Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 lutego 2013 r., sygn. KIO 183/13

W tych przypadkach, gdy z kart katalogowych bezspornie wynika, że parametr jest inny od wymaganego - to wykonawca nie może żądać wezwania na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów, czy na podstawie art. 87 ust.1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, celem umożliwienia wykonawcy wymiany katalogu na katalog adekwatny dla urządzenia z parametrami wymaganymi PFU. 

Teza od Redakcji 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Natalia Dominiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 stycznia 2013 r. przez Odwołującego - Maxto Sp. z o.o. S.K.A., 31-421 Kraków, ul. Reduta 5, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gmina Lesznowola, 05-506 Lesznowola, ul. Gminnej Rady Narodowej 60,

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Maxto Sp. z o.o. S.K.A., 31-421 Kraków, ul. Reduta 5 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Maxto Sp. z o.o. S.K.A., 31-421 Kraków, ul. Reduta 5 tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Uzasadnienie

Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), [zwanej dalej ustawą lub ustawą Pzp], którego przedmiotem jest „Wykonanie Internetu dla mieszkańców Gminy Lesznowola”. Zdaniem Odwołującego - MAXTO sp. z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A z Krakowa Zamawiający - Gmina Lesznowola bezpodstawnie odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z przepisem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp ofertę Odwołującego oraz unieważnił przedmiotowe postępowanie o zamówienie publiczne z naruszeniem przepisu art. 93 ust. 1 pkt 3) w zw. z przepisem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a także naruszył przepis art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust 3 i ust. 4 w zw. z przepisem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem nie wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty lub do ewentualnych uzupełnień/wyjaśnień, szczególnie, że z takim wezwaniem zwrócił się do wykonawcy Ganso sp. z o.o. z siedzibą w Jaworznie. Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonania ponownego badania i oceny jego oferty i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Wykonawca podał również, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Zamawiający przyjął, bowiem bezpodstawnie, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści siwz, a w konsekwencji, że w postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Powyższe skutkowało nieuzasadnionym unieważnieniem Postępowania. Gdyby Zamawiający przeprowadził postępowanie zgodnie z przepisami ustawy Pzp, wówczas to Odwołującemu - jako Wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą - zostałoby udzielone zamówienie. Powyższe wyczerpuje przesłanki z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W uzasadnieniu wykonawca podał, że w postępowaniu do Zamawiającego wpłynęły 3 oferty, w tym oferta Odwołującego. Zamawiający, w wyniku badania i oceny ofert, uznał, iż wszystkie złożone oferty są niezgodne z treścią siwz, co skutkowało ich odrzuceniem na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2} ustawy Pzp. Powyższe doprowadziło do unieważnienia Postępowania. Zgodnie, bowiem z brzmieniem przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. W zakresie powyższego Odwołujący wskazał, że Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy, albowiem uznał, że zaoferowane urządzenie firmy NetPioneer, Model: NetBridge MTI nie spełnia wymagań wskazanych w załączniku nr 13 do siwz -Program Funkcjonalno-Użytkowy (dalej, jako „PFU"), gdyż: (1) przepustowość radiolinii wynosi 65 Mb/s wobec wymaganej przepustowości min. 250 Mb/s; (2) brak wbudowanej w system synchronizacji, wobec wymaganej możliwości synchronizacji urządzeń nadawczo-odbiorczych sygnałem GPS; oraz (3) interfejs Ethernetowy wynosi 100 Mb/s wobec wymaganego 1000 Mb/s. Kwestionując powyższe ustalenia wykonawca podał, że (1) w załączniku nr 1 do PFU lit. A wymóg przepustowości sformułowano w następujący sposób: „zapewnienie połączenia w warstwie 2 modelu OSI o przepustowości nie mniejszej niż 250 Mb/s (wartość zagregowana będąca sumą prędkości w obie strony)". Zdaniem Odwołującego parametr wynikający z dołączonej do oferty ulotki - przepustowość na poziomie 65 Mb/s w trybie pracy (Fuli Duplex, skrót FDX) - odnosi się do innego rodzaju pomiaru, którego w żadnym razie nie należy zestawiać z wartością, o której mowa w siwz. Podana przez Zamawiającego w siwz wartość dotyczy, bowiem przepustowości zagregowanej. Zaoferowana przez Odwołującego radiolinia spełnia wymóg postawiony w siwz, tj. jej wartość zagregowana będąca suma prędkości w obie strony przekracza 250 Mb/s. Dalej podał, że zgodnie z treścią PFU dla radiolinii typu A wskazano na wymóg: „możliwość synchronizacji urządzeń nadawczo-odbiorczych sygnałem GPS". Zdaniem Odwołujący (…) powszechnie znany jest fakt, że zaoferowane przez niego rozwiązanie posiada - zakwestionowaną przez Zamawiającego - funkcjonalność, a możliwość uzyskania takiej funkcjonalności dla urządzenia oferowanego przez Odwołującego potwierdzają dostępne, legalne źródła. Podał również, że pomimo obowiązku dokonywania oceny ofert wyłącznie na podstawie ich treści informacje faktyczne zostały przez Zamawiającego zinterpretowane wbrew ich uprzedniemu brzmieniu i wymogów z nich wynikających. Odnośnie trzeciego z parametrów stwierdził, że w PFU wskazano na następujący wymóg: „Interfejs urządzeń klienckich i bazowych RJ-45 (10/100/1000 Base-T) lub SFP-LC (WOOBase SX)". W ocenie wykonawcy użyty przez Zamawiającego spójnik „lub" wskazuje, że oferowana radiolinia powinna dysponować, co najmniej jednym z ww. złączy. Odwołujący oświadcza, iż oferowana przez niego radiolinia jest wyposażona nie tylko w złącze RJ-45, ale także w złącze SFP- LC, tym samym nie ulega wątpliwości, że spełnia wymóg określony w PFU. Alternatywa łączna „lub", ponad wszelką wątpliwość dopuszcza jedno z oczekiwanych rozwiązań bądź obydwa i w każdym z tych przypadków będzie spełniony wymogi siwz. Nie znajduje, zatem żadnego uzasadnienia twierdzenie Zamawiającego, iż Odwołujący zaoferował interfejs Ethernetowy 100 MB/s zamiast wymaganego 1000 Mb/s. Podkreślił, że postanowienia siwz powinny być interpretowane zgodnie z ich literalnym brzmieniem, a negatywnymi konsekwencjami nieprecyzyjnych postanowień nie można obciążać Odwołującego. Dalej wykonawca podał, że zdaniem Zamawiającego oferta Odwołującego jest niezgodna z treścią siwz także w zakresie urządzenia firmy NetPioneer, Model: NetBridge Base Station. Zgodnie, bowiem z lit. D PFU system radiowy punkt - wielopunkt powinien zapewniać eliminację problemu wzajemnego zakłócania się bazowych urządzeń dostępowych pracujących na tej samej częstotliwości.