Wyrok WSA w Opolu z dnia 6 listopada 2012 r., sygn. II SA/Op 336/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Bogusz Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Jeżewska Sędzia WSA Daria Sachanbińska (spr.) Protokolant Sekretarz sądowy Agnieszka Jurek po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 6 listopada 2012 r. sprawy ze skargi W. S. na decyzję Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu z dnia 8 maja 2012 r., nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie budowy ogrodzenia 1) uchyla zaskarżoną decyzję, 2) określa, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości, 3) zasądza od Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu na rzecz skarżącego W. S. kwotę 774 (siedemset siedemdziesiąt cztery) złote tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Uzasadnienie

Decyzją nr [...] z dnia 27 grudnia 2011 r., po ponownym rozpoznaniu sprawy, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu - działając na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.), zwanej dalej K.p.a.; oraz art. 29 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 1995 r. do 23 grudnia 1997 r. (Dz. U. z 1994 r. Nr 89, poz. 414), tj. przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane, ustawy o zagospodarowaniu przestrzennym oraz niektórych ustaw (Dz. U. z 1997 r. Nr 111, poz. 726) w związku z art. 30 ust. 1 Prawa budowlanego w tym samym brzmieniu; a także z uwagi na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 6 marca 2000 r., sygn. akt P 10/99 (Dz. U. z 2000 r. Nr 16, poz. 214) stwierdzający niezgodność z ustawą przepisu § 42 ust. 1 rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 14 grudnia 1994 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, w zakresie, w jakim dotyczy ogrodzeń między sąsiednimi działkami, dla których budowy nie jest wymagane pozwolenie ani zgłoszenie - umorzył postępowanie w sprawie budowy ogrodzenia między posesją przy ul. [...] (tj. działkami nr a, nr b) a posesjami przy ul. [...] (tj. działką nr c) i przy ul. [...] (tj. działkami nr d, nr e, nr f), które to nieruchomości należą do E. i K. J., B. i W. S. oraz J. i M. R.. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ podał, że ustalając stan faktyczny oparł się na szkicu polowym (katastralnym) stanowiącym załącznik do protokołu ze wznowienia znaków granicznych, a z którego wynika, że sporne ogrodzenie, w części zachodniej, narusza granice działek małżonków S., zaś różnica poziomu terenu posesji małżonków S. i J. wynosi 0,42 m. Oparł się też na protokole oględzin z 6 września 2011 r., wedle którego między posesjami: ul. [...] a ul. [...] znajduje się ogrodzenie z siatki stalowej na słupkach stalowych z cokołem betonowym; w odległości 10 cm od tego ogrodzenia, po stronie posesji ul. [...], znajduje się ogrodzenie ze słupków stalowych wypełnionych płytami betonowymi. Na długości 16 m ogrodzenie stanowi ścianę budynku gospodarczego (ogrodzenie w tym miejscu ma wysokość 3,10 m - wypełnione jest 6 płytami betonowymi); poza obrysem budynku gospodarczego słupek ogrodzenia ma wysokość 2,7 m; ogrodzenie posesji przy ul. [...] (ze słupków stalowych wypełnionych płytami betonowymi) przebiega również przy posesji ul. [...]; wysokość ogrodzenia mierzona od poziomu terenu posesji przy ul. [...] jest zróżnicowana i wynosi 3,5 m, 3,2 m, 2,8 m; niektóre płyty są ażurowe. Organ uwzględnił także ustalenia z oględzin przeprowadzonych w dniu 3 września 2010 r., a więc to, że dwa wschodnie skrajne przęsła ogrodzenia (pomiędzy działką nr b i nr f) mają wysokość poniżej 2,2 m i zostały wykonane w 2008 r. Z kolei świadek A. K. zeznała, że do dnia sprzedaży, tj. do 27 lutego 1995 r. jej nieruchomość (działka nr a) była ogrodzona od posesji przy ul. [...] i ul. [...] ogrodzeniem z siatki, a przed sprzedażą nie była zawierana umowa najmu lub dzierżawy z małżonkami J.. Fakt sprzedaży działki potwierdza akt notarialny oraz księga wieczysta. Dalej organ odnotował, że na zdjęciu posesji małżonków J. z listopada 1995 r. (dołączone do "Oceny oddziaływania akustycznego istniejącego zakładu mechaniki pojazdowej na środowisko w aspekcie zmian elementów