PARLAMENT EUROPEJSKI I RADA UNII EUROPEJSKIEJ,

uwzględniając Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, w szczególności jego art. 53 ust. 1, art. 62 oraz art. 114,

uwzględniając wniosek Komisji Europejskiej,

po przekazaniu projektu aktu ustawodawczego parlamentom narodowym,

uwzględniając opinię Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego (¹),

uwzględniając opinię Komitetu Regionów (²),

stanowiąc zgodnie ze zwykłą procedurą ustawodawczą (³),

a także mając na uwadze, co następuje:

(1) Brak na poziomie Unii jasnych przepisów regulujących udzielanie koncesji rodzi niepewność prawa oraz przeszkody w swobodnym świadczeniu usług, a także powoduje zakłócenia w funkcjonowaniu rynku wewnętrznego. W rezultacie wykonawcy, a zwłaszcza małe i średnie przedsiębiorstwa (MŚP), pozbawieni są praw przysługujących im na rynku wewnętrznym oraz tracą ważne szanse handlowe, natomiast organy publiczne mogą mieć problem z jak najlepszym wykorzystaniem środków publicznych, pozwalającym obywatelom Unii korzystać z wysokiej jakości usług po najkorzystniejszych cenach. Odpowiednie, zrównoważone i elastyczne ramy prawne regulujące udzielanie koncesji zapewniłyby skuteczny i niedyskryminacyjny dostęp do rynku wszystkim wykonawcom z Unii oraz pewność prawa, wspierając inwestycje publiczne w infrastrukturę oraz strategiczne usługi dla obywateli. Takie ramy prawne zapewniłyby także wykonawcom większą pewność prawną i mogłyby stać się podstawą i instrumentem sprzyjającymi większemu otwarciu międzynarodowych rynków zamówień publicznych i zasileniu międzynarodowej wymiany handlowej. Szczególne znaczenie powinno się przywiązywać do zwiększania możliwości MŚP w zakresie dostępu do wszystkich unijnych rynków koncesji.

(2) Przepisy ramowe mające zastosowanie do udzielania koncesji powinny być jasne i proste. Powinny w odpowiedni sposób odzwierciedlać specyficzny charakter koncesji w porównaniu z zamówieniami publicznymi i nie powinny powodować nadmiernej biurokracji.

(3) Zamówienia publiczne odgrywają kluczową rolę w strategii „Europa 2020” określonej w komunikacie Komisji z dnia 3 marca 2010 r. zatytułowanym „Europa 2020, strategia na rzecz inteligentnego, trwałego wzrostu gospodarczego sprzyjającego włączeniu społecznemu” („ strategia Europa 2020”), jako jeden z instrumentów rynkowych wykorzystywanych w celu osiągnięcia inteligentnego, trwałego wzrostu gospodarczego sprzyjającego włączeniu społecznemu, przy jednoczesnym zagwarantowaniu najbardziej efektywnego wykorzystania środków publicznych. W tym kontekście umowy koncesji są ważnymi instrumentami długoterminowego rozwoju strukturalnego infrastruktury i usług strategicznych, przyczyniając się do osiągania postępów w zakresie konkurencji na rynku wewnętrznym, umożliwiając korzystanie z wiedzy eksperckiej sektora prywatnego oraz pomagając osiągnąć wydajność i innowacyjność.

(4) Udzielanie koncesji publicznych na roboty budowlane podlega obecnie podstawowym przepisom dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady (⁴), natomiast procedura udzielania koncesji na usługi o zasięgu transgranicznym podlega zasadom Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a w szczególności zasadom swobody przepływu towarów, swobody prowadzenia działalności gospodarczej i swobody świadczenia usług, a także zasadom z nich wynikającym, takim jak zasady równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnej uznawalności, proporcjonalności i przejrzystości. Istnieje ryzyko niepewności prawnej związanej z rozbieżnymi interpretacjami zasad Traktatu przez ustawodawców krajowych oraz ryzyko znacznych rozbieżności między ustawodawstwem poszczególnych państw członkowskich. Ryzyko to znalazło swój wyraz w obszernym orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, przy czym orzecznictwo to jednak tylko częściowo porusza pewne aspekty udzielania koncesji.

Jednolite stosowanie zasad TFUE we wszystkich państwach członkowskich i wyeliminowanie rozbieżności w ich interpretacji jest zatem konieczne na poziomie Unii, aby usunąć utrzymujące się zakłócenia w funkcjonowaniu rynku wewnętrznego. Byłoby ono także korzystne dla efektywności wydatków publicznych, ułatwiałoby równy dostęp MŚP do koncesji i ich sprawiedliwy udział w udzielaniu koncesji, zarówno na szczeblu lokalnym, jak i unijnym, a także wspierałoby realizację założeń polityki publicznej zgodnych z zasadą zrównoważonego rozwoju.

(5) Niniejsza dyrektywa uznaje i potwierdza prawo państw członkowskich i organów publicznych do określania środków administracyjnych, jakie ich zdaniem są najwłaściwsze w celu realizacji robót budowlanych i świadczenia usług. W szczególności niniejsza dyrektywa nie powinna w żaden sposób wpływać na swobodę decydowania przez państwa członkowskie i organy publiczne o bezpośrednim wykonywaniu robót budowlanych lub świadczeniu usług na rzecz ogółu społeczeństwa, czy też o zlecaniu wykonywania tych robót lub świadczenia usług osobom trzecim. Państwa członkowskie lub organy publiczne powinny zachować prawo do określania i precyzowania charakterystyki usług, które mają być świadczone, w tym wszelkich warunków dotyczących jakości lub ceny tych usług – zgodnie z prawem Unii – z myślą o realizacji celów polityki w interesie publicznym.

(6) Należy przypomnieć, że państwa członkowskie mają swobodę decydowania – zgodnie z zasadami zawartymi w TFUE dotyczącymi równego traktowania, niedyskryminacji, przejrzystości i swobodnego przepływu osób – w zakresie organizacji świadczenia usług jako usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, jako usług o charakterze niegospodarczym świadczonych w interesie ogólnym lub jako połączenia tych rodzajów usług. Należy również przypomnieć, że niniejsza dyrektywa nie ma wpływu na swobodę krajowych, regionalnych i lokalnych organów publicznych w zakresie definiowania, zgodnie z prawem Unii, usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, ich zakresu oraz cech usług, jakie mają być świadczone, w tym warunków dotyczących jakości usług, tak aby mogły one realizować cele polityki publicznej. Niniejsza dyrektywa nie stanowi również przeszkody dla kompetencji krajowych, regionalnych i lokalnych organów w zakresie świadczenia, zlecania świadczenia i finansowania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym zgodnie z art. 14 TFUE oraz z Protokołem nr 26 załączonym do TFUE oraz do Traktatu o Unii Europejskiej (TUE). Ponadto niniejsza dyrektywa nie dotyczy finansowania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym i nie ma zastosowania do systemów pomocy udzielanej przez państwa członkowskie, w szczególności w dziedzinie polityki społecznej, zgodnie z unijnymi regułami konkurencji. Należy doprecyzować, że usługi o charakterze niegospodarczym świadczone w interesie ogólnym nie powinny być objęte zakresem niniejszej dyrektywy.

(7) Należy również przypomnieć, że niniejsza dyrektywa nie powinna mieć wpływu na ustawodawstwo państw członkowskich dotyczące zabezpieczenia społecznego. Nie powinna też pociągać za sobą liberalizacji usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym – zarezerwowanych dla podmiotów publicznych lub prywatnych – ani prywatyzacji podmiotów publicznych świadczących usługi.

(8) W przypadku koncesji osiągającej co najmniej określoną wartość właściwe jest zapewnienie minimalnej koordynacji krajowych procedur udzielania takich koncesji w oparciu o zasady TFUE, aby zagwarantować otwarcie postępowań o udzielenie koncesji na konkurencję oraz zapewnić stosowny poziom pewności prawa. Te przepisy koordynujące nie powinny jednak wykraczać poza to, co jest niezbędne do osiągnięcia wspomnianych celów, i do zapewnienia określonego poziomu elastyczności. Państwom członkowskim należy zezwolić na uzupełnienie i dalsze rozwinięcie tych przepisów, jeżeli uznają to za właściwe, zwłaszcza w celu skuteczniejszego zapewnienia przestrzegania zasad określonych powyżej.

(9) Należy doprecyzować, że grupy wykonawców, również w przypadku gdy przyjęły one formę tymczasowego stowarzyszenia, mogą brać udział w postępowaniach o udzielenie koncesji, nie musząc jednocześnie przyjmować określonej formy prawnej. W zakresie, w jakim jest to konieczne – np. gdy wymagana jest odpowiedzialność solidarna – wymagana może być określona forma w sytuacji, gdy takiej grupie udzielona zostanie koncesja. Należy również wyjaśnić, że instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające powinny mieć możliwość jednoznacznego określenia sposobu, w jaki grupy wykonawców mają spełnić wymogi dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej, bądź kryteria dotyczące zdolności technicznej i zawodowej, które są wymagane od wykonawców uczestniczących samodzielnie. Realizacja umów koncesji przez grupy wykonawców może wymagać określenia warunków, których nie nakłada się na uczestników indywidualnych. Warunki takie, które powinny być uzasadnione obiektywnymi przesłankami i które powinny być proporcjonalne, mogłyby np. obejmować wymóg wyznaczenia wspólnego przedstawicielstwa lub głównego partnera do celów postępowania o udzielenie koncesji lub wymóg przedstawienia informacji o składzie takich grup.

(10) Należy również wprowadzić pewne przepisy koordynujące w przypadku udzielania koncesji na roboty budowlane i koncesji na usługi w sektorach energetyki, transportu i usług pocztowych ze względu na to, że organy krajowe mogą wpływać na zachowania podmiotów działających w tych sektorach, a także biorąc pod uwagę zamknięty charakter rynków, na których prowadzą one działalność, ze względu na istnienie szczególnych lub wyłącznych praw przyznawanych przez państwa członkowskie w zakresie zasilania, zapewniania lub eksploatacji sieci do świadczenia tych usług.

(11) Koncesje są umowami o charakterze odpłatnym, poprzez które co najmniej jedna instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający powierza wykonanie robót budowlanych, lub świadczenie usług i zarządzanie nimi, co najmniej jednemu wykonawcy. Przedmiotem takich umów jest nabycie roboty budowlanej lub usługi w drodze koncesji, za które wynagrodzeniem jest prawo do eksploatacji obiektu budowlanego lub korzystania z usług lub to prawo wraz z odpłatnością. Takie umowy mogą, ale nie muszą, pociągać za sobą przekazanie własności na rzecz instytucji zamawiających lub podmiotów zamawiających, ale instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające zawsze osiągają korzyści z danych robót budowlanych lub usług.

(12) Do celów niniejszej dyrektywy należy wyjaśnić, że samo finansowanie, w szczególności poprzez dotacje, działalności, która jest często związana z obowiązkiem zwrotu otrzymanych kwot, które nie zostały wykorzystane zgodnie z przeznaczeniem, nie jest objęte zakresem niniejszej dyrektywy.

(13) Ponadto sytuacje, w których wszyscy wykonawcy spełniający pewne warunki mają prawo do wykonania danego zadania, bez przeprowadzania kwalifikacji, takie jak system oparty na wyborze klienta i systemy bonów usługowych, nie powinny być kwalifikowane jako koncesje, także gdy oparte są na umowach prawnych zawieranych między organem publicznym a wykonawcami. Takie systemy są zazwyczaj oparte na decyzji wydawanej przez organ publiczny, definiującej przejrzyste i niedyskryminacyjne warunki stałego dostępu wykonawców do świadczenia określonych usług, takich jak usługi społeczne, pozwalające klientom na dokonywanie wyboru takich wykonawców.

(14) Ponadto niektóre akty państw członkowskich, takie jak zezwolenia lub licencje, na podstawie których państwo członkowskie lub jego organ publiczny określa warunki prowadzenia działalności gospodarczej, w tym warunek zakładający wykonywanie pewnego zadania, przyznawanego w normalnych warunkach na wniosek wykonawcy, a nie z inicjatywy instytucji zamawiającej ani podmiotu zamawiającego, i gdy wykonawca może swobodnie wycofać się z wykonywania robót budowlanych lub ze świadczenia usług, nie powinny być kwalifikowane jako koncesje. W przypadku takich aktów państw członkowskich mogą mieć zastosowanie szczególne przepisy dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady (⁵). W odróżnieniu od takich aktów państwowych umowy koncesji przewidują wiążące obie strony obowiązki, gdy wykonanie robót budowlanych lub świadczenie usług podlega specjalnym, określonym przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, prawnie wiążącym wymogom.

(15) Ponadto pewne umowy, których przedmiotem jest prawo wykonawcy do eksploatacji – na mocy prawa publicznego lub prywatnego – pewnych domen publicznych lub zasobów, takich jak grunty lub wszelka własność publiczna, zwłaszcza w sektorze morskim lub w zakresie portów żeglugi śródlądowej lub portów lotniczych, na podstawie których państwo, instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający ustanawia wyłącznie ogólne warunki ich wykorzystania, nie nabywając przy tym konkretnych robót budowlanych lub usług, nie powinny w rozumieniu niniejszej dyrektywy kwalifikować się jako koncesje. Jest to z reguły przypadek umów dotyczących domen publicznych lub najmu gruntu, zawierających na ogół warunki dotyczące wejścia w posiadanie przez najemcę, planowane zastosowanie gruntu, obowiązki właściciela i najemcy w zakresie utrzymania przedmiotu najmu, czas trwania najmu oraz przekazania własności właścicielowi, kwotę najmu i opłaty powiązane, które uiszcza najemca.

