Dyskryminacja pracowników w orzecznictwie ETS

Kolejną zmianą, jaka dokonała się w zakresie problematyki równego traktowania pracowników wskutek nowelizacji kodeksu pracy¹, jest zdefiniowanie pojęć dyskryminacji pośredniej i bezpośredniej. Do tej pory k.p. zakazywał jedynie w art. 11³ wszelkiej dyskryminacji zarówno pośredniej, jak i bezpośredniej, nie definiując ich. Dopiero wspomniana nowelizacja i dodanie do k.p. nowego rozdziału IIa pod tytułem „Równe traktowanie w zatrudnieniu” uzupełniło ostatecznie problematykę równości pracowników. Obecnie art. 18^3a k.p. w § 3 i 4 precyzuje, jak należy rozumieć oba rodzaje dyskryminacji. Samo jednak zdefiniowanie tych dwóch pojęć w kodeksie z pewnością nie wystarczy, aby usunąć istniejące w praktyce problemy związane z rozróżnieniem obu form różnicowania pracowników.

Jak pokazały doświadczenia innych państw-członków Wspólnoty Europejskiej, umiejętność rozróżnienia dyskryminacji pośredniej i bezpośredniej jest w praktyce zagadnieniem bardzo skomplikowanym. Co wydaje się być, w świetle nowych zmian do k.p., zagadnieniem bardzo przydatnym dla pracodawców. Aby uświadomić sobie różnicę między nowo zdefiniowanymi w k.p. pojęciami dyskryminacji pośredniej i bezpośredniej, należy sięgnąć do dorobku Wspólnoty Europejskiej, a w szczególności do bogatego orzecznictwa ETS, które od dnia wejścia Polski do Unii jest bezpośrednio stosowane także i przez polskie sądy pracy.

W aktach normatywnych UE po raz pierwszy rozróżnienie na dyskryminację pośrednią i bezpośrednią wystąpiło w art. 2 ust 1 Dyrektywy 76/207 z 1976 r., który definiuje zasadę równego traktowania jako brak jakiejkolwiek dyskryminacji ze względu na płeć, bądź pośredniej, bądź bezpośredniej, przez odwołanie się w szczególności do stanu małżeńskiego bądź rodzinnego. Dyrektywa ta nie daje jednak żadnej odpowiedzi, co należy rozumieć przez pojęcie dyskryminacji pośredniej i bezpośredniej. Pierwsza normatywna definicja dyskryminacji pośredniej wypracowana na podstawie bogatego orzecznictwa ETS, pojawia się dopiero w 1997 r. w art. 2 ustęp 2 Dyrektywy 97/80. Z jej treści wynika, że dyskryminacja pośrednia ma miejsce wtedy, gdy postanowienie, kryterium lub praktyka o pozornie naturalnym charakterze stawia w niekorzystnej sytuacji większy odsetek przedstawicieli jednej płci, z wyjątkiem przypadków, gdy takie postanowienie, kryterium lub praktyka są właściwe i konieczne oraz uzasadnione względami obiektywnymi, niemającymi związku z płcią.