zagospodarowania i granic posesji") widać w głębi część budynku małżonków S. (ul. [...]), dach niesymetrycznie obustronnie spadzisty, prostokątne okno w ścianie szczytowej. Na wysokości tej posesji widać też budowę ogrodzenia w północnej części działki nr a, wykonane są słupy, a pola między nimi częściowo wypełnione są płytami betonowymi. Można również stwierdzić, że słupy te mają zbliżoną wysokość do ciemniejszego (na zdjęciu) ogrodzenia przebiegającego w poprzek działki (prostopadle do budowanego ogrodzenia). Wypełnienie poprzecznego ogrodzenia składa się z 6 płyt ogrodzeniowych ułożonych jedna na drugiej. Płyty ogrodzeniowe mają standardową wysokość 0,5 m, zatem widoczne na zdjęciu słupy ogrodzenia muszą mieć wysokość zbliżoną do 3 m. Wzdłuż granicy działki nr a z działką małżonków S. widoczny jest jedynie początkowy fragment ogrodzenia, dalszy widok jest całkowicie przesłonięty roślinnością. Skoro przedmiotową ocenę oddziaływania sporządzono w listopadzie 1995 r., to z całą pewnością omawiane zdjęcie musiało zostać wykonane w tej dacie lub wcześniej. Za tezą o wcześniejszym wykonaniu zdjęcia przemawia stan wegetacji roślin (drzewa posiadają liście). Powyższe, w połączeniu ze stanem użytków rolnych (ścierniska po żniwach) oraz datą nabycia nieruchomości, daje podstawę do stwierdzenia, że zdjęcie wykonano we wrześniu 1995 r. Ponadto, w protokole oględzin z 17 listopada 1995 r. w sprawie budynku gospodarczego wykonanego na działce małżonków J. zapisano, że przy granicy z terenem M. R. znajduje się ogrodzenie pełne o wysokości 3 m, wykonane z prefabrykatów betonowych osadzonych w stalowych słupkach (po południowej stronie działki nr a), natomiast w trakcie oględzin z 6 września 2011 r. nie stwierdzono żadnych różnic, tak w technologii wykonania oraz użytego materiału, jak i zużycia elementów ogrodzenia, w części ogrodzenia przebiegającego przy posesji ul. [...] i części przy posesji ul. [...], co dowodzi, że ogrodzenie to wykonano w ramach jednego zamierzenia inwestycyjnego. Na trzech zdjęciach z listopada 1997 r. widać w głębi budynek małżonków S.. Działka nr a od strony północnej, wschodniej i południowej jest ogrodzona ogrodzeniem z płyt betonowych. Ogrodzenie odgradzające posesję od działek sąsiednich zamknięte jest ogrodzeniem wewnętrznym - biegnącym w poprzek działki w orientacji północ-południe - tworząc na działce nr a wydzielony obszar w kształcie prostokąta, z brązową bramą wjazdową w północno-zachodniej części tego obszaru. W wyniku dokładnej obserwacji (za pomocą szkła powiększającego) wyeksponowanej na zdjęciach frontowej części ogrodzenia, można dostrzec, że składa się ono z 6 warstw płyt betonowych. Wysokość tej części ogrodzenia ma zatem w przybliżeniu 3 m. W przypadku części ogrodzenia między działką nr a a posesją przy ul. [...] nie jest możliwe policzenie warstw płyt, jednak wyraźnie widać, że ogrodzenie betonowe tam się znajduje. Organ przyznał, że perspektywa, w jakiej wykonano zdjęcie zaburza proporcje długości w orientacji północ-południe do długości wschód-zachód, dlatego przyjął - podając sposób wyliczenia i wnioskowania - że rzeczywiste proporcje długości do szerokości tej działki wynoszą 1:10, zaś ogrodzenie ma w rozważanym przypadku również ok. 3 m wysokości. Dalej, organ przywołał zeznania M. R. o dokładaniu w 2010 r. płyt w puste pola przedmiotowego ogrodzenia, co pokrywa się z całokształtem materiału dowodowego, oraz dodał, że świadek ten - podobnie jak jego żona - błędnie nie został uznany wcześniej za stronę postępowania. Zdaniem Powiatowego Inspektora, wskazane uchybienia proceduralne nie mają zasadniczego wpływu na wiarygodność zeznań. Odnośnie dowodu: "Opinia techniczna" z 1 grudnia 2010 r. autorstwa rzeczoznawcy budowlanego A. C. argumentował, że dane wynikające z tej opinii o parametrach ogrodzenia, technologii wykonania, usytuowania, różnicy wysokości terenu działek, pokrywają się z przyjętymi w postępowaniu administracyjnym ustaleniami, przy czym dodał, iż rzeczoznawca ustalił datę budowy ogrodzenia wyłącznie w oparciu o twierdzenia zleceniodawców opinii. W dalszej części uzasadnienia organ wskazał dowody, którym odmówiono