(16) Ponadto umowy przyznające prawa drogi obejmujące korzystanie z nieruchomości publicznej w celu zapewniania lub obsługi stałych linii lub sieci przeznaczonych do świadczenia usług dla ogółu społeczeństwa również nie powinny być uznawane za koncesje w rozumieniu niniejszej dyrektywy, o ile te umowy nie nakładają obowiązku dostawy ani nie pociągają za sobą nabywania usług przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający dla nich lub dla użytkowników końcowych.

(17) Umowy nie obejmujące płatności na rzecz wykonawcy i gdy wykonawca jest opłacany na podstawie taryfy regulowanej, wyliczonej tak, aby pokryć wszystkie koszty i inwestycje dokonane przez wykonawcę za świadczenie usługi nie powinny być objęte zakresem niniejszej dyrektywy.

(18) Trudności związane z interpretacją pojęć „koncesja” i „ zamówienie publiczne” spowodowały utrzymującą się niepewność prawną wśród zainteresowanych stron i były podłożem wielu wyroków Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Należy zatem doprecyzować definicję koncesji, w szczególności poprzez odniesienie do pojęcia ryzyka operacyjnego. Główna cecha koncesji, czyli prawo do eksploatacji obiektów budowlanych lub wykonywania usług, zawsze pociąga za sobą przeniesienie na koncesjonariusza ryzyka operacyjnego o charakterze ekonomicznym wiążącego się z możliwością, że nie odzyska on nakładów inwestycyjnych ani kosztów poniesionych w związku z eksploatacją obiektów budowlanych lub wykonywaniem usług będących przedmiotem koncesji w normalnych warunkach działalności, nawet jeżeli części ryzyka pozostaje poddana instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający. Nie miałoby uzasadnienia stosowanie przepisów szczegółowych regulujących udzielanie koncesji, gdyby instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający uwalniał wykonawcę od wszelkich potencjalnych strat, gwarantując minimalny przychód, co najmniej równy poczynionym inwestycjom i kosztom, które wykonawca musi ponieść w związku z wykonaniem umowy. Jednocześnie należy wyraźnie określić, że jako koncesje powinny kwalifikować się pewne porozumienia, za które wynagrodzenie wypłaca wyłącznie instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający, w przypadku których odzyskanie nakładów inwestycyjnych i kosztów poniesionych przez wykonawcę w celu wykonania robót budowlanych lub świadczenia usług uzależnione jest od faktycznego popytu na daną usługę lub składnik aktywów lub ich faktycznej podaży.

(19) W przypadku gdy regulacje sektorowe eliminują ryzyko, przewidując udzielenie koncesjonariuszowi gwarancji osiągnięcia progu rentowności inwestycji i odzyskania kosztów poniesionych na obsługę umowy, takie umowy nie powinny kwalifikować się jako koncesje w rozumieniu niniejszej dyrektywy. Fakt, że ryzyko jest od początku ograniczone, nie powinien wykluczać zakwalifikowania umowy jako koncesji. Może się tak zdarzyć na przykład w przypadku sektorów o regulowanych taryfach, lub gdy ryzyko operacyjne jest ograniczone zobowiązaniami umownymi zapewniającymi częściową rekompensatę, obejmującą rekompensatę w przypadku wcześniejszego zakończenia obowiązywania koncesji z powodów przypisywanych instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu lub z powodów działania siły wyższej.

(20) Ryzyko operacyjne powinno wynikać z czynników, które pozostają poza kontrolą stron. Takie rodzaje ryzyka, jak to związane ze złym zarządzaniem, przypadkami złego wykonania umowy przez wykonawcę lub działaniem siły wyższej nie są decydujące przy klasyfikowaniu koncesji, ponieważ te ryzyka są częścią każdej umowy, niezależnie od tego, czy chodzi o zamówienie publiczne czy o koncesję. Ryzyko operacyjne powinno być rozumiane jako ryzyko narażenia na niebezpieczeństwa rynku, które może polegać albo na ryzyku związanym z popytem lub podażą, albo na ryzyku związanym zarówno z podażą, jak i z popytem. Ryzyko związane z popytem należy rozumieć jako ryzyko związane z rzeczywistym popytem na roboty budowlane lub usługi będące przedmiotem umowy. Ryzyko związane z podażą należy rozumieć jako ryzyko związane z realizacją robót budowlanych lub świadczeniem usług będących przedmiotem umowy, w szczególności ryzyko, że świadczone usługi nie będą odpowiadać popytowi. Na potrzeby oceny ryzyka operacyjnego powinno się uwzględnić w spójny i jednolity sposób wartość bieżącą netto wszystkich inwestycji, kosztów i przychodów koncesjonariusza.

(21) Termin „podmioty prawa publicznego” był wielokrotnie analizowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Wiele z jego wyjaśnień jest kluczowych dla pełnego zrozumienia tego pojęcia. Należy zatem wyjaśnić, że podmiot działający w zwykłych warunkach rynkowych, mający na celu wypracowanie zysku i ponoszący straty wynikające z prowadzenia działalności nie powinien być uważany za „podmiot prawa publicznego”, ponieważ potrzeby w interesie ogólnym, do zaspokajania których ten podmiot został założony lub zaspokajanie których jest jego zadaniem, można uważać za potrzeby o charakterze przemysłowym lub komercyjnym. Podobnie, warunek dotyczący źródła finansowania danego podmiotu także został przeanalizowany przez Trybunał, który stwierdził, że finansowany „ w przeważającej części” oznacza w części większej niż połowa, oraz że finansowanie takie może obejmować wpłaty od użytkowników, które są nakładane, obliczane i ściągane zgodnie z przepisami prawa publicznego.

(22) Właściwe jest zdefiniowanie pojęcia „ praw specjalnych” oraz „praw wyłącznych”, jako że mają one zasadnicze znaczenie dla określenia zakresu stosowania niniejszej dyrektywy i dla pojęcia „podmiotów zamawiających”. Należy wyjaśnić, że podmioty, które nie są ani podmiotami zamawiającymi zgodnie z art. 7 ust. 1 lit. a), ani przedsiębiorstwami publicznymi, podlegają przepisom niniejszej dyrektywy tylko w zakresie, w jakim wykonują przynajmniej jeden z rodzajów działalności objętej tym zakresem na podstawie takich praw. Niemniej jednak nie będą one uważane za podmioty zamawiające, jeżeli takie prawa przyznano w drodze procedury opartej na obiektywnych kryteriach, zgodnych w szczególności z prawodawstwem unijnym, i w przypadku której zapewniono odpowiednie upublicznienie postępowania. Wspomniane prawodawstwo powinno obejmować dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/73/WE (⁶), dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/72/WE (⁷), dyrektywę 97/67/WE Parlamentu Europejskiego i Rady (⁸), dyrektywę 94/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady (⁹) oraz rozporządzenie (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady (¹⁰). Należy również wyjaśnić, że powyższy wykaz aktów prawnych nie jest wyczerpujący i że prawa w dowolnej postaci, które przyznano w drodze innych procedur opartych na obiektywnych kryteriach i w przypadku których zapewniono odpowiednie upublicznienie postępowania, nie są właściwe do celów określenia podmiotów zamawiających objętych zakresem niniejszej dyrektywy.

(23) Niniejsza dyrektywa powinna mieć zastosowanie wyłącznie do umów koncesji o wartości wynoszącej nie mniej niż określony próg, który powinien odzwierciedlać wyraźny transgraniczny wymiar koncesji dla wykonawców z państw członkowskich innych niż państwo członkowskie instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego. Zatem należy określić metodę obliczania szacunkowej wartości koncesji, która powinna być jednakowa dla koncesji na realizację robót budowlanych i koncesji na świadczenie usług, jako że oba rodzaje koncesji mogą zawierać elementy robót budowlanych i usług. Obliczenia powinny opierać się na całkowitym obrocie koncesjonariusza w przypadku wynagrodzenia za roboty budowlane i usługi będące przedmiotem koncesji, oszacowanym przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, bez VAT-u, za okres obowiązywania umowy.

(24) W celu zapewnienia rzeczywistego otwarcia rynku i odpowiedniej równowagi w stosowaniu reguł udzielania koncesji w sektorach energetyki, transportu i usług pocztowych niezbędne jest określenie podmiotów należących do powyższych sektorów na innej podstawie niż ich status prawny. Należy zatem zapewnić, aby nie zostało naruszone równe traktowanie podmiotów zamawiających działających w sektorze publicznym oraz podmiotów działających w sektorze prywatnym. Należy również zapewnić, z poszanowaniem art. 345 TFUE, aby nie zostały naruszone zasady regulujące system praw majątkowych w państwach członkowskich. Z tego względu do koncesji przyznawanych przez podmioty, które wykonują jeden z wyżej wymienionych rodzajów działalności, należy stosować szczegółowe i jednolite przepisy na potrzeby realizacji takich rodzajów działalności, niezależnie od tego, czy te podmioty są organami państwowymi, lokalnymi czy regionalnymi, podmiotami prawa publicznego, przedsiębiorstwami publicznymi lub innymi podmiotami korzystającymi z praw specjalnych lub wyłącznych. Uznaje się, że podmioty odpowiedzialne w myśl prawa krajowego za świadczenie usług związanych z jednym z rodzajów działalności, o których mowa w załączniku II, prowadzą taką działalność.

(25) Należy wyjaśnić, że właściwa działalność w zakresie funkcjonowania portów lotniczych obejmuje również usługi świadczone na rzecz pasażerów, które przyczyniają się do niezakłóconego funkcjonowania obiektów lotniczych i które powinny znajdować się w dobrze funkcjonującym, nowoczesnym porcie lotniczym, takie jak sprzedaż detaliczna, usługi gastronomiczne i parking.

(26) Niektóre podmioty aktywnie działają w sektorze produkcji, przesyłu lub dystrybucji energii cieplnej i chłodniczej. Może nie być jasne, jakie zasady mają zastosowanie odpowiednio do działań związanych z energią cieplną i chłodniczą. Należy zatem wyjaśnić, że przesył lub dystrybucja energii cieplnej jest działalnością objętą zakresem załącznika II, i w związku z tym podmioty aktywne w tym sektorze podlegają zasadom niniejszej dyrektywy mającym zastosowanie do podmiotów zamawiających, w zakresie, w jakim kwalifikują się one jako takie. Z drugiej strony podmioty działające w sektorze energii chłodniczej podlegają zasadom niniejszej dyrektywy mającym zastosowanie do podmiotów zamawiających, w zakresie, w jakim kwalifikują się one jako takie. Należy wreszcie wyjaśnić, że koncesje udzielone na potrzeby prowadzenia działalności związanej zarówno z energią cieplną, jak i chłodniczą, powinny być analizowane w świetle przepisów dotyczących umów na wykonywanie wielu rodzajów działalności, by stwierdzić, jakie przepisy dotyczące zamówień publicznych, i czy w ogóle, mają zastosowanie do ich udzielania.

(27) Przed przygotowaniem jakiejkolwiek zmiany zakresu niniejszej dyrektywy w odniesieniu do sektora energii chłodniczej należy przeanalizować sytuację tego sektora, by otrzymać wystarczające informacje, w szczególności dotyczące sytuacji w zakresie konkurencyjności, stopnia stosowania transgranicznych zamówień publicznych oraz opinii zainteresowanych stron. Z uwagi na fakt, że zastosowanie niniejszej dyrektywy do tego sektora mogłoby mieć znaczny wpływ na otwarcie rynku, taka analiza powinna zostać przeprowadzona podczas opracowywania oceny skutków niniejszej dyrektywy.

(28) Należy wyjaśnić, że do celów pkt 1 i 2 załącznika II „dostawa” obejmuje wytwarzanie/produkcję, sprzedaż hurtową i sprzedaż detaliczną. Niemniej jednak produkcja gazu w postaci wydobycia jest objęta zakresem pkt 6 tego załącznika.

(29) W przypadku zamówień mieszanych mające zastosowanie przepisy powinny być określane według głównego przedmiotu zamówienia, gdy poszczególne części składowe zamówienia nie są w obiektywny sposób możliwe do rozdzielenia. Należy zatem objaśnić, w jaki sposób instytucje zamawiające i podmioty zamawiające powinny ustalać, czy poszczególne części można rozdzielić. Objaśnienie takie powinno opierać się na stosownym orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Ustalenia należy dokonywać w indywidualnych przypadkach, uwzględniając nie tylko wyraźne lub domniemane zamiary instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego co do traktowania poszczególnych aspektów składających się na zamówienie mieszane jako niemożliwych do rozdzielenia, lecz także obiektywne dowody mogące uzasadnić te zamiary i określić potrzebę zawarcia umowy w sprawie jednego zamówienia. Taka uzasadniona potrzeba zawarcia umowy w sprawie jednej koncesji może zaistnieć na przykład w przypadku budowy jednego budynku, którego część ma być użytkowana bezpośrednio przez daną instytucję zamawiającą, a inna część użytkowana na zasadzie koncesji – np. poprzez udostępnienie parkingu publicznego. Należy wyjaśnić, że konieczność udzielenia jednego zamówienia może wynikać zarówno z powodów natury technicznej, jak i natury ekonomicznej.

