków przedstawionych przez jedną stronę. To zamawiający bowiem uprawiony jest do określenia istotnych dla stron postanowień umowy, ogólnych warunków umowy albo wzoru umowy (art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp). Wykonawca zaś ma jedynie swobodę co do powzięcia decyzji w zakresie udziału w prowadzonym postępowaniu o zamówienie publiczne. Z chwilą bowiem złożenia oferty akceptuje treść sporządzonej przez zamawiającego umowy. Wykonawcy zatem wyraża swoją wolę w przedmiocie zawarcia umowy, ale nie wpływa kształtująco na jej treść, gdyż ta pochodzi od zamawiającego.

4) Czynność zastrzeżenia kar umownych nie może być postrzegana w kategoriach niezgodności z zasadami współżycia społecznego. Powszechnie akceptowalne są tego rodzaju rozwiązania, które za pomocą środków prawnych, przyczyniają się do faktycznej realizacji zobowiązania. Doświadczenie życiowe pokazuje również, iż oczekiwania społeczne są takie, po wielu negatywnych wrażeniach, jakich doświadczyli uczestnicy ruchu drogowego, żeby kary umowne służyły do wyeliminowania patologii, wystęujących na rynku budowy dróg się obserwuje (związane z wykonawstwem, terminowością, usuwaniem usterek). Jednakże, aby taką rolę spełniły niezbędne jest ustalenie jej w odpowiedniej wysokości.