wiarygodności. I tak, podał, że S. F. nie zna roku w jakim budowano ogrodzenie, bo używa nieprecyzyjnego określenia "około 5 lat temu". Poza tym prowadzący przesłuchanie nie dopytał, skąd świadek czerpie swoją wiedzę o budowie ogrodzenia, ani na czym ta budowa polegała, w szczególności, czy obejmowała wykonanie słupów, czy też nie były one zmieniane. Organ przyznał, że przy przesłuchaniu tego świadka popełniono uchybienia, bo w aktach brak jest potwierdzenia, iż świadek został pouczony o przysługujących mu uprawnieniach i o odpowiedzialności za składanie fałszywych zeznań; o terminie przesłuchania nie zawiadomiono wszystkich stron (M. i J. R.); niemniej jednak organ zdecydował o zasadności merytorycznego odniesienia się do zeznań, aby wykazać, że nawet gdyby dowód został przeprowadzony prawidłowo i tak nie mógłby on mieć wpływu na rozstrzygnięcie. Odmówiono też mocy dowodowej zeznaniom A. P. (córki B. S.), gdyż jej twierdzeń o budowie betonowego ogrodzenia w 2005 r. nie da się pogodzić z dokumentacją fotograficzną przedstawiającą takie ogrodzenie już w 1997 r. Ponadto z wiedzy i doświadczenia organu wynika, że czas przydatności użytkowej ogrodzenia z prefabrykowanych płyt betonowych wynosi przynajmniej 25 lat. Zużycie elementów przedmiotowego ogrodzenia (zabrudzenia, erozja i rozwój mikroorganizmów na płytach betonowych oraz korozja słupków stalowych i zniszczone ich powłoki malarskie), z wyłączeniem nowszych, jaśniejszych płyt betonowych, jednoznacznie wskazuje, że były one wyeksponowane na działanie czynników atmosferycznych przez kilkanaście lat; przede wszystkim należy jednak zauważyć, że gdyby teza o rozbiórce ogrodzenia istniejącego w 1997 r. była prawdziwa, to z całą pewnością świadek nie pominęłaby tej okoliczności w swoich zeznaniach. Przy przesłuchaniu tego świadka również dopuszczono się wskazanych wyżej uchybień natury proceduralnej. Odnośnie W. S. podkreślono, że jego zeznania są sprzeczne z innymi dowodami uznanymi za wiarygodne, zaś na uwagę zasługuje jedynie stwierdzenie o umieszczeniu w ogrodzeniu jaśniejszych płyt w 2010 r. Dodano, że na zeznania strony może wpływać dążenie do wydania rozstrzygnięcia niekorzystnego dla sąsiadów, z którymi strona pozostaje w wielowątkowym konflikcie. Natomiast ujmowanie, dokładanie i zamienianie płyt wypełniających przęsła ogrodzenia nie może być traktowane, jako budowa ogrodzenia, gdyż w wyniku tych czynności nie zmieniała się wysokość ogrodzenia, którą wyznaczały stalowe słupy, które pozostawały cały czas niezmienione. Podobnie potraktowano zeznania B. S., przy czym odnotowano, że strona ta sama stwierdziła, iż słupki ogrodzenia po 1998 r. były wypełnione do wysokości poniżej 2,2 m. Zakwestionowano również zeznania K. J., który utrzymywał, że budowę ogrodzenia prowadzono w latach 1990-1995. Organ przypomniał, że strona stała się współwłaścicielem działki nr a dopiero w 1995 r., a poprzednia właścicielka działki A. K. zeznała, iż przed sprzedażą nieruchomość posiadała ogrodzenie z siatki ogrodzeniowej i przed sprzedażą teren nie był dzierżawiony lub wynajmowany. Ponadto strona ta ma osobisty interes w korzystnym dla niej załatwieniu sprawy. Nadmieniono w tym miejscu, że stan prawny dla budowy rozpoczętej w 1990 r., jak i rozpoczętej w 1997 r. jest dokładnie taki sam, o ile budowa została zakończona przed 24 grudnia 1997 r., kiedy to weszły w życie przepisy reglamentujące budowę ogrodzeń o wysokości powyżej 2,2 m. Z tych samych względów uznano za niewiarygodny dowód z przesłuchania E. J.. Odnosząc się do opinii biegłego sądowego z dnia 21 grudnia 2011 r. podniesiono, że biegły miał wątpliwości, czy ogrodzenie nie powinno być traktowane jako mur oporowy, gdyż jego zdaniem różnica poziomów terenu po obu stronach ogrodzenia wynosi ok. 1 m. Tymczasem różnica poziomów terenu wynosi w rzeczywistości 0,42 m (tak jak zmierzył to uprawniony geodeta i potwierdziły ustalenia oględzin) i mogła być wynikiem usunięcia ziemi po stronie małżonków S., a nie wykonaniem nasypu ziemi na działce sąsiedniej. Poza tym biegły w ogóle nie zastanawiał się nad datą powstania ogrodzenia i nie brał pod uwagę przepisów, które wówczas obowiązywały.