Wyrok SN z dnia 11 kwietnia 2014 r., sygn. I CSK 291/13

Nie wolno przedsiębiorcy transportowemu odmawiać prawa udowodnienia, że powierzenie obsługi przewozów autobusowych miejskiej spółce spowodowało dla niego utratę znaczących zysków.

Teza od Redakcji

Sąd Najwyższy w składzie:

SSN Józef Frąckowiak (przewodniczący)

SSN Katarzyna Tyczka-Rote (sprawozdawca)

SSN Hubert Wrzeszcz

Protokolant Ewa Krentzel

w sprawie z powództwa M. Spółki z o.o. z siedzibą w M. przeciwko Miastu W. o zapłatę, po rozpoznaniu na rozprawie w Izbie Cywilnej w dniu 11 kwietnia 2014 r., skargi kasacyjnej strony powodowej od wyroku Sądu Apelacyjnego w [...] z dnia 14 grudnia 2012 r.,

uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Sądowi Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia o kosztach postępowania kasacyjnego.

Uzasadnienie

Pozwem z dnia 1 czerwca 2011 roku powód "M." Spółka ograniczoną odpowiedzialnością wniósł o zasądzenie na jego rzecz od pozwanego Miasta W. kwoty 41 460 000 zł z odsetkami ustawowymi od dnia doręczenia pozwu, jako odszkodowania za szkodę spowodowaną deliktem pozwanego, polegającym na bezprawnym uniemożliwieniu powodowi w latach 2004 - 2010 czerpania korzyści (wynagrodzenia za usługi transportowe) z części w. rynku przewozu osób, który bezprzetargowo i za zawyżonym wynagrodzeniem powierzony został Miejskim Zakładom Autobusowym sp. z o.o. w W. Wyrokiem z dnia 23 marca 2012 roku Sąd Okręgowy w W. oddalił powództwo. Ustalił, że Miejskie Zakłady Autobusowe sp. z o.o. (MZA) są jednoosobową spółką Miasta W. Powstały w wyniku przekształcenia zakładu budżetowego pozwanego. MZA od 2002 r. świadczy usługi transportu zbiorowego autobusowego w W. na podstawie umów zawieranych z nim bez ogłaszania przetargu, obecnie - do 2017 r. na podstawie umowy zawartej dnia 2 grudnia 2009 r. - za wynagrodzeniem według stawki 7,41 zł za wozokilometr. Poprzednio strony łączyła umowa z 2005 r., a wcześniej - z dnia 27 grudnia 2002 r. MZA nie jest jedynym przewoźnikiem obsługującym w. komunikację autobusową. Pozwany zawarł umowy o świadczenie takich usług także z powodem i dwoma innymi przewoźnikami w wyniku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Również w tych umowach wynagrodzenie za usługi obliczane jest na podstawie stawki za wozokilometr wynoszącej - w wypadku powoda - od 3,43 zł do 5,44 zł. Stawka za wozokilometr płacona przez pozwane Miasto na rzecz MZA była zawsze wyższa niż otrzymywana przez przewoźników wyłonionych w wyniku przetargu i wynosiła w roku 2007 - 6,36 zł, a w roku 2008 - 6,99 zł za wozokilometr. Przychody od pasażerów zasilają budżet pozwanego i nie są powiązane ze stawką płaconą za wozokilometr. MZA obsługuje ok. 70% linii autobusowych, zaś powód i pozostali przewoźnicy ok. 30%. Sąd Okręgowy rozpatrzył roszczenie powoda na podstawie art. 416 k.c. i uznał je za nieuzasadnione, wobec niewykazania przez powoda bezprawności zastosowanego przez pozwanego sposobu organizacji usług zbiorowego transportu autobusowego w W. w okresie objętym żądaniem. Sąd zwrócił uwagę, że obowiązek zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej w zakresie lokalnego transportu zbiorowego stanowi zadanie własne gminy o charakterze zadania użyteczności publicznej, które gmina mogła realizować za pośrednictwem utworzonych przez siebie jednostek organizacyjnych lub w drodze zawierania umów z innymi podmiotami (art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - tekst jedn.: Dz.U. z 2013 r., poz. 