Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 sierpnia 2017 r., sygn. KIO 1611/17

Brak podania podstawy prawnej wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów oferty, czy też wadliwe wskazanie podstawy prawnej w wezwaniu nie powoduje, że takie wezwanie staje się bezskuteczne czy nieważne, ponieważ ocenie podlega zastosowanie się wezwanego wykonawcy do treści wezwania, a nie do wskazanej podstawy prawnej.

Teza od Redakcji

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Mateusz Zientak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 03 sierpnia 2017 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia B. T. L., (...) w postępowaniu prowadzonym przez Narodowe Centrum Badań Jądrowych Ośrodek Radioizotopów P., ul. (...)

przy udziale wykonawcy C. O. Sp. z o.o. ul. (...), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego

orzeka
1. Oddala odwołanie
2. Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (pietnaście tysiecy) złotych uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania
3. Zasadza od odwołującego B. T. L., (...) na rzecz zamawiającego Narodowe Centrum Badań Jądrowych Ośrodek Radioizotopów P., ul. (...) kwotę 3 600,00 (trzy tysiące sześćset ) złotych, tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

UZASADNIENIE

Narodowe Centrum Badań Jądrowych Ośrodek Radioizotopów P. ul. (...), dalej zwane "zamawiającym" prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, na realizację inwestycji p.n.: "Centrum Projektowania i Syntezy Radiofarmaceutyków Ukierunkowanych Molekularnie - C., dla Narodowego Centrum Badań Jądrowych Ośrodka Radioizotopów P." (nr referencyjny: (...)). Publikacja ogłoszenia o zamówieniu nastąpiła w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 25 kwietnia 2017, nr ogłoszenia 153888-2017-PL. Postępowanie jest na etapie oceny ofert. Zamawiającym w dniu 24 lipca 2017 roku poinformował wykonawcę B. T. L. (...), dalej zwany "odwołującym" o wykluczeniu go z postepowania oraz uznania złożonej oferty za odrzuconą. Wykonawca ten w dniu 03 sierpnia 2017 roku wniósł od takiej czynności zamawiającego odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu: 1. zaniechania wezwania Odwołującego o uzupełnienie oświadczenia potwierdzającego spełnianie warunków udziału w Postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 UPZP poprzez podanie informacji o wybudowaniu budynku z instalacjami co do rodzaju i rozmiaru określonych w PFU przez Zamawiającego, w zakresie wartości budynku, czasu realizacji oraz podmiotu na rzecz którego budynek został wykonany; 2. wykluczenia Odwołującego z udziału w Postępowaniu z powodu niewykazania informacji wskazanych w pkt 1, a w konsekwencji odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo braku wezwania w trybie art. 26 ust. 3 UPZP; 3. odmowy pozytywnego rozpatrzenia, uzasadnionego obiektywnymi okolicznościami, wniosku Odwołującego o przedłużenie terminu na złożenie wyjaśnień. Czynnościom tym zarzucił naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp; art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji uznanie jego oferty za odrzuconą, choć czynności te mogły mieć miejsce dopiero po zastosowaniu wobec Odwołującego obligatoryjnej procedury wezwania do uzupełnienia brakujących informacji na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp; art. 25 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 25a ust. 1 i ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie i błędne uznanie, iż wskazane przez Zamawiającego w sekcji V (Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków) 1.3 lit.a) SIWZ informacje potwierdzające posiadane doświadczenie stanowią element oferty, a nie są oświadczeniami potwierdzającymi spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu; art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia oświadczenia potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz art. 87 ust. 1 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i wezwanie Odwołującego na jego podstawie o uzupełnienie informacji zawartej w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia. Podnosząc powyższe wniósł o : 1. uwzględnienie odwołania; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 UPZP pismem z dnia 4 lipca 2017 roku; 3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty z tego powodu; 4. nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do uzupełnienia oświadczenia potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu wskazanego w sekcji V pkt 1.3. SIWZ w trybie określonym w art. 26 ust. 3 UPZP; 5. w przypadku potwierdzenia przez Odwołującego spełniania warunków udziału w postępowaniu, nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu Na wstępie podał, że zgodnie z informacją z sesji otwarcia ofert z dnia 29 czerwca 2017 roku, cena oferty złożonej przez Odwołującego było najniższa, a cena stanowiła jedyne kryterium oceny ofert, w związku z czym oferta Odwołującego była najkorzystniejsza. Zgodnie z sekcją V.1.3 lit. a) SIWZ, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, Wykonawca zobowiązany był podać w części IV sekcji C formularza JEDZ informację, czy w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował przynajmniej dwa zadania z których jedno polegało co najmniej na zaprojektowaniu i wybudowaniu budynku, w którym zainstalowane zostały instalacje przemysłowe co do rodzaju i rozmiaru takie, jakie zostały określone w PFU do przedmiotowego przedsięwzięcia ("Zadanie nr 1"), a drugie polegające co najmniej na wykonaniu, zamontowaniu i uruchomieniu cyklotronu wraz z laboratoriami radiochemicznymi, o wartości minimum 10 min PLN netto każde. Zamawiający uznał, że występują braki w części IV sekcji C JEDZ . Dnia 4 lipca 2017 roku skierował do Odwołującego wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp (I wezwanie). Kolejne wezwanie zostało skierowane do odwołującego w dniu 14 lipca 2017 roku w trybie art. 26 ust. 4 Pzp w którym Zamawiający prosił o wyjaśnienie braku informacji dotyczących przedmiotu wykonanego zamówienia dotyczącego budynku, jego wartości netto, daty realizacji oraz nazwy odbiorcy. W odpowiedzi na te pisma odwołujący skierował liczne pisma i wyjaśnienia do zamawiającego, wskazując na potrzebę przedłużenia terminu na złożenie wyjaśnień, powołując się na różnice czasowe oraz bariery językowe na które nałożyły się dodatkowe przeszkody w postaci nieprzewidzianych wypadków losowych. Zamawiającym pismem z dnia 24 lipca 2017 roku poinformował odwołującego o nieuwzględnieniu prośby o przedłużenie terminu uzupełnienie JEDZ i w tym samym dniu przesłał pismo o wykluczeniu odwołującego z postepowania. Odwołujący odnosząc się do powyższych kwestii w złożonym odwołaniu podał, że wykluczenie było nieprawidłowe, gdyż wezwanie nr 1 o uzupełnienie przez Odwołującego informacji zawartych w oświadczeniu JEDZ, skierowane w trybie art. 87 ust. 1 Pzp było nieprawidłowe i jako takie nie może wywoływać skutków prawnych. Wezwanie do wyjaśnień kierowane na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp może bowiem dotyczyć jedynie treści oferty. Aby możliwa była ocena spełnienia przed Odwołującego warunków udziału w Postępowaniu, wezwanie musi zostać skierowane we trybie właściwym do uzupełniania oświadczeń zawartych w JEDZ, o których mowa w art. 25a ust. 1 i ust. 2Pzp, a nie ofert. Nie można bowiem oceniać spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego na podstawie wadliwej czynności prawnej. Podał, że informacje, wskazane w sekcji V pkt 1.3. lit. a) SIWZ, potwierdzające spełniania warunków udziału w Postępowaniu stanowią oświadczenie wykonawcy składane są w formie formularza JEDZ, o którym mowa w art. 25a ust. 1 i ust.2 Pzp. Formularz ten nie stanowi treści oferty, a więc braki w nim zawarte nie mogą być uzupełniane na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Należy przy tym zaznaczyć, że sformułowanie zamieszczone przez Zamawiającego w sekcji VI SIWZ, zgodnie z którym na ofertę Wykonawcy składa się formularz ofertowy oraz Jednolity Europejski Dokument Zamówienia, należy uznać za nieważne jako naruszające przepisy ustawowe. Ustawodawca bowiem wyraźnie dokonuje rozróżnienia pomiędzy ofertą o oświadczeniem potwierdzającym warunki udziału w postępowaniu przez wykonawcę. Zgodnie z art. 25a ust. 1 Pzp, do oferty wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią m.in. wstępne potwierdzenie, że wykonawca: spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 25a ust. 2 Pzp, oświadczenie wykonawcy składane jest w formie jednolitego dokumentu (JEDZ) w przypadku postępowań, których wartość przekracza progi unijne, do których należy