(30) W przypadku zamówień mieszanych, które można rozdzielić, instytucje zamawiające i podmioty zamawiające zawsze mogą oczywiście udzielić odrębnych zamówień na odrębne części zamówienia mieszanego; w takim przypadku przepisy mające zastosowanie do każdej odrębnej części powinny być określane wyłącznie przy uwzględnieniu cech charakterystycznych tego konkretnego zamówienia. Z drugiej strony, w sytuacji gdy instytucje zamawiające i podmioty zamawiające zdecydują się udzielić zamówienia zawierającego zarówno elementy koncesji, jak i inne elementy, niezależnie od ich wartości i tego, jakiemu reżimowi prawnemu podlegałyby w innym przypadku takie elementy, zasady mające zastosowanie do takich przypadków powinny zostać wskazane. Należy przewidzieć specjalny przepis dla zamówień mieszanych obejmujących aspekty obronności lub bezpieczeństwa lub pewne części nieobjęte zakresem TFUE.

(31) Koncesje mogą być udzielane przez podmioty zamawiające w celu spełnienia wymagań związanych z różnymi rodzajami działalności, podlegającymi ewentualnie różnym reżimom prawnym. Należy wyjaśnić, że reżim prawny obowiązujący w przypadku pojedynczej koncesji, która ma obejmować wiele różnych rodzajów działalności, powinien podlegać zasadom dotyczącym rodzaju działalności, którego dotyczy zasadniczo ta koncesja. Określenie działalności, której dotyczy zasadniczo koncesja, może być oparte na analizie wymagań, jakie musi spełniać określona koncesja, przeprowadzonej przez podmiot zamawiający w celu określenia wartości koncesji i sporządzenia dokumentów dotyczących udzielenia koncesji. W niektórych wypadkach określenie rodzaju działalności, którego dotyczy zasadniczo koncesja, może być obiektywnie niemożliwe. Należy wskazać zasady mające zastosowanie w takich przypadkach.

(32) W niektórych przypadkach dana instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający będący organem państwowym, lokalnym czy regionalnym, podmiotem prawa publicznego lub dany związek takich podmiotów mogą być jedynym źródłem danej usługi, do której świadczenia mają wyłączne prawo zgodnie z krajowymi przepisami ustawowymi, wykonawczymi lub opublikowanymi przepisami administracyjnymi zgodnymi z TFUE. Należy wyjaśnić, że w tych sytuacjach instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający, o których mowa w niniejszym motywie, albo ich związek może takim podmiotom przyznawać koncesje bez stosowania niniejszej dyrektywy.

(33) Należy także wyłączyć z zakresu stosowania niniejszej dyrektywy pewne koncesje na usługi udzielane innym wykonawcom, jeżeli są one udzielane w oparciu o wyłączne prawo, które przysługuje wykonawcy na podstawie krajowych przepisów ustawowych, wykonawczych lub opublikowanych przepisów administracyjnych i które zostało przyznane zgodnie z postanowieniami TFUE i unijnymi aktami ustanawiającymi wspólne zasady dostępu do rynku mającymi zastosowanie do rodzajów działalności, o których mowa w załączniku II, ponieważ to wyłączne prawo uniemożliwia stosowanie procedury konkurencyjnej przy udzielaniu koncesji. Na zasadzie odstępstwa oraz bez uszczerbku dla prawnych konsekwencji ogólnego wyłączenia z zakresu stosowania niniejszej dyrektywy w przypadku koncesji, o których mowa w art. 10 ust. 1 akapit drugi, powinien istnieć obowiązek publikacji ogłoszenia o udzieleniu koncesji w celu zapewnienia podstawowej przejrzystości tego procesu, chyba że wymogi zachowania takiej przejrzystości ustanowiono w przepisach sektorowych. Aby zwiększyć przejrzystość, państwo członkowskie w przypadku przyznania wykonawcy wyłącznego prawa do prowadzenia jednego z rodzajów działalności, o których mowa w załączniku II, informuje o tym Komisję.

(34) Na potrzeby niniejszej dyrektywy pojęcia istotnych interesów w zakresie bezpieczeństwa, sprzętu wojskowego, sprzętu newralgicznego, robót i usług mających charakter newralgiczny, należy interpretować w rozumieniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE (¹¹).

(35) Niniejsza dyrektywa powinna pozostać bez wpływu na możliwość wyboru przez państwa członkowskie, zgodnie z prawem unijnym, metod organizowania i kontroli działalności związanej z hazardem i zakładami, w tym poprzez zezwolenia. Należy wyłączyć z zakresu stosowania niniejszej dyrektywy koncesje dotyczące działalności loterii udzielone przez państwo członkowskie wykonawcy na podstawie prawa wyłącznego przyznanego w procedurze bez ogłoszenia publicznego na mocy obowiązujących krajowych przepisów ustawowych, wykonawczych lub opublikowanych przepisów administracyjnych zgodnych z TFUE. Wyłączenie to jest uzasadnione przyznaniem wyłącznego prawa jednemu podmiotowi, co wyklucza zastosowanie procedury konkurencyjnej, a także koniecznością zachowania przez państwa członkowskie możliwości regulowania sektora gier na szczeblu krajowym z powodu obowiązku ochrony porządku publicznego i społecznego.

(36) Niniejsza dyrektywa nie powinna mieć zastosowania do niektórych usług ratownictwa, gdy te świadczone są przez organizacje lub stowarzyszenia o charakterze niekomercyjnym, gdyż trudno byłoby zachować szczególny charakter takich organizacji, gdyby usługodawców trzeba było wybrać zgodnie z procedurami określonymi w niniejszej dyrektywie. Wyjątku tego nie należy jednak rozciągać poza to, co jest absolutnie konieczne. Należy zatem w jasny sposób określić, że usługi transportu sanitarnego pacjentów nie powinny być objęte wyłączeniem. W tym kontekście konieczne jest ponadto wyjaśnienie, że grupa 601 nomenklatury CPV „Usługi w zakresie transportu drogowego” nie obejmuje usług transportu sanitarnego pacjentów, które znajdują się w klasie 8514 CPV. Należy zatem wyjaśnić, że usługi objęte kodem CPV 85143000-3 obejmujące wyłącznie usługi transportu sanitarnego pacjentów powinny być poddane specjalnemu reżimowi przyjętemu dla usług socjalnych i innych szczególnych usług (zwanemu dalej „ łagodniejszym reżimem”). W konsekwencji mieszane umowy koncesji na świadczenie usług transportu sanitarnego pacjentów ogólnie byłyby poddane łagodniejszemu reżimowi, jeżeli wartość usług transportu sanitarnego pacjentów byłaby większa niż wartość innych usług transportu sanitarnego.

(37) Należy przypomnieć, że niniejsza dyrektywa ma zastosowanie wyłącznie do instytucji zamawiających i podmiotów zamawiających z państw członkowskich. W związku z tym partie polityczne, nie będąc instytucjami zamawiającymi lub podmiotami zamawiającymi, nie podlegają jej przepisom. Niemniej jednak partie polityczne w niektórych państwach członkowskich mogłyby być objęte zakresem pojęcia „podmiotów prawa publicznego”. Niektóre usługi (takie jak produkcja filmów propagandowych lub produkcja propagandowych taśm wideo) są jednak tak nierozerwalnie związane z poglądami politycznymi usługodawcy, gdy są one świadczone w kontekście kampanii wyborczej, że usługodawcy są zwykle wybierani w sposób, który nie może być regulowany przepisami dotyczącymi udzielania koncesji. Należy też przypomnieć, że statut i finansowanie europejskich partii politycznych i europejskich fundacji politycznych podlegają innym przepisom niż przepisy określone w niniejszej dyrektywie.

(38) Wiele podmiotów zamawiających jest połączonych w grupy gospodarcze, które mogą obejmować określoną liczbę oddzielnych przedsiębiorstw; często każde z tych przedsiębiorstw spełnia wyspecjalizowaną rolę w ogólnym kontekście grupy gospodarczej. Należy zatem wyłączyć określone koncesje na usługi i roboty budowlane udzielane przedsiębiorstwom powiązanym, których podstawowa działalność obejmuje realizowanie tego rodzaju usług lub robót na rzecz grupy, której są członkiem, a nie oferowanie ich na rynku. Należy również wyłączyć określone koncesje na usługi i roboty budowlane udzielane przez podmiot zamawiający przedsięwzięciu typu joint venture, które tworzy kilka podmiotów zamawiających w celu realizowania działań objętych niniejszą dyrektywą i do którego należy ten podmiot. Niemniej jednak należy też zagwarantować, że wspomniane wyłączenie nie będzie powodować zakłóceń konkurencji na korzyść przedsiębiorstw lub przedsięwzięć typu joint venture, które są powiązane z podmiotami zamawiającymi; należy opracować odpowiedni zestaw przepisów dotyczących, w szczególności, maksymalnych limitów, w ramach których przedsiębiorstwa mogą uzyskać część swoich obrotów z rynku i powyżej których stracą możliwość otrzymywania koncesji bez zaproszeń do ubiegania się o zamówienie, składu przedsięwzięć typu joint venture i trwałości powiązań pomiędzy tymi przedsięwzięciami oraz podmiotami zamawiającymi, które wchodzą w ich skład.

(39) Przedsiębiorstwa powinny być uznawane za powiązane, gdy między podmiotem zamawiającym a danym przedsiębiorstwem istnieje bezpośredni lub pośredni dominujący wpływ lub gdy oba podlegają dominującemu wpływowi innego przedsiębiorstwa; w tym kontekście udział prywatny nie powinien sam z siebie mieć znaczenia. Sprawdzenie, czy przedsiębiorstwo jest powiązane z danym podmiotem zamawiającym, powinno być jak najłatwiejsze. W związku z tym, z uwagi na fakt, że ewentualne istnienie takiego bezpośredniego lub pośredniego wpływu będzie sprawdzane do celów podejmowania decyzji, czy roczne sprawozdania finansowe przedsiębiorstw i danych podmiotów powinny zostać skonsolidowane, przedsiębiorstwa powinny być uznawane za powiązane, gdy ich roczne sprawozdania finansowe są skonsolidowane. Niemniej jednak unijne zasady dotyczące skonsolidowanych sprawozdań finansowych nie mają zastosowania w pewnej liczbie przypadków, na przykład z powodu rozmiarów danego przedsiębiorstwa lub gdy nie są spełnione pewne warunki związane z ich formą prawną. W takich przypadkach, gdy nie ma zastosowania dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/34/UE (¹²), konieczne będzie przeanalizowanie, czy występuje bezpośredni lub pośredni dominujący wpływ, z uwzględnieniem własności, udziału finansowego lub zasad, którym podlegają te przedsiębiorstwa.

(40) Koncesje w sektorze wodnym podlegają często szczegółowym i skomplikowanym ustaleniom, które wymagają specjalnej uwagi ze względu na znaczenie wody jako dobra publicznego o podstawowej wartości dla wszystkich obywateli Unii. Specjalne cechy tych ustaleń uzasadniają wyłączenie sektora wodnego z zakresu niniejszej dyrektywy. Wyłączenie obejmuje koncesje na roboty budowlane i usługi dotyczące zapewniania lub funkcjonowania stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług dla odbiorców publicznych w związku z produkcją, transportem lub dystrybucją wody pitnej lub dostarczaniem wody pitnej do takich sieci. Koncesje na odprowadzanie lub oczyszczanie ścieków oraz na projekty dotyczące inżynierii wodnej, nawadniania lub odwadniania gruntów – pod warunkiem że ilość wody wykorzystywanej do celów dostaw wody pitnej stanowi ponad 20 % łącznej ilości dostępnej wody dzięki wspomnianym projektom lub instalacjom nawadniającym lub odwadniającym – również powinny być wyłączone z zakresu stosowania, o ile są one związane z wyłączoną działalnością.

(41) Niniejsza dyrektywa nie powinna mieć zastosowania do koncesji udzielanych przez podmioty zamawiające i mających na celu umożliwienie wykonywania działalności wymienionej w załączniku II, jeżeli w państwie członkowskim, w którym tego rodzaju działalność jest wykonywana, podlega ona bezpośrednio konkurencji na rynkach, do których dostęp nie jest ograniczony, co zostało potwierdzone na podstawie stosownej procedury przewidzianej do tego celu w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE (¹³). W odniesieniu do wszystkich sektorów lub ich części, objętych niniejszą dyrektywą, należy zatem utrzymać procedurę, która umożliwi uwzględnienie skutków obecnego lub przyszłego otwarcia na konkurencję. Taka procedura powinna gwarantować pewność prawa zainteresowanym podmiotom, a także odpowiedni proces decyzyjny zapewniający, w ramach krótkich terminów, jednolite zastosowanie unijnego prawa w tym obszarze. Dla zapewnienia pewności prawa należy doprecyzować, że wszystkie decyzje przyjęte przed wejściem w życie niniejszej dyrektywy, podjęte na podstawie art. 30 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady (¹⁴), nadal będą miały zastosowanie.