594 ze zm.). Forma prowadzenia przez gminę działalności przewidziana była w art. 2 - 4 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (tekst jedn.: Dz.U. z 2011 r. Nr 45 poz. 236), mogła być realizowana przez samorządowy zakład budżetowy lub spółkę prawa handlowego (art. 2), jednostka samorządu terytorialnego mogła też powierzać wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej (art. 3) na podstawie zawartych z nimi umów, a wybór odpowiedniego sposobu prowadzenia i formy organizacyjnej należał do dyskrecjonalnych, nieograniczonych przepisami uprawnień organu stanowiącego gminy (art. 4 ust. 1). Swoboda wyboru sposobu realizacji zadań wynika także z przepisów Rozporządzenia Rady nr 1191/69 z dnia 26 czerwca 1969 r. (Dz.U. UE L nr 156 str. 1) zmienionego przez Rozporządzenie Rady nr 1893/91 z dnia 20 czerwca 1991 r. zmieniające rozporządzenie (EWG) nr 1191/69 w sprawie działania Państw Członkowskich dotyczącego zobowiązań związanych z pojęciem usługi publicznej w transporcie kolejowym, drogowym i w żegludze śródlądowej, jak i Rozporządzenia (WE) Nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. w sprawie usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego Rozporządzenie Rady (EWG) Nr 1191/69 i (EWG) Nr 1107/70 (Dz. U. UE L nr 315 s. 1) regulujących zasady świadczenia usług w zakresie transportu publicznego. Sąd Okręgowy ocenił, że przepisy unijne i przepisy krajowe pozwalają na tzw. bezpośrednie, nie poprzedzone procedurą przetargową, zlecenie zadań podmiotowi wewnętrznemu, za który uważny jest, na podstawie art. 6 ust. 1 Europejskiej Karty Samorządu Lokalnego z dnia 15 października 1985 r. (Dz. U. z 1994 r. Nr 124, poz. 607), także podmiot odrębny pod względem prawnym, ale pozostający pod kontrolą jednostki samorządowej. Sąd odwołał się do orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, w którym przyjęto, że art. 43 WE, 49 WE i 86 WE oraz zasady równości traktowania, niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową i przejrzystości nie stoją na przeszkodzie istnieniu przepisów prawa krajowego, które pozwalają organowi publicznemu na bezpośrednie udzielenie zamówienia na świadczenie usług publicznych spółce, w której posiada on całość kapitału, pod warunkiem, że organ publiczny sprawuje nad tą spółką kontrolę analogiczną do sprawowanej nad własnymi służbami, a spółka prowadzi swoją podstawową działalność wspólnie z organem, który posiada w niej udziały. Sąd pierwszej instancji uznał, że MZA jest podmiotem wewnętrznym pozwanego w rozumieniu Rozporządzenia 1191/69 i Rozporządzenia 1370/2007, wobec czego pozwany mógł mu powierzyć wykonywanie całości lub części zadań w zakresie transportu publicznego w trybie bezpośrednim, inną część tych zadań zlecając przewoźnikom prywatnym. W konsekwencji, w ocenie Sądu, nie można zarzucić pozwanemu, że bezprzetargowe powierzenie części zadań MZA a reszty innym przewoźnikom stanowiło naruszenie prawa konkurencji i nadużycie przez pozwanego kwalifikowanej pozycji dominującej na rynku, niezgodnie z art. 102 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej czy też z art. 9 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50 poz. 331 ze zm.). Sąd uznał, że pomiędzy MZA i przewoźnikami prywatnymi nie występuje stosunek konkurencji w zakresie świadczenia usług na rzecz pozwanego. Dodatkowo Sąd stwierdził, że powód nie wykazał swojej szkody stanowiącej utracone korzyści, które uzyskałby od pozwanego za świadczenie przewozu