Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 grudnia 2007 r., sygn. KIO/UZP 1407/07, KIO/UZP 1408/07, KIO/UZP 1409/07, KIO/UZP 1410/07

Skład orzekający Izby stwierdził, że zarzut ten jest spóźniony, a ponadto zarzut zawarty w odwołaniach wniesionych przez Odwołującego się Konsorcjum BIATEL S.A. nie został zawarty w protestach, w wyniku których Odwołujący się przystąpił do postępowania odwoławczego. Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r, Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.). Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21.10.2005r. III CZP 74/05 stwierdził, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia dotyczącego zasady udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających z SIWZ. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawnienia zastrzeżonych informacji. W takim przypadku oferta jest ważna i nie podlega z tego powodu odrzuceniu, a tym bardziej wykonawca wykluczeniu. Przepisy prawne nie określają na jakim etapie po otwarciu ofert Zamawiający powinien ocenić skuteczność zastrzeżenia w ofercie tajemnicy przedsiębiorstwa. Mając na względzie, że zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp stanowiącym, że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, powinien tych czynności dokonać po otwarciu ofert, celem wykonania obowiązku ewentualnego ich udostępniania. Odwołujące się Konsorcjum ComArch S.A. działające przez pełnomocnika Barbarę Waszkiewicz i Katarzynę Wnęk zapoznało się z treścią pozostałych trzech ofert złożonych w postępowaniu, w dniu 17.10.2007 r. godz. 11.30 - 12.30 dokonując ich fotokopii. Podobnie pełnomocnicy Konsorcjum BIATEL S.A. w osobach Krzysztofa Zawady i Marty Kobarskiej zapoznali się z trzema ofertami w dniu 16.10.2007 r. w godzinach 11.30-12.05. Fakty powyższe potwierdzone zostały oświadczeniami pełnomocników i wówczas wskazani Odwołujący się powzięli wiadomość, że część ofert Konsorcjum WASKO S.A. i Konsorcjum ComArch S.A. zostały objęte zakazem ujawniania zawartych informacji. Zatem zarzuty zwarte w odwołaniach są spóźnione, bowiem podniesione zostały w protestach, po upływie 7 dniowego terminu określonego w art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, termin ten upłynął odpowiednio dnia 24.10.2007 r. i dnia 23.10.2007 r. Skład orzekający Izby nie rozpoznawał spóźnionych zarzutów. Odwołanie Konsorcjum BIATEL S.A. w sprawie sygn. akt KIO/UZP 1408/07 wniesione zostało na czynności Zamawiającego dotyczące wyboru najkorzystniejszej oferty Konsorcjum WASKO S.A., zaniechania uprzedniego wykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty, jednak że te zarzuty oparte są na bezpodstawnym zaniechaniu odtajnienia oferty Konsorcjum WASKO S.A. Odwołujący się nie przedstawił żadnych innych argumentów na potwierdzenie zarzutu zaniechania wykluczenia Wykonawcy z postępowania, odrzucenia jego oferty, oraz wyboru oferty tej jako najkorzystniejszej. Zarzut zaniechania odtajnienia oferty, zgodnie z wyżej przedstawionym wywodem jest spóźniony. Wobec braku uzasadnienia dotyczącego pozostałych wskazanych zarzutów dotyczących wybranej oferty, odwołanie podlega w całości oddaleniu. W sprawie oznaczonej sygn. akt KIO/UZP 1409/07 Odwołujący się Konsorcjum BIATEL S.A. wskazał naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1 i 2 i art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp, zarzucając zaniechanie odtajnienia części oferty Konsorcjum WASKO S.A. i Konsorcjum ComArch S.A. Jak podano wyżej zarzuty te są spóźnione wobec brzmienia art. 180 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i nie podlegają rozpoznaniu. Odwołujący się w tej spawie przystąpił do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przez Konsorcjum WINUEL S.A. w dniu 7.11.2007 r. Zgodnie z przepisem art. 181 ust. 5 Pzp wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przystępuje do postępowania określając swoje żądanie w zakresie zarzutów zawartych w proteście. W treści protestu nie zawarto zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 Pzp w zakresie zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum WASKO S.A.Jedynym zarzutem odwołania złożonego przez Konsorcjum BIATEL S.A. wynikającym z rozstrzygnięcia protestu wniesionego przez Konsorcjum WINUEL S.A. jest zarzut odrzucenia oferty Konsorcjum