(42) Ponieważ niniejsza dyrektywa jest skierowana do państw członkowskich, nie ma ona zastosowania do udzielania koncesji przez organizacje międzynarodowe w ich własnym imieniu i na ich własny rachunek. Należy jednak doprecyzować, w jakim zakresie niniejsza dyrektywa powinna mieć zastosowanie do udzielania koncesji podlegających określonym przepisom międzynarodowym.

(43) Udzielanie koncesji na pewne audiowizualne i radiowe usługi medialne przez dostawców usług medialnych powinno umożliwiać uwzględnianie aspektów o znaczeniu kulturowym lub społecznym, co sprawia, że stosowanie przepisów o udzielaniu koncesji nie jest właściwe. Z tych powodów należy przewidzieć wyjątek w odniesieniu do zamówień publicznych na usługi, udzielanych przez samych dostawców usług medialnych, w zakresie zakupu, opracowania, produkcji lub koprodukcji programów gotowych do użycia oraz innych usług przygotowawczych, takich jak usługi związane z pisaniem scenariuszy lub innymi rodzajami twórczości artystycznej niezbędnymi w produkcji programów. Należy także doprecyzować, że to wyłączenie powinno mieć również zastosowanie do nadawczych usług medialnych oraz usług na żądanie (usług nielinearnych). Wyłączenie to nie powinno jednak mieć zastosowania wobec dostaw urządzeń technicznych niezbędnych do produkcji, koprodukcji oraz nadawania tych programów.

(44) Niniejsza dyrektywa nie narusza kompetencji państw członkowskich w zakresie zapewnienia finansowania publicznego nadawania w zakresie, w jakim takie finansowanie przyznaje się organizacjom nadawczym w celu wypełnienia misji służby publicznej, która została powierzona, określona i zorganizowana przez każde państwo członkowskie zgodnie z Protokołem nr 29 w sprawie systemu publicznego nadawania w państwach członkowskich załączonym do TFUE oraz do TUE.

(45) Istnieje znaczna niepewność prawna co do tego, w jakim stopniu umowy koncesji zawarte pomiędzy podmiotami z sektora publicznego powinny podlegać przepisom dotyczącym koncesji. Stosowne orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest interpretowane w różny sposób przez poszczególne państwa członkowskie, a nawet przez poszczególne instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające. Dlatego też konieczne jest doprecyzowanie, w jakich przypadkach umowy zawierane w obrębie sektora publicznego nie podlegają obowiązkowi stosowania zasad ustanowionych niniejszą dyrektywą. Wyjaśnienie takie powinno być zgodne z zasadami określonymi w odpowiednim orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Sam fakt, że obie strony umowy są organami publicznymi, nie wyklucza jako taki zastosowania zasad ustanowionych niniejszą dyrektywą. Zastosowanie zasad ustanowionych niniejszą dyrektywą nie powinno jednak zakłócać swobody organów publicznych w zakresie wykonywania powierzonych im zadań dotyczących usług publicznych poprzez wykorzystanie ich własnych zasobów, co obejmuje możliwość współpracy z innymi organami publicznymi. Należy zagwarantować, że żadna współpraca publiczno-publiczna podlegająca wyłączeniu nie powoduje zakłócenia konkurencji w odniesieniu do prywatnych wykonawców, w zakresie, w jakim daje prywatnemu usługodawcy przewagę nad konkurentami.

(46) Koncesje udzielone kontrolowanym osobom prawnym nie powinny podlegać procedurom określonym w niniejszej dyrektywie, jeżeli instytucja zamawiającą lub podmiot zamawiający, o których mowa w art. 7 ust. 1 lit. a), sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do tej, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami, pod warunkiem że kontrolowana osoba prawna prowadzi ponad 80 % swojej działalności, wykonując zadania powierzone jej przez kontrolującą instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, niezależnie od tego, kto odnosi korzyści z realizacji koncesji. Wyłączenie nie powinno rozciągać się na sytuacje, gdy prywatny wykonawca ma bezpośredni udział w kapitale kontrolowanej osoby prawnej, gdyż w takich wypadkach udzielenie koncesji bez procedury konkurencyjnej zapewniłoby prywatnemu wykonawcy posiadającemu udział kapitałowy w kontrolowanej osobie prawnej nienależną przewagę nad konkurentami. Jednak z uwagi na szczególne cechy organów publicznych, do których przynależność jest obowiązkowa, jak na przykład organizacje odpowiedzialne za zarządzanie pewnymi usługami publicznymi lub świadczenie takich usług, nie powinno to mieć zastosowania w przypadkach, gdy udział konkretnych wykonawców prywatnych w kapitale kontrolowanej osoby prawnej jest obowiązkowy na mocy krajowych przepisów ustawowych zgodnych z Traktatami, pod warunkiem że taki udział nie pociąga za sobą kontroli ani blokowania i nie skutkuje decydującym wpływem na decyzje kontrolowanej osoby prawnej.

Należy zatem wyjaśnić, że decydującym elementem jest jedynie bezpośredni prywatny udział w kontrolowanej osobie prawnej. Z tego względu występowanie udziału kapitału prywatnego w kontrolującej instytucji zamawiającej lub podmiocie zamawiającym lub w kontrolujących instytucjach zamawiających lub podmiotach zamawiających nie wyklucza udzielenia zamówienia publicznego kontrolowanej osobie prawnej, bez stosowania procedur określonych w niniejszej dyrektywie, gdyż taki udział nie wpływa negatywnie na konkurencję między prywatnymi wykonawcami. Należy także wyjaśnić, że instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające, takie jak podmioty prawa publicznego, w których może mieć udział kapitał prywatny, powinny być w stanie skorzystać z wyłączenia z tytułu współpracy horyzontalnej. W konsekwencji, gdy wszystkie inne warunki dotyczące współpracy horyzontalnej są spełnione, wyłączenie z tytułu współpracy horyzontalnej powinno rozciągać się na takie instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające, w przypadku których umowa zawarta jest wyłącznie między instytucjami zamawiającymi lub podmiotami zamawiającymi.

(47) Instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające, o których mowa w art. 7 ust. 1 lit. a), powinny mieć możliwość wyboru wspólnego świadczenia usług publicznych poprzez współpracę, bez obowiązku stosowania jakiejkolwiek konkretnej formy prawnej. Taka współpraca może obejmować wszystkie rodzaje działalności związane ze świadczeniem usług oraz obowiązków nałożonych na uczestniczące instytucje lub przyjętych przez te instytucje, takich jak obowiązkowe lub dobrowolne zadania władz lokalnych lub regionalnych lub zadania dotyczące usług powierzone konkretnym organom na mocy prawa publicznego. Usługi świadczone przez różne uczestniczące instytucje lub podmioty nie muszą być identyczne; mogą się również uzupełniać. Umowy na wspólne świadczenie usług publicznych nie powinny podlegać niniejszej dyrektywie, pod warunkiem że są zawierane wyłącznie między instytucjami zamawiającymi i podmiotami zamawiającymi, że realizacja takiej współpracy podlega jedynie względom interesu publicznego oraz że żaden prywatny usługodawca nie ma przewagi nad konkurentami.

By spełnić te warunki, współpraca powinna opierać się na koncepcji współdziałania. Współpraca taka nie wymaga, by wszystkie uczestniczące instytucje wzięły na siebie wykonanie głównych obowiązków umownych, o ile podjęto zobowiązania do udziału w świadczeniu danej usługi publicznej w ramach współpracy. Ponadto realizacja współpracy, w tym wszelkie przekazywanie środków finansowych między uczestniczącymi instytucjami zamawiającymi, powinna podlegać jedynie względom interesu publicznego.

(48) Istnieją pewne przypadki, w których podmiot prawny działa – na mocy stosownych przepisów prawa krajowego – jako instrument lub służba techniczna określonych instytucji zamawiających lub podmiotów zamawiających i ma obowiązek wykonywania poleceń wydawanych mu przez te instytucje lub podmioty zamawiające, nie mając żadnego wpływu na wynagrodzenie otrzymywane za wykonanie tych poleceń. Ze względu na brak charakteru umownego, taki czysto administracyjny stosunek nie powinien być objęty zakresem procedur udzielania koncesji.

(49) Należy wyjaśnić, że pojęcie „wykonawców” powinno być interpretowane szeroko, tak aby obejmowało wszelkie osoby lub podmioty, które oferują wykonanie robót budowlanych, dostawę produktów lub świadczenie usług na rynku, niezależnie od formy prawnej, którą te osoby lub podmioty wybrały do celów prowadzenia działalności. W związku z tym firmy, oddziały, jednostki zależne, spółki cywilne, spółdzielnie, spółki akcyjne, uniwersytety – publiczne czy prywatne – oraz inne formy podmiotów powinny wszystkie być objęte zakresem pojęcia „wykonawca”, bez względu na to, czy są one „osobami prawnymi” w jakichkolwiek okolicznościach.

(50) W celu zapewnienia odpowiedniego upublicznienia koncesji na roboty budowlane i koncesji na usługi o wartości równej pewnemu progowi lub powyżej niego udzielanych przez podmioty zamawiające lub instytucje zamawiające udzielenie tych koncesji powinna poprzedzać obowiązkowa publikacja ogłoszenia o koncesji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

(51) Postępowania o udzielenie koncesji bez uprzedniego ogłoszenia, ze względu na ich niekorzystny wpływ na konkurencję, powinny być dozwolone wyłącznie w szczególnie wyjątkowych okolicznościach. Możliwość stosowania tego wyjątku należy ograniczyć do przypadków, w których od początku oczywiste jest, że publikacja ogłoszenia nie zapewni udziału większej liczby konkurentów, zwłaszcza dlatego, że obiektywnie istnieje tylko jeden wykonawca, który może wykonać daną koncesję. Niemożność udzielenia koncesji jakiemukolwiek innemu wykonawcy nie powinna zaistnieć w wyniku działań samej instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego w perspektywie przyszłego postępowania o udzielenie koncesji. Ponadto należy dokładnie ocenić dostępność odpowiednich rozwiązań alternatywnych.

(52) Aby zapobiec izolacji rynku oraz utrudnieniu konkurencji, powinno się ograniczyć okres obowiązywania koncesji. Istnieje ponadto prawdopodobieństwo, że koncesje o bardzo długim okresie obowiązywania będą prowadzić do zamykania rynku, a tym samym utrudniać swobodny przepływ usług i swobodę przedsiębiorczości. Taki okres obowiązywania może być jednak uzasadniony, jeżeli jest on niezbędny do tego, aby umożliwić koncesjonariuszowi odzyskanie nakładów inwestycyjnych zaplanowanych na wykonanie koncesji oraz uzyskanie zwrotu z zainwestowanego kapitału. W konsekwencji w przypadku koncesji obowiązujących dłużej niż pięć lat okres ich obowiązywania powinien być ograniczony do okresu, podczas którego koncesjonariusz może odzyskać nakłady inwestycyjne na przeprowadzenie robót budowlanych oraz świadczenie usług, a także zapewnić sobie zwrot z zainwestowanego kapitału w normalnych warunkach funkcjonowania, z uwzględnieniem szczególnych zobowiązań umownych podjętych przez koncesjonariusza, by sprostać wymogom dotyczącym na przykład jakości lub ceny zapewnianych użytkownikom. Szacunkowa ocena powinna być ważna w chwili udzielania koncesji. Powinna istnieć możliwość objęcia nią początkowych i kolejnych inwestycji uznawanych za konieczne w przypadku realizacji koncesji, w szczególności wydatków na infrastrukturę, praw autorskich, patentów, sprzętu, logistyki, zatrudnienia, wyszkolenia personelu i wydatków początkowych. Maksymalny okres obowiązywania koncesji powinien być wskazany w dokumentach koncesji, chyba że okres obowiązywania jest jednym z kryteriów udzielenia zamówienia. Instytucje zamawiające i podmioty zamawiające powinny zawsze mieć możliwość udzielenia koncesji na okres krótszy niż okres konieczny do odzyskania poniesionych nakładów inwestycyjnych, pod warunkiem że powiązana rekompensata nie eliminuje ryzyka operacyjnego.

(53) Właściwe jest wyłączenie z pełnego zakresu stosowania niniejszej dyrektywy tylko tych usług, które mają ograniczony wymiar transgraniczny, takich jak niektóre usługi społeczne, zdrowotne lub edukacyjne. Usługi te świadczone są w określonym kontekście, zróżnicowanym w zależności od państwa członkowskiego z uwagi na różne tradycje kulturowe. Należy zatem ustanowić szczególny reżim udzielania koncesji na takie usługi, uwzględniający fakt, że usługi te są nowo regulowane. Obowiązek publikacji wstępnego ogłoszenia informacyjnego oraz ogłoszenia o udzieleniu koncesji dla każdej koncesji o wartości nie mniejszej niż wysokość progu ustanowionego w niniejszej dyrektywie stanowi odpowiedni sposób zapewnienia potencjalnym oferentom informacji na temat możliwości biznesowych, natomiast wszystkim zainteresowanym stronom udzielane są informacje o liczbie i rodzaju udzielonych koncesji. Ponadto państwa członkowskie powinny wprowadzić odpowiednie środki w odniesieniu do udzielania koncesji na te usługi, mające na celu zapewnienie zgodności tych postępowań z zasadami przejrzystości i równego traktowania wykonawców, a jednocześnie umożliwiające instytucjom zamawiającym lub podmiotom zamawiającym uwzględnienie specyfiki przedmiotowych usług. Państwa członkowskie powinny zapewnić, by instytucje zamawiające i podmioty zamawiające miały możliwość uwzględnienia konieczności zagwarantowania innowacyjności, a także – zgodnie z art. 14 TFUE oraz protokołem nr 26 – wysokiego poziomu jakości i bezpieczeństwa, przystępności, równego traktowania i propagowania powszechnego dostępu oraz praw użytkowników.