pasażerskiego na podstawie umów o świadczenie usług, na tej części warszawskiego rynku transportu autobusowego, która powierzona została MZA (wynoszącej 70%). Powód określił utracone korzyści szacunkowo, ekstrapolując zakres usług świadczonych na części rynku przewozów autobusowych obsługiwanej przez przewoźników prywatnych (w tej części rynku miał udział 57%). Sąd uznał jednak, że prawdopodobieństwo objęcia przez powoda takiej części rynku nie jest wystarczająco wysokie, ponieważ najprawdopodobniej do przetargu na obsługę całego rynku przystąpiłby inny krąg oferentów, co zmniejszyłoby szanse powoda na taki wynik. Powód w sposób nieuzasadniony, zdaniem Sądu, pominął prawdopodobieństwo udziału w przetargach Spółki MZA, równe prawdopodobieństwu udziału w tych przetargach powoda. MZA jest spółką zależną pozwanego i mało prawdopodobne jest by nie uzyskał żadnego udziału w rynku przewozów. Wniosku takiego nie uzasadnia wysokość wynagrodzenia uzyskiwanego przez MZA dotychczas, ponieważ możliwe byłoby zaoferowanie przez ten podmiot w ramach przetargu innego poziomu wynagrodzenia. Poza tym pozwany mógłby odstąpić od kryterium ceny jako wyłącznego na rzecz zapewnienia ciągłości i bezpieczeństwa świadczenia usług, co zwiększyłoby szanse MZA. Sąd przychylił się do poglądu, że wielość złożonych ofert, pewna swoboda zamawiającego w wyborze oferty i możliwość unieważnienia przetargu obniżała stopień prawdopodobieństwa uzyskania korzyści przez powoda poniżej granicy umożliwiającej przyjęcie powstania szkody, przy czym prawdopodobieństwo zmniejszyłoby się jeszcze, gdyby pozwany zorganizował jeden przetarg, co Sąd uznał za bardziej prawdopodobne, gdyby w 2004 r. wyeliminowana została możliwość powierzenia 70% usług transportu autobusowego MZA. Konieczne stałoby się wówczas wyłonienie niemal natychmiast nowego podmiotu, który by usługi te świadczył. Wnioskowanie w tym przypadku o pomyślnym wyniku przetargu w oparciu o skuteczność we wcześniejszych postępowaniach (przeprowadzonych w innych warunkach) Sąd uznał za spekulację. Zaznaczył też, że szkoda powoda nigdy nie wyraziłaby się w wartości przez niego oznaczonej, ponieważ albo wyniosłaby 100%, gdyby powód wygrał przetarg, albo nie powstałaby w ogóle, gdyby przegrał. Świadczenie usług w zakresie przeznaczonym dla MZA wymagało ok. 1400 autobusów. Powód musiałby więc zapewnić ok. 800 dodatkowych pojazdów (57% z 1400), z czego 70% musiałyby stanowić autobusy o długości 18 m (z 250 autobusów powoda wykonujących obecnie zlecenia pozwanego zdecydowana większość to autobusy długości 12 m), a także zapewnić dla nich niezbędną infrastrukturę (parkingi, zajezdnie) i obsługę, a takiego taboru i zaplecza powód nie posiadał i - zdaniem Sądu - wątpliwe byłoby jego zorganizowanie natychmiast (przy jednorazowym przetargu) nawet w wypadku deklarowanego wsparcia przedsiębiorstwa E. W konsekwencji ewentualna szkoda powoda nie sięga prawdopodobieństwa wymaganego przy określaniu utraconych korzyści, lecz stanowi co najwyżej szkodę ewentualną, utratę szansy uzyskania pewnej korzyści majątkowej, która nie podlega naprawieniu. Sąd wykluczył też możliwość oszacowania szkody na podstawie art. 322 k.p.c. ponieważ nie stosuje się go do szkody ewentualnej. Sąd nie stwierdził także wystąpienia adekwatnego związku przyczynowego pomiędzy szkodą a zdarzeniem, w którym powód upatrywał jej źródła, to znaczy pomiędzy faktem bezprawnego powierzenia bezpośredniego świadczenia usług transportowych przez pozwanego