Postępowanie. Już sama wykładnia literalna powyższego przepisu wskazuje jasno że oświadczenie w formie JEDZ nie stanowi oferty, a może być jedynie do niej dołączone. W przeciwnym wypadku ustawodawca wprost wskazałby, że oświadczenie to stanowi część oferty. Podał także, iż konieczność zastosowania trybu z art. 26 ust. 3 Pzp w okolicznościach takich jak zaistniałe w przedstawionym stanie faktycznym, jest również wskazywane przez przedstawicieli doktryny, gdzie wskazuje się, że JEDZ oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a Pzp pomimo iż składane są wraz z ofertą, stanowią potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, czyli warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia, z tego względu nie stanowią treści oferty i nie znajdują do nich zastosowania regulacje art. 87 ust. 1. W sytuacji gdy zawierają one błędy, zastosowanie znajduje procedura opisana w art. 26 ust. 3- 4 Pzp. Podstawę prawną trybu, który zgodnie z ustawą Pzp powinien znaleźć zastosowanie do uzupełnienia oświadczeń wskazanych w art. 25a Pzp (a więc również oświadczenia o spełnianiu warunku dotyczącego Zadania nr 1 wymaganego w niniejszym Postępowaniu), stanowi art. 26 ust. 3 Pzp. Podkreślił, że w wezwaniu nr 2, Zamawiający powołał się już na art. 26 ust. 4 UPZP, który stanowi podstawę wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, a nie ofert, dostrzegając najwyraźniej dopiero wtedy że informacje o których wyjaśnienie wzywa nie stanowią oferty, lecz oświadczenie o którym mowa w art. 26 ust. 4 Pzp. Wskazanie art. 26 ust. 4 Pzp jako podstawy Wezwania nr 2 do wyjaśnień, choć obrazuje iż Zamawiający dopiero kierując wezwanie nr 2 zauważył, że wymagane wyjaśnienia dotyczą "oświadczeń" o których mowa w tym przepisie (a więc również JEDZ), a nie oferty, nie sanuje jednak zaniechania zastosowania przez Zamawiającego trybu z art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia braków informacji zawartych w oświadczeniu. Wezwanie do uzupełnienia oświadczeń na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp jest bowiem obligatoryjne. Zamawiający nie może zastąpić tego trybu wezwaniem do wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, jak również nieprawidłowym wezwaniem o wyjaśnienie treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym stwierdził, że jego zdaniem wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp było przedwczesne, gdyż mogło nastąpić dopiero po zastosowaniu trybu z art. 26 ust. 3 Pzp. Odnosząc się do naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust 1 Pzp podał, że zarzut ten wywodzi z dyskryminacji podmiotów z uwagi na przynależność państwową ponieważ zamawiający nie uwzględnił prośby odwołującego do przedłużenia terminu na złożenie wyjaśnień, o które odwołujący prosił pismem z dnia 18 lipca 2017 roku. W piśmie tym odwołujący wskazał, że z uwagi na 9 godzin różnicy w czasie oraz barierę językową miał w rzeczywistości jedynie 2 dni na przygotowanie odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Wskazał również na nieprzewidzianą sytuację losową, która dodatkowo uniemożliwiła sprostaniu wymaganiom Zamawiającego w tak krótkim czasie. Ponadto zwrócił uwagę na kwestię iż potrzeba wydłużenia czasu na złożenie oświadczenia , gdyż zamawiający wymagał od Spółki podania informacji, których obowiązek wskazania nie wynika wprost z informacji wymaganych odnośnie Zadania nr 1 na podstawie sekcji V pkt 1.3 a) SIWZ. W wezwaniu nr 1 oraz Wezwaniu nr 2 Zamawiający zażądał podania odnośnie Zadania nr 1 m.in. daty realizacji oraz nazwy odbiorcy. Tymczasem z informacji wskazanych w sekcji V pkt 1.3. a) SIWZ wynika jedynie wymóg, aby Zadanie nr 1 zostało zrealizowane "w okresie ostatnich lat" - co też Odwołujący potwierdził w swoim oświadczeniu. Podobnie, z informacji zawartych w wyżej wskazanej sekcji nie wynika wymóg podania nazwy odbiorcy. Skoro zatem Zamawiający zażądał podania dodatkowych informacji, miał obowiązek przyznać Odwołującemu adekwatny czas na ich podanie. Reasumując powyższe podał, że zamawiający nie tylko nie zastosował wobec odwołującego obowiązkowego trybu wezwania do uzupełnienia, lecz również w ramach wadliwe stosowanego trybu nie zapewnił odwołującemu realnej możliwości skorzystania przez niego z uprawnienia do złożenia wyjaśnień odnośnie złożonego oświadczenia.