(54) Ze względu na znaczenie kontekstu kulturowego oraz wrażliwy charakter tych usług, państwa członkowskie powinny dysponować szeroką swobodą w zakresie organizacji wyboru usługodawców w sposób uznany przez siebie za najbardziej odpowiedni. Niniejsza dyrektywa nie uniemożliwia państwom członkowskim stosowania określonych kryteriów jakości przy wyborze usługodawców, takich jak kryteria określone w dobrowolnych europejskich ramach odniesienia na rzecz zapewniania jakości usług społecznych unijnego Komitetu Ochrony Socjalnej. Państwa członkowskie lub instytucje publiczne zachowują swobodę samodzielnego świadczenia tych usług lub zorganizowania usług społecznych w sposób niewymagający udzielania koncesji, na przykład poprzez zwykłe finansowanie takich usług lub poprzez udzielanie licencji lub zezwoleń wszystkim wykonawcom spełniającym warunki określone wcześniej przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, bez jakichkolwiek ograniczeń ani kwot, o ile system taki gwarantuje wystarczające upublicznienie i jest zgodny z zasadami przejrzystości i niedyskryminacji.

(55) Z uwagi na konieczność właściwego uwzględniania w procedurach udzielania koncesji wymogów środowiskowych, społecznych i związanych z pracą, szczególnie ważne jest, by państwa członkowskie i instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające przyjmowały właściwe środki w celu zapewnienia zgodności z zobowiązaniami w obszarach prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, mających zastosowanie w miejscu wykonywania robót budowlanych lub świadczenia usług oraz wynikających z przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych, na szczeblu krajowym i unijnym, a także z układów zbiorowych, pod warunkiem że takie przepisy i ich stosowanie jest zgodne z prawem Unii. Podczas realizacji koncesji zastosowanie powinny mieć również zobowiązania wynikające z umów międzynarodowych ratyfikowanych przez wszystkie państwa członkowskie i wymienionych w niniejszej dyrektywie. W żaden sposób nie powinno to jednak uniemożliwiać stosowania warunków zatrudnienia korzystniejszych dla pracowników. Właściwe środki powinny być stosowane zgodnie z podstawowymi zasadami prawa Unii, w szczególności z myślą o zapewnieniu równego traktowania. Takie właściwe środki powinny być stosowane zgodnie z dyrektywą 96/71/WE Parlamentu Europejskiego i Rady (¹⁵) w sposób zapewniający równe traktowanie oraz sposób, który nie powoduje bezpośredniej lub pośredniej dyskryminacji wykonawców i pracowników z innych państw członkowskich.

(56) Powinno się uznawać, że usługi świadczone są w miejscu, w którym wykonywane są charakteryzujące je zadania. Jeżeli usługi świadczone są na odległość, na przykład usługi świadczone przez centra informacji telefonicznej, powinny być one uznawane za świadczone w miejscu ich wykonywania, niezależnie od miejsc i państw członkowskich, do których są skierowane.

(57) Właściwe obowiązki mogłyby być odzwierciedlone w klauzulach umowy koncesji. Powinna także istnieć możliwość wprowadzenia do koncesji klauzul zapewniających przestrzeganie układów zbiorowych zgodnie z prawem unijnym. Nieprzestrzeganie właściwych obowiązków można uznać za poważne wykroczenie ze strony danego wykonawcy mogące skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie koncesji.

(58) Kontrola przestrzegania przepisów prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy powinna być sprawowana na właściwych etapach postępowania o udzielenie koncesji, podczas stosowania zasad ogólnych regulujących kwalifikację uczestników i udzielanie koncesji oraz podczas stosowania kryteriów wykluczenia.

(59) Żaden z przepisów niniejszej dyrektywy nie powinien uniemożliwiać wprowadzenia lub zastosowania środków niezbędnych dla ochrony porządku publicznego, moralności publicznej, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia, życia ludzi i zwierząt, ochrony roślin, czy też innych środków środowiskowych, w szczególności z myślą o zrównoważonym rozwoju, pod warunkiem że środki te są zgodne z TFUE.

(60) Aby zapewnić poufność w trakcie postępowania, instytucje zamawiające i podmioty zamawiające oraz wykonawcy nie powinni ujawniać przekazanych im informacji oznaczonych jako poufne. Nieprzestrzeganie tego obowiązku powinno skutkować zastosowaniem właściwych sankcji, jeżeli przewiduje to prawo cywilne i administracyjne danego państwa członkowskiego.

(61) W celu zwalczania nadużyć finansowych, faworyzowania i korupcji oraz zapobiegania konfliktom interesów państwa członkowskie powinny przyjąć właściwe przepisy mające na celu zapewnienie przejrzystości postępowania o udzielenie koncesji oraz równego traktowania wszystkich kandydatów i oferentów. Takie środki powinny mieć przede wszystkim na celu eliminowanie konfliktów interesów i innych poważnych nieprawidłowości.

(62) W celu umożliwienia wszystkim zainteresowanym wykonawcom składania wniosków i ofert instytucje zamawiające i podmioty zamawiające powinny być zobowiązane do przestrzegania minimalnego terminu dotyczącego odbioru takich wniosków i ofert.

(63) Wybór proporcjonalnych, niedyskryminujących i sprawiedliwych kryteriów kwalifikacji oraz ich stosowanie wobec wykonawców ma zasadnicze znaczenie dla umożliwienia im skutecznego dostępu do możliwości gospodarczych związanych z koncesjami. W szczególności umożliwienie kandydatowi polegania na zdolności innych podmiotów może mieć decydujące znaczenie dla umożliwienia udziału MŚP w przedmiotowych postępowaniach. Należy zatem wprowadzić przepis stanowiący, że kryteria kwalifikowania powinny dotyczyć wyłącznie zdolności zawodowych i technicznych oraz finansowej i gospodarczej sytuacji wykonawców, a także być powiązane z przedmiotem koncesji, powinny być określane w ogłoszeniu o koncesji i nie mogą, poza wyjątkowymi okolicznościami, wyłączać możliwości korzystania przez wykonawcę z potencjału innych podmiotów, bez względu na charakter prawny jego powiązań z tymi podmiotami, jeżeli wykaże on instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu, że będzie dysponować niezbędnymi zasobami.

(64) Ponadto, by lepiej uwzględniać kwestie społeczne i środowiskowe w postępowaniach o udzielenie koncesji, instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające powinny mieć możliwość stosowania kryteriów udzielania koncesji lub warunków realizacji koncesji w odniesieniu do robót budowlanych lub usług, które mają być zrealizowane na podstawie umów koncesji, we wszystkich aspektach i na każdym etapie cyklu życia tych robót lub usług, począwszy od wydobycia surowców na dany produkt aż po etap jego utylizacji, łącznie z czynnikami związanymi z konkretnym procesem produkcyjnym, dostarczeniem lub sprzedażą tych robót budowlanych lub usług, bądź też z konkretnym procesem na późniejszym etapie ich cyklu życia, nawet jeśli te czynniki nie są ich istotnym elementem. Kryteria i warunki związane z takim procesem produkcyjnym lub dostarczania to na przykład fakt, że usługi będące przedmiotem koncesji są świadczone z wykorzystaniem energooszczędnych urządzeń. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej obejmuje to także kryteria udzielania koncesji lub warunki realizacji koncesji związane z wykorzystywaniem produktów sprawiedliwego handlu w trakcie wykonywania koncesji, która ma zostać udzielona. Kryteria i warunki związane ze sprzedażą i jej warunkami mogą dotyczyć na przykład wymogu zapłaty podwykonawcom ceny minimalnej i premii. Warunki realizacji koncesji związane z kwestiami środowiskowymi mogą obejmować na przykład minimalizację odpadów lub efektywne gospodarowanie zasobami.

(65) Kryteria udzielania koncesji lub warunki realizacji koncesji dotyczące społecznych aspektów procesu produkcyjnego powinny być stosowane zgodnie z dyrektywą 96/71/WE, zgodnie z wykładnią Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, i nie powinny być wybierane ani stosowane w sposób pośrednio lub bezpośrednio dyskryminujący wykonawców z innych państw członkowskich lub z państw trzecich będących stronami Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych (zwanego dalej „Porozumieniem GPA”) lub umów o wolnym handlu, których stroną jest Unia. Zatem wymogi dotyczące podstawowych warunków pracy regulowanych dyrektywą 96/71/WE, takich jak minimalna stawka wynagrodzenia, powinny pozostać na poziomie ustalonym na mocy przepisów krajowych lub układów zbiorowych stosowanych zgodnie z prawem unijnym w kontekście tej dyrektywy. Warunki realizacji koncesji mogą także mieć na celu sprzyjanie wdrażaniu środków propagowania równości kobiet i mężczyzn w miejscu pracy, zwiększania udziału kobiet w rynku pracy oraz ułatwiania łączenia pracy z życiem prywatnym, ochrony środowiska i dobrostanu zwierząt, a także przestrzegania co do istoty podstawowych konwencji Międzynarodowej Organizacji Pracy i zatrudniania większej liczby osób defaworyzowanych, niż przewidują to przepisy krajowe.

(66) Środki, które mają na celu ochronę zdrowia personelu biorącego udział w procesie realizacji koncesji, wspieraniu integracji społecznej osób defaworyzowanych lub członków słabszych grup społecznych w zespole wyznaczonym do realizacji koncesji lub przeprowadzenie szkoleń z umiejętności potrzebnych przy danej koncesji, także mogą stanowić przedmiot kryteriów udzielania koncesji lub warunków realizacji koncesji, pod warunkiem że dotyczą robót budowlanych lub usług, które mają zostać zrealizowane na podstawie danej koncesji. Na przykład takie kryteria lub warunki mogą odnosić się m.in. do zatrudniania osób długo poszukujących pracy, czy wdrożenia działań szkoleniowych dla bezrobotnych lub ludzi młodych w trakcie realizacji koncesji, która ma zostać udzielona. W specyfikacjach technicznych instytucje zamawiające mogą umieścić takie wymogi społeczne, które bezpośrednio charakteryzują dany produkt lub daną usługę – są to np. dostępność dla osób niepełnosprawnych lub projektowanie dla wszystkich.

(67) Wymogi techniczne i funkcjonalne sporządzane przez instytucje zamawiające i podmioty zamawiające muszą umożliwiać otwarcie procesu udzielania koncesji na konkurencję. Takie wymogi powinny określać cechy charakterystyczne wymagane od robót budowlanych lub usług będących przedmiotem koncesji oraz mogą odnosić się do konkretnych procesów produkcyjnych lub świadczenia wymaganych robót budowlanych lub usług, pod warunkiem że są powiązane z przedmiotem koncesji i proporcjonalne do jej wartości i celów. Konkretny proces produkcyjny może obejmować wymogi dotyczące dostępności dla osób niepełnosprawnych lub poziomów oddziaływania na środowisko. Tego rodzaju wymogi techniczne lub funkcjonalne są umieszczone w dokumentach dotyczących koncesji i są zgodne z zasadami równości traktowania oraz przejrzystości. Specyfikacje techniczne powinny być opracowywane w sposób umożliwiający uniknięcie sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych zwykle przez tego wykonawcę. W każdym przypadku oferty obejmujące roboty budowlane lub usługi, w tym dostawy towarzyszące takim robotom i usługom, zgodne w równoważny sposób z wymaganymi cechami powinny być uwzględniane przez instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające.

(68) Koncesje są zazwyczaj długoterminowymi, złożonymi porozumieniami, na mocy których koncesjonariusz przyjmuje na siebie obowiązki i ryzyko ponoszone zwykle przez instytucje zamawiające i podmioty zamawiające i wchodzące w zakres ich kompetencji. Z tego względu, z zastrzeżeniem zgodności z niniejszą dyrektywą i z zasadami przejrzystości i równego traktowania, instytucje zamawiające i podmioty zamawiające powinny dysponować znaczną elastycznością w definiowaniu i organizowaniu postępowania prowadzącego do wyboru koncesjonariusza. Jednak by zapewnić równe traktowanie i przejrzystość na przestrzeni całego procesu udzielania koncesji, należy zapewnić podstawowe gwarancje dotyczące tego procesu, w tym informacje na temat charakteru i zakresu koncesji, ograniczenia liczby kandydatów, rozpowszechnianie informacji wśród kandydatów i oferentów oraz dostępność odpowiedniej ewidencji. Należy ponadto zapewnić nieodstępowanie od pierwotnych warunków zawartych w ogłoszeniu o koncesji, aby nie dopuścić do niesprawiedliwego traktowania potencjalnych kandydatów.