jego spółce zależnej a utratą korzyści odpowiadających wynagrodzeniu za ich świadczenia przez powoda. Wskazał, że w wypadku wyeliminowania zdarzenia sprawczego (powierzenia bezpośredniego) pozwany nie byłby zobligowany do zorganizowania przewozu w drodze przetargu (w którym powód mógłby następnie uczestniczyć), ponieważ mógłby przekazać świadczenie przewozów MZA z właściwie określonym, a nie zawyżonym poziomem odpłatności za wozokilometr. Zdaniem Sądu szkoda wskazywana przez powoda wystąpiłaby także gdyby pozwany postąpił zgodnie z prawem. Inaczej kształtowałaby się kwestia związku przyczynowego tylko wówczas, gdyby pozwany naruszył przepisy obligujące go wyłonienia usługodawcy w drodze przetargu. Dodatkowo Sąd zauważył, że ewentualne roszczenia odszkodowawcze powoda uległy w części przedawnieniu, za okres do 30 maja 2008 r., ponieważ szkoda miała charakter narastający. Sąd Apelacyjny wyrokiem z dnia 14 grudnia 2012 r. oddalił apelację powoda. Podzielił zarzut skarżącego, że Sąd Okręgowy nie rozważył jako podstaw odpowiedzialności deliktowej pozwanego, zarzucanego przez powoda naruszenia przepisów Rozporządzenia Rady nr 1191/69 z 26 czerwca 1969 r., zmienionego przez Rozporządzenie Rady nr 1893/91 z 20 czerwca 1991 r. oraz Rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r., wskazał też na nieustosunkowanie się przez ten Sąd do przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz.U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.) przy założeniu, że bezprawne było ustalenie w umowach zbyt wysokiego wynagrodzenia dla MZA. Uznał jednak, że rozważanie tego problemu nie jest konieczne do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, ponieważ wystarczy przeprowadzenie oceny, czy powód wykazał szkodę wynikającą ze zdarzenia, które uznaje za jej przyczynę, stanowiącą bezprawne działanie pozwanego. Ze względu na konieczność łącznego wystąpienia wszystkich przesłanek roszczenia odszkodowawczego wykluczenie jednej z nich Sąd Apelacyjny uznał za wystarczające. Zwrócił uwagę, że powód sprecyzował źródło szkody. Jako wstępne założenia rozważań Sąd Apelacyjny - zaznaczając, że nie uznaje tych okoliczności za udowodnione lecz traktuje je jako najkorzystniejsze dla powoda hipotetyczne tło analizy - przyjął, że wynagrodzenie dla MZK we wszystkich zawartych z nim umowach było zawyżone i sprzeczne z porządkiem prawnym, że MZA było przedsiębiorstwem źle zarządzanym i nie mogłoby skutecznie konkurować z powodem w warunkach otwartego rynku, a pozwany, w alternatywnym przebiegu procesu zawierania umów o usługi przewozowe, nie podjąłby decyzji o jednym przetargu. W tak ukształtowanych okolicznościach Sąd poddał ocenie twierdzenia i wnioski dowodowe powoda pod kątem ich znaczenia i zdolności wykazania utraconych korzyści. Stwierdził, że powód w apelacji zgłosił zarzuty dotyczące wniosków dowodowych wskazanych w pozwie pod pkt D lit. a pkt IV, V, VIII oraz pkt G, jednak - zdaniem Sądu, teza dowodowa nie przystaje do wskazanej w piśmie przygotowawczym złożonym w toku postępowania apelacyjnego, ponieważ powód nie zgłosił - jak twierdzi w apelacji - wniosku dowodowego na okoliczność zdolności do utrzymania udziału w rynku w szerszym stopniu otwartym dla wolnej konkurencji. Ostatecznie jednak za zmierzający do wykazania tej okoliczności uznał dowód z opinii instytutu. Zdyskwalifikował jednak ten dowód, jako służący przede wszystkim ustaleniu faktów, podczas gdy rolą biegłego jest ocena a nie ustalanie faktów. Fakty