Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 14 czerwca 2007 r., sygn. UZP/ZO/0-670/07

Realizując zamówienia w zakresie dostaw lub usług, które mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze lub z przyczyn wynikający z praw wyłącznych, Zamawiający nie może łączyć tych zamówień w całość z innymi częściami zamówienia, które mogą być realizowane przez nieograniczony krąg wykonawców na zasadach uczciwej konkurencji.

Zespół Arbitrów w oparciu o przedłożoną przez Zamawiającego dokumentację postępowania i wyjaśnienia stron złożone na rozprawie ustalił, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Stosownie do art. 29 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany jest opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Zamawiającemu nie wolno opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W szczególności przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzależnione specyfiką przedmiotu zamówienia i Zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". W wyroku z dnia 18.12.2003 r. Zespół Arbitrów wskazał, że Zamawiający powinien unikać wszelkich sformułowań lub parametrów, które wskazywałby na konkretny wyrób lub wykonawcę. Nie można mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji gdy przedmiot zamówienia określony jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być nazwany przez Zamawiającego, wystarczy że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby je spełnić oferent musi dostarczyć jeden konkretny produkt. Odstępstwo od wyżej wymienionych zasad wynika z art. 29 ust. 3 Pzp, stosownie do którego w przypadku, gdy jest to uzależnione specyfiką przedmiotu zamówienia, a Zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaku towarowego, patentu lub pochodzenia jeżeli określeniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Przepis ten ma charakter normy lex specialis i może być stosowany tylko w wyjątkowych sytuacjach oraz interpretowany wyłącznie ściśle. Poprzez dodanie słów "równoważny" wskazane przez Zamawiającego produkty mogą mieć charakter wyłącznie przykładowy. Zamawiający dodając określenie "równoważny" zobowiązany jest zawrzeć określenia precyzujące wymogi Zamawiającego w kwestii równoważności. Należy mieć również na uwadze, iż specyfikacja techniczna opisywana przez Zamawiającego określająca parametry równoważności powinna umożliwić oferentom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować tworzenia nieuzasadnionych przeszkód w dostępie do zamówienia publicznego. Specyfikacje nie powinny prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania wykonawców lub oferowanych przez nich produktów. W niniejszym postępowaniu Zamawiający przyznał, że od 2004 r. buduje system telekomunikacyjny. W wyniku kilkunastu postępowań została uruchomiona infrastruktura techniczna oparta wyłącznie o technologię firmy Cisco Systems. Dotyczy to zarówno urządzeń telekomunikacyjnych jak i specjalistycznego oprogramowania, w tym Cisco Works, Cisco CSM, Cisco Mars. W opisie przedmiotu zamówienia większość wymienionych urządzeń, które winien dostarczyć wykonawca opisane zostały za pomocą specyfikacji technicznych poszczególnych urządzeń firmy Cisco. Wyjątkiem jest dostawa urządzenia Firewall, gdzie Zamawiający w sposób nieuprawniony i naruszający zasady uczciwej konkurencji wyłączył możliwość dostarczenia urządzenia firmy Cisco. Wprawdzie Zamawiający spełnił formalny warunek z art. 29 ust. 3 Pzp dopisując słowa "lub równoważny", jednakże specyfikacja urządzenia równoważnego została przygotowana przez Zamawiającego w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję. Dla przykładu Zamawiający w pkt 5.1.3.4. załącznika nr 1 do SIWZ opisał wymagania dotyczące wielofunkcyjnego routera dla WK-SAT. Z zawartej w tym punkcie tabeli wynika, iż Zamawiający żąda dostarczenia doposażenia do routerów Cisco 2811 dopuszczając w tym punkcie doposażenia innych producentów niż firma Cisco, pod warunkiem że produkty te (moduły) będą wskazane w dokumentacji technicznej producenta routera jako części lub licencje służące do jego rozbudowy. Takie opisanie warunków równoważności w istocie uniemożliwia złożenie ofert równoważnych, co w praktyce oznacza możliwość rozbudowy routerów wyłącznie w oparciu o podzespoły firmy Cisco. Również w innych częściach przedmiotu zamówienia Zamawiający opisywał warunki równoważności w sposób utrudniający uczciwą konkurencję domagając się by oprogramowanie urządzania realizując określoną funkcję posługiwało się bezwzględnie protokołem RSVP, który na zasadzie wyłączności używany jest przez jednego producenta (pkt 5.1.1.3 załącznika nr 1 do SIWZ). Zespół Arbitrów rozumie złożoność przedmiotu zamówienia oraz jego niejednorodność, jednakże stoi na stanowisku, iż opisywanie przedmiotu zamówienia oraz łączenie jego elementów w całość nie może naruszać zasady uczciwej konkurencji oraz ograniczyć dostępu wykonawców do realizacji zamówienia. Realizując zamówienia w zakresie dostaw lub usług, które mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze lub z przyczyn wynikający z praw wyłącznych, Zamawiający nie może łączyć tych zamówień w całość z innymi częściami zamówienia, które mogą być realizowane przez nieograniczony krąg wykonawców na zasadach uczciwej konkurencji. W ocenie Zespołu Arbitrów, pomimo że Zamawiający przewidział w SIWZ poszczególne fazy realizacji zamówienia, w tym również przygotowanie koncepcji do rozwiązań funkcjonalnych, to jednak przygotowując specyfikacje techniczne sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia tak opisał przedmiot zamówienia, iż preferuje on jednych wykonawców eliminując z zamówienia innych. Takie opisanie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie zasady określonej w art. 29 ust. 3 Pzp oraz zasady uczciwej konkurencji i równego dostępu do zamówienia publicznego, określonych w art. 7 ust. 1 Pzp, utrudniając dostęp do udziału w postępowaniu. W ocenie Zespołu Arbitrów w niniejszej sprawie zachodzą przesłanki do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 Pzp, a mianowicie w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które może mieć wpływ na wynik postępowania.