(69) Nie należy udzielać koncesji wykonawcom, którzy byli członkami organizacji przestępczej lub których uznano winnymi korupcji, nadużycia ze szkodą dla interesów finansowych Unii, przestępstw terrorystycznych, prania pieniędzy, finansowania terroryzmu lub handlu ludźmi. Państwa członkowskie powinny jednak mieć możliwość przewidzenia odstępstwa od tych obowiązkowych wykluczeń w sytuacjach wyjątkowych, gdy nadrzędne wymogi w interesie ogólnym sprawiają, że udzielenie zamówienia jest niezbędne. Obowiązkowe wykluczenie na szczeblu unijnym powinno również obejmować wykonawców uchylających się od płacenia podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne.

(70) Ponadto instytucje zamawiające i podmioty zamawiające powinny mieć możliwość wykluczania wykonawców, którzy okazali się nierzetelni, na przykład z powodu poważnych lub powtarzalnych naruszeń obowiązków środowiskowych lub społecznych, w tym przepisów dotyczących dostępności dla osób niepełnosprawnych, lub innych form poważnego wykroczenia zawodowego, takich jak naruszenie reguł konkurencji lub praw własności intelektualnej. Należy wyjaśnić, że poważne wykroczenie zawodowe może postawić pod znakiem zapytania uczciwość wykonawcy, co uniemożliwia udzielenie mu koncesji, niezależnie od tego, czy wykonawca dysponowałby poza tym techniczną i ekonomiczną zdolnością do realizacji koncesji. Mając na uwadze fakt, że instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający odpowiada za skutki swojej ewentualnej błędnej decyzji, instytucje zamawiające i podmioty zamawiające powinny również zachować możliwość uznania, że doszło do poważnego wykroczenia zawodowego, gdy – przed wydaniem ostatecznej i wiążącej decyzji o istnieniu obowiązkowych podstaw wykluczenia – mogą one w dowolny odpowiedni sposób wykazać, że dany wykonawca naruszył swoje obowiązki, w tym obowiązki dotyczące płacenia podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne, chyba że przepisy krajowe stanowią inaczej. Instytucje zamawiające i podmioty zamawiające powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych koncesji lub innych zamówień zlecanych przez instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów, jak np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie usługi, istotne wady dostarczonego produktu lub wykonanej usługi, co uczyniło je niezdatnymi do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny przewidywać maksymalny czas trwania takich wykluczeń.

(71) Należy jednak dopuścić możliwość przyjęcia przez wykonawców środków w zakresie zgodności mających na celu naprawę skutków wszelkich przestępstw lub naruszeń oraz skuteczne zapobieganie dalszym przypadkom niewłaściwych praktyk. Środki takie mogą w szczególności obejmować działania personalne i organizacyjne, takie jak zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub organizacjami zaangażowanymi w niewłaściwe praktyki, odpowiednia reorganizacja personelu, wdrożenie systemów sprawozdawczości i kontroli, utworzenie struktury kontroli wewnętrznej monitorującej zgodność z prawem oraz przyjęcie wewnętrznego regulaminu dotyczącego odpowiedzialności i odszkodowań. W przypadku gdy działania te oferują wystarczające gwarancje, dany wykonawca nie powinien być nadal wykluczany jedynie ze wspomnianych względów. Wykonawcy powinni mieć możliwość zwracania się o zbadanie środków w zakresie zgodności przyjętych w celu ewentualnego dopuszczenia do postępowania o udzielenie koncesji. Jednak to państwom członkowskim należy pozostawić ustalenie szczegółowych warunków proceduralnych i merytorycznych mających zastosowanie w takich przypadkach. Powinny one w szczególności mieć swobodę w decydowaniu, czy przeprowadzenie stosownych ocen pozostawią poszczególnym instytucjom lub podmiotom zamawiającym, czy też zadanie to powierzą innym instytucjom na szczeblu centralnym lub zdecentralizowanym.

(72) Istotne jest, by właściwe organy krajowe, takie jak np. agencje inspekcji pracy lub agencje ds. ochrony środowiska, poprzez stosowne działania leżące w zakresie ich obowiązków i kompetencji, zapewniły, by podwykonawcy przestrzegali mających zastosowanie obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, ustanowionych w przepisach unijnych, krajowych, układach zbiorowych bądź w postanowieniach międzynarodowego prawa ochrony środowiska, międzynarodowego prawa socjalnego i międzynarodowego prawa pracy wymienionych w niniejszej dyrektywie, pod warunkiem że postanowienia te oraz ich zastosowanie są zgodne z prawem Unii. Należy również zapewnić pewną przejrzystość w łańcuchu podwykonawców, gdyż da to instytucjom zamawiającym i podmiotom zamawiającym informacje na temat tego, kto znajduje się w danym momencie na placach budowy, na których wykonywane są na ich rzecz roboty budowlane lub które przedsiębiorstwa świadczą usługi w budynkach, infrastrukturze lub obszarach, takich jak ratusze, szkoły miejskie, obiekty sportowe, porty lub autostrady, za które instytucje zamawiające są odpowiedzialne lub nad którymi sprawują nadzór. Należy wyjaśnić, że zobowiązanie do dostarczania wymaganych informacji spoczywa na koncesjonariuszu, na podstawie odpowiednich klauzul, które każda instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający będą musiały zawrzeć we wszystkich postępowaniach o udzielenie koncesji, lub na podstawie zobowiązań, które państwa członkowskie nałożą na koncesjonariusza na mocy przepisów mających powszechne zastosowanie.

Należy również wyjaśnić, że warunki związane z przestrzeganiem wymogu zgodności z mającymi zastosowanie obowiązkami w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy, ustanowionych prawem Unii, prawem krajowym, układami zbiorowymi lub międzynarodowymi przepisami prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy wymienionymi w niniejszej dyrektywie, pod warunkiem że takie przepisy i ich stosowanie jest zgodne z prawem Unii, powinny być stosowane każdorazowo, gdy prawo krajowe państwa członkowskiego przewiduje mechanizm solidarnej odpowiedzialności podwykonawców i koncesjonariusza. Ponadto należy jasno stwierdzić, że państwa członkowskie powinny mieć możliwość pójścia dalej, na przykład rozszerzając zobowiązania dotyczące przejrzystości lub umożliwiając instytucjom lub podmiotom zamawiającym weryfikowanie, czy w przypadku podwykonawców nie występuje żadna z sytuacji, która powodowałaby wykluczenie wykonawcy, albo wymagając takiego weryfikowania. Jeżeli stosuje się takie środki wobec podwykonawców, należy zapewnić spójność z przepisami mającymi zastosowanie wobec koncesjonariusza, tak aby istnieniu powodów obowiązkowego wykluczenia towarzyszył wymóg zmiany danego podwykonawcy. Jeżeli taka weryfikacja wykaże, że istnieją powody nieobowiązkowego wykluczenia, należy doprecyzować, że instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające powinny mieć możliwość żądania zmiany podwykonawcy. Należy jednak wyraźnie stwierdzić, że instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające mogą być zobowiązane do wymagania zmiany danego podwykonawcy, jeżeli wykluczenie koncesjonariusza byłoby w takich przypadkach obowiązkowe. Należy również jasno wskazać, że państwa członkowskie zachowują swobodę ustanowienia w prawie krajowym bardziej rygorystycznych przepisów dotyczących odpowiedzialności.

(73) Instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające oceniają oferty na podstawie jednego lub kilku kryteriów udzielania koncesji. W celu zapewnienia przejrzystości i równego traktowania kryteria udzielania koncesji powinny zawsze być zgodne z pewnymi ogólnymi normami. Takie normy mogą dotyczyć czynników, które nie są jedynie natury gospodarczej, ale mają wpływ na wartość oferty z punktu widzenia instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego oraz pomagają określić ogólną korzyść gospodarczą instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego. Kryteria te powinny zostać ujawnione z wyprzedzeniem wszystkim potencjalnym kandydatom lub oferentom, dotyczyć przedmiotu umowy i nie powinny dawać instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru. Powinny umożliwiać faktyczną konkurencję, a ich uzupełnienie powinny stanowić wymogi, które umożliwiają skuteczną weryfikację informacji przekazanych przez oferentów. Kryteria udzielania koncesji powinny móc obejmować m.in. kryteria środowiskowe, społeczne lub związane z innowacją. Instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające również powinny wskazać kryteria udzielania koncesji, w kolejności od najważniejszego do najmniej ważnego, by zapewnić równe traktowanie potencjalnych oferentów, umożliwiając im uwzględnienie wszystkich elementów istotnych podczas przygotowywania ofert.

W wyjątkowych przypadkach, gdy instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający otrzymuje ofertę proponującą innowacyjne rozwiązanie o wyjątkowym poziomie funkcjonalności, których nie mogły – z zachowaniem staranności – przewidzieć instytucje lub podmioty zamawiające, instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający powinny, w drodze wyjątku, móc zmienić kolejność kryteriów udzielania koncesji, by uwzględnić nowe możliwości, jakie niesie ze sobą to innowacyjne rozwiązanie, pod warunkiem że zmiana taka zapewnia równe traktowanie wszystkich obecnych lub potencjalnych oferentów, publikując nowe zaproszenie do składania ofert lub – w stosownych przypadkach – publikując nowe ogłoszenie o koncesji.

(74) Publikację informacji dotyczących koncesji w znacznym stopniu mogą ułatwić elektroniczne środki informacji i komunikacji; mogą one też przyspieszyć procesy udzielania koncesji i zwiększyć ich przejrzystość. Środki te mogłyby stać się standardowymi środkami komunikacji i wymiany informacji podczas postępowań o udzielanie koncesji, ponieważ niezmiernie poszerzają one możliwości udziału wykonawców w postępowaniach o udzielenie koncesji na całym rynku wewnętrznym.

(75) Umowy koncesji zazwyczaj obejmują długoterminowe, złożone ustalenia techniczne i finansowe, których okoliczności często się zmieniają. Niezbędne jest zatem doprecyzowanie warunków, w jakich modyfikacje koncesji w okresie jej realizacji wymagają przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie koncesji, z uwzględnieniem stosownego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Nowe postępowanie o udzielenie koncesji wymagane jest w przypadku istotnych zmian w pierwotnym zamówieniu, w szczególności w odniesieniu do zakresu i treści wzajemnych praw i obowiązków stron, w tym podziału praw własności intelektualnej. Zmiany te wskazują na zamiar stron dotyczący renegocjacji istotnych warunków tej koncesji. Ma to miejsce szczególnie w sytuacji, gdy zmienione warunki mogłyby wpłynąć na wynik postępowania, jeżeli zostałyby uwzględnione w pierwotnym postępowaniu. Modyfikacje koncesji skutkujące nieznaczną zmianą wartości koncesji do określonego poziomu powinny być możliwe zawsze bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie koncesji. Dlatego też oraz aby zapewnić pewność prawa, niniejsza dyrektywa powinna przewidzieć progi minimalne, poniżej których nowe postępowanie o udzielenie koncesji nie jest wymagane. Zmiany koncesji powyżej tych progów powinny być możliwe bez potrzeby przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie koncesji, w zakresie, w jakim takie zmiany są zgodne z określonymi warunkami. Może to na przykład dotyczyć przypadków, gdy zmiany są konieczne w wyniku wniosków instytucji zamawiających lub podmiotów zamawiających w odniesieniu do wymogów bezpieczeństwa i z uwzględnieniem specyfiki takich działań, jak na przykład funkcjonowanie urządzeń związanych ze sportami górskimi lub z turystyką, gdy przepisy prawa zmieniają się, by objąć powiązane rodzaje ryzyka, w zakresie, w jakim takie zmiany są zgodne z odpowiednimi warunkami określonymi w niniejszej dyrektywie.

(76) Instytucje zamawiające i podmioty zamawiające mogą napotkać okoliczności zewnętrzne, których nie mogły przewidzieć w momencie udzielania koncesji, w szczególności gdy koncesja jest realizowana przez dłuższy czas. W takich przypadkach niezbędny jest pewien stopień elastyczności w celu dostosowania koncesji do tych okoliczności bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie koncesji. Pojęcie niemożliwych do przewidzenia okoliczności odnosi się do okoliczności, których nie można było przewidzieć pomimo odpowiednio starannego przygotowania pierwotnego postępowania o udzielenie koncesji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, z uwzględnieniem dostępnych im środków, charakteru i cech tego konkretnego projektu, dobrych praktyk w danej dziedzinie oraz konieczności zagwarantowania odpowiedniej relacji pomiędzy zasobami wykorzystanymi na przygotowanie postępowania a jego przewidywalną wartością. Nie ma ono jednak zastosowania w sytuacjach, w których modyfikacja powoduje zmianę charakteru całej koncesji, na przykład przez zastąpienie robót budowlanych, które mają zostać wykonane, lub usług, które mają być świadczone, innym przedmiotem koncesji lub przez całkowitą zmianę rodzaju koncesji, ponieważ w takiej sytuacji można zakładać hipotetyczny wpływ na wynik. W przypadku koncesji udzielonych do celów wykonywania działalności innej niż ta, o której mowa w załączniku II, wzrost wartości niewymagający wszczęcia nowego postępowania nie powinien przekraczać 50 % wartości pierwotnej koncesji. W przypadku gdy wprowadzanych jest kilka kolejnych modyfikacji, ograniczenie to powinno mieć zastosowanie do wartości każdej modyfikacji. Celem takich kolejnych modyfikacji nie powinno być obchodzenie przepisów niniejszej dyrektywy.