BIATEL S.A. z powodu:- uniemożliwienia poprzez zaproponowane rozwiązanie przetwarzania wsadowego i w oparciu o zdefiniowane harmonogramy,- niespełnienie w chwili składania ofert przez zaoferowane rozwiązanie wymogu umożliwienia tworzenia przez operatora systemu zasad wykrywania błędnych danych z poziomu interfejsu użytkownika.Odwołujący się zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie jego oferty, pomimo iż jest ona w pełni zgodna z treścią SIWZ. Odwołanie wniesione w sprawie KIO/UZP 1410/07 przez Konsorcjum BIATEl S.A. jest skutkiem rozstrzygnięcia protestu wniesionego przez ComArch S.A. w dniu 7.11.2007 r. Odwołujący przystąpił do postępowania toczącego się w wyniki wniesienia tego protestu. W proteście nie zawarto zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia oferty złożonej przez Konsorcjum ComArch S.A. oraz zarzutu zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy - art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp poprzez niewezwanie Odwołującego się do złożenia wyjaśnień do treści złożonej przez niego oferty.Nie zawarto tak że zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum WASKO S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 Pzp w związku z niezgodnością oferty z ustawą i złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.Z uwagi na brak poprzedzenia odwołania protestem w zakresie wskazanych zarzutów, Izba rozpatrując odwołanie pominęła te zarzuty. W odwołaniu zawarto zarzuty dotyczące, w ocenie Odwołującego Konsorcjum BIATEL S.A., bezpodstawnego odrzucenia jego oferty z powodu:- zasady licencjonowania uniemożliwiającej kopiowanie oprogramowania,- braku w ofercie oprogramowania zapewniającego mechanizm partycjonowania. Zdaniem Odwołującego Zamawiający odrzucając ofertę, której treść odpowiada w pełni treści SIWZ, naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Skład orzekający Izby ustalił, że podstawą odrzucenia oferty Konsorcjum BIATEL S.A. w sprawie sygn. akt KIO/UZP 1409/07 jest sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ, uwzględniona przez Zamawiającego, polegająca na: "zgodnie z "Opisem przedmiotu zamówienia":- pkt III.8.2 SIWZ "System powinien umożliwiać przetwarzanie: 8.2.1. wsadowe, 8.2.2 natychmiastowe, 8.2.3 w oparciu o zdefiniowany harmonogram". Opis sposobu realizacji tych wymagań Wykonawcy mieli zamieścić w ofertach, wg formatu określonego w pkt XIV. 3 SIWZ. W ofercie Konsorcjum BIATEL w części "Koncepcja Systemu" w opisie sposobu realizacji ww. wymagań znajduje się stwierdzenie: "(...) W związku z tym przetwarzanie wsadowe i w oparciu o zdefiniowane harmonogramy jest zbędne", a tak że drugi zarzut dotyczący stwierdzenia, że oferowane rozwiązanie jest w chwili obecnej gotowe do realizacji wymogu określonego w pkt III.11.4 SIWZ, polegającego na: " Zamawiający preferuje rozwiązania umożliwiające tworzenie przez operatora systemu zasad wykrywania błędnych danych z poziomu interfejsu użytkownika - o czym świadczy treść pkt 11.4 "Koncepcji Systemu" w ofercie BIATEL. Jednocześnie w dokonanym przez Konsorcjum BIATEL opisie sposobu realizacji tego wymagania znalazło się stwierdzenie, że funkcjonalność ta: "zostanie zaimplementowana". W sprawie sygn. akt KIO/UZO 1410/07 sprzeczność polega na: 1) "W załączniku nr 1 do SIWZ - Wzór Umowy, w rozdziale V art. 11 § 8 Zamawiający postawił wymóg: "Wykonawca wyraża zgodę na kopiowanie programów w takim zakresie, w jakim jest to konieczne dla przedsiębiorstwa Zamawiającego i pozostaje w bezpośrednim związku z jego działalnością gospodarczą". W ofercie Konsorcjum BIATEL, w Załączniku nr 5 "Warunki Licencyjne", w § 2 ust. 2 lit. b) nałożone zostało na Zamawiającego następujące zobowiązanie: "zobowiązuje się nie wynajmować, oddawać w leasing, udzielać licencji, prowadzić dystrybucji, dokonywać transferu, odstępować nieodpłatnie, kopiować, reprodukować, modyfikować bądź dzielić się oprogramowaniem lub dokumentacją". 