powinien wskazać i udowodnić powód, który, zdaniem Sądu, nie przedstawił żadnych twierdzeń ani faktów dotyczących rynku alternatywnego, w tym możliwych kryteriów oceny ofert, ani faktów odnoszących się do występujących na nim podmiotów, powołał się jedynie na swoją przynależność do nieokreślonej grupy kapitałowej o niesprecyzowanych możliwościach sprzętowych, finansowych i strukturalnych. Sąd Apelacyjny zgodził się z Sądem Okręgowym co do tego, że prawdopodobieństwo występowania wielu alternatywnych zdarzeń - rozważanych przez Sąd pierwszej instancji - skutkuje co najwyżej małym prawdopodobieństwem ziszczenia się scenariusza oczekiwanego przez powoda. Podzielił też zapatrywanie Sądu pierwszej instancji, że skarżący nie wykazał związku przyczynowego pomiędzy wskazywaną przyczyną szkody a utratą korzyści, ponieważ i w tym wypadku nie zostały udowodnione okoliczności faktyczne, które mogłyby stanowić podstawę specjalistycznej oceny biegłych (instytutu). Zdaniem Sądu Apelacyjnego prawdopodobieństwo przebiegu zdarzeń przyjętego przez powoda jako podstawa dochodzonego roszczenia jest zbyt nikłe, by mogło uzasadnić zgłoszone roszczenie odszkodowawcze. Sąd odwoławczy przychylił się też do stanowiska, że roszczenie powoda ulega 3-letniemu przedawnieniu. Powód wniósł skargę kasacyjną od wyroku Sądu Apelacyjnego. Oparł ją na obydwu podstawach z art. 398 § 1 k.p.c. Zarzucił naruszenie przepisów materialnego przez błędną wykładnię art. 361 § 2 k.c. w zw. z art. 416 k.c.; art. 361 § 2 k.c. w zw. z art. 102 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej "TFUE") oraz art. 6 k.c.; art. 361 § 1 k.c. w zw. z art. 416 k.c. ; oraz art. 442 § 1 k.c. i art. 442 § 1 k.c., które ponadto uznał za błędnie zastosowane. W ramach podstawy naruszenia przepisów postępowania skarżący zarzucił uchybienie art. 217 § 2 k.p.c. w zw. z art. 290 §1 k.p.c. i art. 278 k.p.c. oraz art. 227 k.p.c. jak również art. 378 § 1 k.p.c. i art. 382 k.p.c., art. 217 § 2 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c., art. 378 § 1 k.p.c. i art. 382 k.p.c. a ponadto art. 322 k.p.c. w zw. z art. 378 § 1 k.p.c. i art. 382 k.p.c. oraz naruszenie art. 328 § 2 k.p.c. w zw. z 387 § 1 i art. 391 § 1 k.p.c. We wnioskach domagał się uchylenia zaskarżonego wyroku oraz wyroku Sądu I instancji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, ewentualnie jego uchylenia w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Apelacyjnemu, z pozostawieniem temu Sądowi rozstrzygnięcia o kosztach postępowania kasacyjnego. Złożył też wniosek o zwrócenie się to Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym "Czy art. 102 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej sprzeciwia się takiemu uregulowania prawnemu Państwa Członkowskiego, zgodnie z którym naprawienie szkody w postaci utraconych korzyści poniesionej wskutek naruszenia unijnych reguł prawa konkurencji zawartych w art. 101-102 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, w tym nadużycia pozycji dominującej, uzależnione jest od wykazania przez poszkodowanego, że prawdopodobieństwo uzyskania korzyści graniczyło z pewnością i prześledzenia wszystkich możliwych działań potencjalnych uczestników rynku w przypadku gdyby nie nastąpiło naruszenie prawa konkurencji oraz wykluczenia jakichkolwiek alternatyw wobec twierdzeń powoda? " W odpowiedzi na skargę kasacyjną powoda pozwany wniósł o oddalenie tej skargi i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania kasacyjnego.