(77) Zgodnie z zasadami równego traktowania i przejrzystości zwycięski oferent nie powinien – np. w przypadku rozwiązania umowy koncesji z powodu niedociągnięć w realizacji – zostać zastąpiony innym wykonawcą bez ponownego poddania koncesji procedurze konkurencyjnej. Zwycięski oferent realizujący koncesję, w szczególności w przypadku, gdy koncesja została udzielona grupie wykonawców, powinien jednak mieć możliwość przejścia w trakcie realizacji koncesji pewnych zmian strukturalnych, takich jak czysto wewnętrzne reorganizacje, przejęcia, połączenia i nabycia, czy też postępowanie upadłościowe. Tego rodzaju zmiany strukturalne nie powinny automatycznie wiązać się z wymogiem przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie koncesji dla koncesji realizowanej przez tego oferenta.

(78) Instytucje zamawiające i podmioty zamawiające powinny mieć możliwość przewidzenia modyfikacji umowy w drodze klauzul przeglądowych lub klauzul dotyczących opcji, jednak klauzule takie nie powinny dawać im nieograniczonej swobody decyzyjnej. W niniejszej dyrektywie należy zatem określić, do jakiego stopnia możliwe jest wprowadzanie modyfikacji do pierwotnej koncesji. Należy zatem wyjaśnić, że wystarczająco jasno sformułowane klauzule przeglądowe lub klauzule dotyczące opcji mogą na przykład przewidywać indeksację cen lub zapewniać, by urządzenia komunikacyjne, które mają być dostarczane w pewnym okresie, były cały czas odpowiednie, także w przypadku zmiany protokołów komunikacyjnych lub innych zmian technologicznych. Na mocy takich odpowiednio jasno sformułowanych klauzul powinno być również możliwe przewidywanie dostosowań koncesji, które okażą się konieczne z uwagi na techniczne trudności, jakie pojawią się podczas funkcjonowania lub utrzymania. Należy też przypomnieć, że koncesja mogłaby na przykład obejmować zarówno zwykłe utrzymanie, jak i zapewniać nadzwyczajne działania związane z utrzymaniem, które mogłyby się okazać konieczne, by zapewnić ciągłość świadczenia usługi publicznej.

(79) Instytucje zamawiające i podmioty zamawiające mogą spotkać się z sytuacjami, gdy dodatkowe roboty budowlane lub usługi staną się konieczne. W takich przypadkach, pod warunkiem że warunki określone w niniejszej dyrektywie są spełnione, modyfikacja pierwotnej koncesji bez nowego postępowania o udzielenie koncesji powinna być uznawana za uzasadnioną.

(80) Instytucje zamawiające i podmioty zamawiające napotykają czasem okoliczności, które wymagają wcześniejszego rozwiązania umowy koncesji w celu przestrzegania obowiązków wynikających z unijnego prawa w dziedzinie koncesji. Państwa członkowskie powinny zatem zapewnić instytucjom zamawiającym i podmiotom zamawiającym możliwość – na warunkach określonych przez prawo krajowe – rozwiązania umowy koncesji w okresie jej obowiązywania, jeśli wymaga tego prawo unijne.

(81) W celu zapewnienia odpowiedniej ochrony prawnej kandydatów oraz oferentów w postępowaniach o udzielenie koncesji, jak również skutecznego egzekwowania wykonywania niniejszej dyrektywy oraz zasad wynikających z TFUE, dyrektywa Rady 89/665/EWG (¹⁶) oraz dyrektywa Rady 92/13/EWG (¹⁷) powinny mieć również zastosowanie do koncesji na usługi oraz koncesji na roboty budowlane, udzielanych zarówno przez instytucje zamawiające, jak i podmioty zamawiające. Należy zatem odpowiednio zmienić dyrektywy 89/665/EWG oraz 92/13/EWG.

(82) Do przetwarzania danych osobowych na podstawie niniejszej dyrektywy należy stosować przepisy dyrektywy 95/46/WE Parlamentu Europejskiego i Rady (¹⁸).

(83) Państwa członkowskie mają obowiązek konsekwentnego i systematycznego monitorowania wdrażania i funkcjonowania przepisów dotyczących udzielania koncesji w celu zapewnienia wydajnego i jednolitego stosowania unijnego prawa.

(84) Komisja powinna dokonać przeglądu wpływu ekonomicznego na rynek wewnętrzny, w szczególności z uwzględnieniem takich czynników, jak transgraniczne udzielanie koncesji, udział MŚP i koszty transakcji, wynikającego z zastosowania progów określonych w niniejszej dyrektywie oraz z wyłączenia określonego w art. 12 uwzględniającego szczególne struktury w sektorze wodnym. Komisja powinna przedstawić sprawozdanie na ten temat Parlamentowi Europejskiemu i Radzie do dnia 18 kwietnia 2019 r. Zgodnie z art. XXIV ust. 7 Porozumienia GPA będzie ono przedmiotem dalszych negocjacji trzy lata po jego wejściu w życie i okresowo po upływie tego terminu. W związku z tym należy sprawdzić zasadność poziomu progów, w kontekście negocjacji na mocy Porozumienia GPA, mając na uwadze wpływ inflacji i koszty transakcji. W razie potrzeby i w stosownych przypadkach Komisja powinna przeanalizować zaproponowanie w trakcie kolejnej rundy negocjacji podwyższenia progów mających zastosowanie na mocy Porozumienia GPA. W przypadku zmian tych progów sprawozdanie przygotowane przez Komisję powinno, w stosownych przypadkach, skutkować wnioskiem ustawodawczym w sprawie zmiany progu określonego w niniejszej dyrektywie.

(85) W celu dostosowania się do szybkich zmian technicznych, gospodarczych i regulacyjnych należy przekazać Komisji uprawnienia do przyjęcia aktów delegowanych zgodnie z art. 290 TFUE w odniesieniu do przeglądu wykazu aktów zawartego w załączniku III, przeglądu procedur technicznych dotyczących metod wyliczania progu, jak również do okresowej korekty samego progu, zmiany odniesień do nomenklatury CPV oraz dostosowania wykazu w załączniku X. Szczególnie ważne jest, aby w czasie prac przygotowawczych Komisja prowadziła stosowne konsultacje, w tym na poziomie ekspertów. Przygotowując i opracowując akty delegowane, Komisja powinna zapewnić jednoczesne, terminowe i odpowiednie przekazywanie stosownych dokumentów Parlamentowi Europejskiemu i Radzie.

(86) Aby zapewnić jednolite warunki odnoszące się do postępowania dotyczącego sporządzania i przekazywania ogłoszeń oraz wysyłania i publikowania danych, o których mowa w załącznikach V, VII i VIII, należy przekazać Komisji uprawnienia wykonawcze. Uprawnienia te powinny być wykonywane zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 182/2011 (¹⁹). W przypadku przyjmowania tych aktów wykonawczych, które nie mają wpływu na sytuację finansową ani na charakter i zakres obowiązków wynikających z niniejszej dyrektywy, należy stosować procedurę doradczą. Akty te charakteryzują się bowiem tym, że mają wyłącznie administracyjny cel i służą ułatwieniu stosowania niniejszej dyrektywy.

(87) Ponieważ cel niniejszej dyrektywy, to jest koordynacja przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich mających zastosowanie do niektórych postępowań o udzielenie koncesji nie może zostać osiągnięty w sposób wystarczający przez państwa członkowskie, a możliwe jest jego lepsze osiągnięcie na poziomie Unii, może ona podjąć działania zgodnie z zasadą pomocniczości określoną w art. 5 TUE. Zgodnie z zasadą proporcjonalności, określoną w tym artykule, niniejsza dyrektywa nie wykracza poza to, co jest konieczne do osiągnięcia tego celu.

(88) Zgodnie ze wspólną deklaracją polityczną państw członkowskich i Komisji dotyczącą dokumentów wyjaśniających z dnia 28 września 2011 r., państwa członkowskie zobowiązały się do przedstawienia, w uzasadnionych przypadkach, powiadomienia o środkach transpozycji wraz z co najmniej jednym dokumentem wyjaśniającym związki między elementami dyrektywy a odpowiadającymi im częściami krajowych instrumentów transpozycyjnych. W odniesieniu do niniejszej dyrektywy ustawodawca uznaje, że przekazanie takich dokumentów jest uzasadnione,

PRZYJMUJĄ NINIEJSZĄ DYREKTYWĘ:

TYTUŁ I	PRZEDMIOT, ZAKRES STOSOWANIA, ZASADY OGÓLNE I DEFINICJE
ROZDZIAŁ I	Zakres stosowania, zasady ogólne i definicje
SEKCJA I	PRZEDMIOT, ZAKRES STOSOWANIA, ZASADY OGÓLNE I PRÓG
Artykuł 1	Przedmiot i zakres stosowania
Artykuł 2	Zasada swobodnego administrowania przez organy władzy publicznej
Artykuł 3	Zasada równego traktowania, niedyskryminacji i przejrzystości
Artykuł 4	Swoboda określania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym
Artykuł 5	Definicje
Artykuł 6	Instytucje zamawiające
Artykuł 7	Podmioty zamawiające
Artykuł 8	Próg i metody obliczania szacunkowej wartości koncesji
Artykuł 9	Korekta progu
SEKCJA II	WYŁĄCZENIA
Artykuł 10	Wyłączenia dotyczące koncesji udzielanych przez instytucje zamawiające i podmioty zamawiające
Artykuł 11	Wyłączenia szczególne w dziedzinie łączności elektronicznej
Artykuł 12	Wyłączenia szczególne w sektorze wodnym
Artykuł 13	Koncesje udzielane przedsiębiorstwu powiązanemu
Artykuł 14	Koncesje udzielane przedsięwzięciu typu joint venture lub podmiotowi zamawiającemu wchodzącemu w skład przedsięwzięcia typu joint venture
Artykuł 15	Zgłoszenie informacji przez podmioty zamawiające
Artykuł 16	Wyłączenie rodzajów działalności, które bezpośrednio podlegają konkurencji
Artykuł 17	Koncesje między podmiotami w sektorze publicznym
SEKCJA III	Przepisy ogólne
Artykuł 18	Okres obowiązywania koncesji
Artykuł 19	Usługi społeczne i inne szczególne usługi
Artykuł 20	Koncesje mieszane
Artykuł 21	Zamówienia mieszane obejmujące aspekty obronności lub bezpieczeństwa
Artykuł 22	Koncesje obejmujące zarówno rodzaje działalności, o których mowa w załączniku II, jak i inne rodzaje działalności
Artykuł 23	Koncesje dotyczące rodzajów działalności, o których mowa w załączniku II, i rodzajów działalności obejmujących aspekty obronności lub bezpieczeństwa
SEKCJA IV	Sytuacje szczególne
Artykuł 24	Koncesje zastrzeżone
Artykuł 25	Usługi badawcze i rozwojowe
ROZDZIAŁ II	Zasady
Artykuł 26	Wykonawcy
Artykuł 27	Nomenklatury
Artykuł 28	Poufność
Artykuł 29	Przepisy mające zastosowanie do komunikacji
TYTUŁ II	PRZEPISY DOTYCZĄCE UDZIELANIA KONCESJI: ZASADY OGÓLNE I GWARANCJE PROCEDURALNE
ROZDZIAŁ I	Zasady ogólne
Artykuł 30	Zasady ogólne
Artykuł 31	Ogłoszenia o koncesji
Artykuł 32	Ogłoszenia o udzieleniu koncesji
Artykuł 33	Forma i sposób publikacji ogłoszeń
Artykuł 34	Dostępność w formie elektronicznej dokumentów koncesji
Artykuł 35	Zwalczanie korupcji i zapobieganie konfliktom interesów
ROZDZIAŁ II	Gwarancje proceduralne
Artykuł 36	Wymogi techniczne i funkcjonalne
Artykuł 37	Gwarancje proceduralne
Artykuł 38	Kwalifikacja i ocena podmiotowa kandydatów
Artykuł 39	Terminy składania wniosków i ofert dotyczących koncesji
Artykuł 40	Informowanie kandydatów i oferentów
Artykuł 41	Kryteria udzielenia koncesji
TYTUŁ III	PRZEPISY DOTYCZĄCE WYKONANIA KONCESJI
Artykuł 42	Podwykonawstwo
Artykuł 43	Modyfikacja umów w okresie ich obowiązywania
Artykuł 44	Rozwiązanie umowy koncesji
Artykuł 45	Monitorowanie i sprawozdawczość
TYTUŁ IV	ZMIANY DYREKTYW 89/665/EWG I 92/13/EWG
Artykuł 46	Zmiany w dyrektywie 89/665/EWG
Artykuł 47	Zmiany w dyrektywie 92/13/EWG
TYTUŁ V	PRZEKAZANIE UPRAWNIEŃ, UPRAWNIENIA WYKONAWCZE I PRZEPISY KOŃCOWE
Artykuł 48	Wykonywanie przekazanych uprawnień
Artykuł 49	Tryb pilny
Artykuł 50	Procedura komitetowa
Artykuł 51	Transpozycja
Artykuł 52	Przepisy przejściowe
Artykuł 53	Monitorowanie i sprawozdawczość
Artykuł 54	Wejście w życie
Artykuł 55	Adresaci
ZAŁĄCZNIKI
ZAŁĄCZNIK I	WYKAZ RODZAJÓW DZIAŁALNOŚCI, O KTÓRYCH MOWA W ART. 5 PKT 7
ZAŁĄCZNIK II	DZIAŁALNOŚĆ PROWADZONA PRZEZ PODMIOTY ZAMAWIAJĄCE W ROZUMIENIU ART. 7
ZAŁĄCZNIK III	WYKAZ UNIJNYCH AKTÓW PRAWNYCH, O KTÓRYM MOWA W ART. 7 UST. 2 LIT. B)
ZAŁĄCZNIK IV	USŁUGI, O KTÓRYCH MOWA W ART. 19
ZAŁĄCZNIK V	INFORMACJE, JAKIE NALEŻY ZAMIEŚCIĆ W OGŁOSZENIACH O KONCESJI, O KTÓRYCH MOWA W ART. 31
ZAŁĄCZNIK VI	INFORMACJE, JAKIE NALEŻY ZAMIEŚCIĆ WE WSTĘPNYCH OGŁOSZENIACH INFORMACYJNYCH DOTYCZĄCYCH KONCESJI ZWIĄZANE Z USŁUGAMI SPOŁECZNYMI I INNYMI SZCZEGÓLNYMI USŁUGAMI, O KTÓRYCH MOWA W ART. 31 UST. 3
ZAŁĄCZNIK VII	INFORMACJE, JAKIE NALEŻY ZAMIEŚCIĆ W OGŁOSZENIACH O UDZIELENIU KONCESJI, O KTÓRYCH MOWA W ART. 32
ZAŁĄCZNIK VIII	INFORMACJE, JAKIE NALEŻY ZAMIEŚCIĆ W OGŁOSZENIACH O UDZIELENIU KONCESJI DOTYCZĄCYCH KONCESJI NA USŁUGI SPOŁECZNE I INNE KONKRETNE USŁUGI, O KTÓRYCH MOWA W ART. 32
ZAŁĄCZNIK IX	WYMOGI DOTYCZĄCE PUBLIKACJI
ZAŁĄCZNIK X	WYKAZ MIĘDZYNARODOWYCH KONWENCJI W ZAKRESIE PRAWA SOCJALNEGO I PRAWA OCHRONY ŚRODOWISKA, O KTÓRYCH MOWA W ART. 30 UST. 3
ZAŁĄCZNIK XI	INFORMACJE, JAKIE NALEŻY ZAMIEŚCIĆ W OGŁOSZENIU O MODYFIKACJI KONCESJI W OKRESIE JEJ OBOWIĄZYWANIA ZGODNIE Z ART. 43