2) (...) Z oferty Konsorcjum BIATEL wynika, że oferowany system nie spełnia wymogu określonego w pkt III 13.2 SIWZ, zgodnie z którym: "Dla celów zapewnienia wysokiej skalowalności systemu oraz wydajności operacji zapisu i odczytu danych system powinien wykorzystywać mechanizmy składowania danych udostępniane przez bazę, jak mechanizm partycjonowania danych". W ofercie Konsorcjum Biatel brak jest oprogramowania wskazującego na funkcjonalność umożliwiającą realizację mechanizmu partycjonowania danych." Wskazane uregulowania występując w złożonej ofercie czynią ją niezgodną z treścią SIWZ. Odwołujący się nie przedstawił dowodów, na podstawie których mo na byłoby dokonać przeciwnych ustaleń. Pełnomocnik Odwołującego, z uwagi na treść pełnomocnictwa, nie uczestniczył w rozprawie. Skład orzekający Izby nie uznał za udowodnione zarzuty Konsorcjum ComArch S.A. zgłoszone w odwołaniu sygn. akt KIO/UZP 1407/07 w zakresie naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp wobec zaniechania wykluczenia wykonawcy Konsorcjum WASKO S.A. z postępowania, odrzucenia jego oferty oraz wyboru oferty jako oferty najkorzystniejszej.Zarzuty dotyczące:- licencji z ograniczeniem liczby użytkowników, ważnej na terenie kraju, a tak że w jednostkach organizacyjnych poza terytorium kraju,- zastrzeżenia dotyczące braku uprawnień Zamawiającego do przekazywania czy udostępniania osobom trzecim licencji w jakiejkolwiek formie,- ograniczenia rozbudowy serwerów IBMx3800, IBMx3650 umożliwiających zwiększenie żądanej przez Zamawiającego mocy obliczeniowej (o co najmniej 200%),- braku dodatkowej opcji REAL APPLICATION CLUSTERS (RAC) wymaganej osobnej licencji,- braku zabezpieczenia usługi asysty technicznej i konserwacji (ATiK) nie potwierdziły się.W ocenie składu orzekającego Izby przekonujące i wiarygodne są wyjaśnienia złożone przez Zamawiającego oraz odpowiednie, merytoryczne wyjaśnienia wykonawcy Przystępującego do postępowania odwoławczego Konsorcjum WASKO S.A., w zakresie przedstawionych w ofercie Konsorcjum WASKO S.A. rozwiązań oraz możliwości, stosownej do regulacji zawartych w SIWZ, rozbudowy. Również w sposób wiarygodny przedstawiono interpretację treści oferty, w zestawieniu z wymaganiami SIWZ, gdzie wyjaśniono określenie pojęcia "osób trzecich", a tak że określenia dotyczące struktury organizacyjnej Zamawiającego. Izba wzięła pod uwagę równie fakt, że w przedstawionej opinii dr in . Walentego Oniszczuka zawarto tak że stwierdzenie, że "zwiększenie wydajności pracy systemu realizowane musi być na wiele sposobów (strona 5 opinii dotyczy zwiększenia wydajności serwerów). Na stronie 6 opinii podano, że istnieje możliwość zwiększenia mocy obliczeniowej ww. serwerów dzięki zwiększeniu ilości rdzeni procesorów w serwerach poprzez zastosowanie procesorów czterordzeniowych w miejsce dwurdzeniowych wraz z jednoczesnym zwiększeniem ilości procesorów. W dalszym wywodzie opinii przedstawiono możliwość zwiększenia serwera IBMx3650 w taki sposób, że istnieje możliwość czterokrotnego zwiększenie ilości rdzeni, co w efekcie dałoby możliwość zwiększenia wydajności obliczeniowej. Serwery IBMx3800 posiadają jeszcze większą możliwość rozbudowy. W ocenie Izby powyższe świadczy o nieprzekonującym przedstawieniu zarzutów przez Odwołującego dotyczących zakresu technicznego wybranej oferty. Kwestionowane pełnomocnictwo udzielone Dariuszowi Dzielickiemu jest prawidłowe, bowiem mocodawca był uprawniony do reprezentowania Konsorcjum oraz udzielania dalszych pełnomocnictw. W orzecznictwie istnieją poglądy, zgodnie z którymi pełnomocnictwo podpisują wszyscy uczestnicy konsorcjum, np. jednemu uczestnikowi konsorcjum, a tak że poglądy, iż pełnomocnictwo udzielane jest liderowi konsorcjum, który nie podpisuje się jako udzielający pełnomocnictwa, lecz je przyjmujące. Skoro WASKO S.A. została umocowana jako lider konsorcjum z prawem do udzielania dalszych pełnomocnictw, miała więc prawo takiego pełnomocnictwa udzielić. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego się w przedmiocie podstaw unieważnienia postępowania. Treść SIWZ mogła być oprotestowana w odpowiednim czasie. Argumentacja przedstawiona w piśmie Odwołującego nie stanowi w ocenie Izby podstaw do unieważnienia postępowania. Z uwagi na skutecznie wycofanie odwołań w sprawach sygn. akt KIO/UZO 1414/07 i KIO/UZP 1415/07 wniesionych przez Konsorcjum WINUEL S.A., Odwołujący ComArch S.A. nie popierał zarzutów zgłoszonych przeciwko temu wykonawcy, skład orzekający Izby również nie rozpoznawał odwołań w tym zakresie. Z tych powodów orzeczono, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak w sentencji orzeczenia. O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.