TYTUŁ I

PRZEDMIOT, ZAKRES STOSOWANIA, ZASADY OGÓLNE I DEFINICJE

ROZDZIAŁ I

Zakres stosowania, zasady ogólne i definicje

Sekcja I

Przedmiot, zakres stosowania, zasady ogólne i próg

Artykuł 1

Przedmiot i zakres stosowania

1. Niniejsza dyrektywa ustanawia przepisy dotyczące procedur udzielania przez instytucje zamawiające i podmioty zamawiające zamówień w drodze koncesji, których szacunkowa wartość jest nie mniejsza niż próg określony w art. 8.

2. Niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do udzielania wykonawcom koncesji na roboty budowlane lub usługi przez:

a) instytucje zamawiające; lub

b) podmioty zamawiające, pod warunkiem że roboty budowlane lub usługi przeznaczone są do prowadzenia jednego z rodzajów działalności, o których mowa w załączniku II.

3. Niniejszą dyrektywę stosuje się z zastrzeżeniem art. 346 TFUE.

4. Porozumienia, decyzje lub inne instrumenty prawne regulujące przekazanie uprawnień i obowiązków związanych z wykonywaniem zadań publicznych między instytucjami zamawiającymi lub podmiotami zamawiającymi lub grupami instytucji zamawiających lub podmiotów zamawiających, które nie przewidują wypłaty wynagrodzenia za realizację zadań określonych w umowie, uznaje się za kwestię, która podlega uregulowaniom wewnętrznym w danym państwie członkowskim i na którą w związku z tym niniejsza dyrektywa nie ma żadnego wpływu.

Artykuł 2

Zasada swobodnego administrowania przez organy władzy publicznej

1. Niniejsza dyrektywa uznaje zasadę swobodnego administrowania przez krajowe, regionalne i lokalne organy władzy publicznej zgodnie z prawem krajowym i prawem unijnym. Organy władzy publicznej mają swobodę decydowania o tym, jak najlepiej zarządzać wykonaniem robót budowlanych lub świadczeniem usług, aby zapewnić w szczególności wysoki poziom jakości, bezpieczeństwa i przystępności, równe traktowanie i propagowanie powszechnego dostępu oraz praw użytkowników w dziedzinie usług publicznych.

Wspomniane organy władzy publicznej mogą wybrać, czy wykonują swoje zadania w zakresie interesu publicznego z wykorzystaniem własnych zasobów, czy we współpracy z innymi organami, lub czy powierzają ich wykonanie wykonawcom.

2. Niniejsza dyrektywa nie ma wpływu na systemy państw członkowskich dotyczące prawa własności. W szczególności nie wymaga prywatyzowania przedsiębiorstw publicznych świadczących usługi publiczne.

Artykuł 3

Zasada równego traktowania, niedyskryminacji i przejrzystości

1. Instytucje zamawiające i podmioty zamawiające zapewniają równe traktowanie wykonawców i brak dyskryminacji oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny.

Przygotowanie postępowania o udzielenie koncesji, w tym oszacowanie wartości, nie może zostać dokonane z zamiarem wyłączenia koncesji z zakresu stosowania niniejszej dyrektywy lub nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców lub niektórych robót budowlanych, dostaw lub usług.

2. Instytucje zamawiające i podmioty zamawiające mają na celu zapewnienie przejrzystości postępowania o udzielenie koncesji oraz realizacji umowy, zgodnie z art. 28.

Artykuł 4

Swoboda określania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym

1. Niniejsza dyrektywa nie ogranicza swobody państw członkowskich w zakresie określenia, w zgodzie z prawem unijnym, co uważają za usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym, w jaki sposób usługi te powinny być zorganizowane i finansowane, zgodnie z zasadami pomocy państwa, oraz jakim szczegółowym wymogom powinny podlegać. Niniejsza dyrektywa nie ma również wpływu na sposób, w jaki państwa członkowskie organizują swoje systemy zabezpieczenia społecznego.

2. Zakres niniejszej dyrektywy nie obejmuje usług o charakterze niegospodarczym świadczonych w interesie ogólnym.

Artykuł 5

Definicje

Do celów niniejszej dyrektywy mają zastosowanie następujące definicje:

1) „koncesje” oznaczają koncesje na roboty budowlane lub koncesje na usługi, jak określono w lit. a) i b) poniżej:

a) „koncesja na roboty budowlane” oznacza umowę o charakterze odpłatnym zawieraną na piśmie, za pomocą której co najmniej jedna instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający powierza wykonanie robót budowlanych co najmniej jednemu wykonawcy, w zamian za wynagrodzenie stanowiące albo wyłącznie prawo do eksploatacji obiektu budowlanego będącego przedmiotem umowy, albo takie prawo wraz z płatnością;

b) „koncesja na usługi” oznacza umowę o charakterze odpłatnym zawieraną na piśmie, za pomocą której co najmniej jedna instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający powierza świadczenie usług – innych niż wykonanie robót budowlanych, o których mowa w lit. a) – i zarządzanie tymi usługami co najmniej jednemu wykonawcy, w zamian za wynagrodzenie stanowiące albo wyłącznie prawo do wykonywania usług będących przedmiotem umowy, albo takie prawo wraz z płatnością.

Udzielenie koncesji na roboty budowlane lub usługi wiąże się z przeniesieniem na koncesjonariusza ryzyka operacyjnego związanego z eksploatacją tych obiektów lub wykonywaniem tych usług i obejmującego ryzyko związane z popytem lub z podażą, albo oba te rodzaje ryzyka. Uznaje się, że koncesjonariusz przejmuje ryzyko operacyjne, jeśli w normalnych warunkach funkcjonowania nie ma gwarancji odzyskania poniesionych nakładów inwestycyjnych lub kosztów poniesionych w związku z eksploatacją obiektów budowlanych lub wykonywaniem usług będących przedmiotem koncesji. Część ryzyka przeniesiona na koncesjonariusza obejmuje rzeczywiste narażenie na wahania rynku, tak aby jakiekolwiek potencjalne szacowane straty ponoszone przez koncesjonariusza nie były jedynie nominalne ani nieistotne;

2) „wykonawca” oznacza każdą osobę fizyczną lub prawną, podmiot publiczny lub grupę takich osób lub podmiotów, w tym tymczasowe stowarzyszenia przedsiębiorstw, które oferują wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług na rynku;

3) „kandydat” oznacza wykonawcę, który ubiegał się o zaproszenie lub został zaproszony do udziału w postępowaniu o udzielenie koncesji;

4) „oferent” oznacza wykonawcę, który złożył ofertę;

5) „koncesjonariusz” oznacza wykonawcę, któremu udzielono koncesji;

6) „pisemne” lub „na piśmie” oznacza każde wyrażenie złożone ze słów lub cyfr, które można odczytać, powielić, a następnie przekazać, w tym informacje przesyłane i przechowywane za pomocą środków elektronicznych;

7) „wykonanie robót budowlanych” oznacza wykonanie albo zarówno zaprojektowanie, jak i wykonanie robót budowlanych związanych z jednym z rodzajów działalności określonych w załączniku I, lub obiektu budowlanego, lub realizację, za pomocą dowolnych środków, obiektu budowlanego odpowiadającego wymogom określonym przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający mające decydujący wpływ na rodzaj lub projekt obiektu;

8) „ obiekt budowlany” oznacza wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną;

9) „środki elektroniczne” oznaczają sprzęt elektroniczny do przetwarzania (w tym także kompresji cyfrowej) i przechowywania danych, które są przesyłane, przekazywane i odbierane za pomocą przewodów, fal radiowych, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych;

10) „prawo wyłączne” oznaczają prawo przyznane przez właściwy organ państwa członkowskiego za pomocą dowolnych przepisów ustawodawczych, wykonawczych lub opublikowanych przepisów administracyjnych, zgodnych z Traktatami, które skutkuje zastrzeżeniem wykonywania działalności dla jednego wykonawcy oraz które wywiera istotny wpływ na możliwość wykonywania wspomnianej działalności przez innych wykonawców;

11) „prawo specjalne” oznacza prawo przyznane przez właściwy organ państwa członkowskiego za pomocą dowolnych przepisów ustawodawczych, wykonawczych lub opublikowanych przepisów administracyjnych, zgodnych z Traktatami, które skutkuje zastrzeżeniem wykonywania działalności dla dwóch lub więcej wykonawców oraz które wywierają istotny wpływ na możliwość wykonywania wspomnianej działalności przez innych wykonawców;

12) „dokumenty koncesji” oznaczają wszelkie dokumenty, które wytworzyła lub do których odwołuje się instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający w celu opisania lub ustalenia elementów koncesji lub postępowania, w tym ogłoszenie o koncesji, wymogi techniczne i funkcjonalne, proponowane warunki umowy koncesji, formaty przedstawiania dokumentów przez kandydatów i oferentów, informacje na temat mających ogólne zastosowanie obowiązków oraz wszelkie dokumenty dodatkowe;

13) „innowacje” oznaczają wdrażanie nowego lub znacznie udoskonalonego produktu, usługi lub procesu, w tym między innymi procesów produkcji, budowy lub konstrukcji nowej metody marketingowej lub nowej metody organizacyjnej w działalności przedsiębiorczej, organizowaniu pracy, lub relacjach zewnętrznych m.in. po to, by pomóc rozwiązać wyzwania społeczne lub wspierać strategię „Europa 2020”.

Artykuł 6

Instytucje zamawiające

1. Do celów niniejszej dyrektywy „instytucje zamawiające” oznaczają państwo, władze regionalne lub lokalne, podmioty prawa publicznego lub stowarzyszenia złożone z co najmniej jednej takiej instytucji lub z co najmniej jednego takiego podmiotu prawa publicznego inne niż takie władze, podmioty lub stowarzyszenia prowadzące jeden z rodzajów działalności, o których mowa w załączniku II i udzielające koncesji do celów wykonywania jednego z tych rodzajów działalności.

2. „Władze regionalne” obejmują wszystkie organy jednostek administracyjnych wymienione w sposób niewyczerpujący w klasyfikacji na poziomie NUTS 1 i 2, o której mowa w rozporządzeniu (WE) nr 1059/2003 Parlamentu Europejskiego i Rady (²⁰).

3. „Władze lokalne” obejmują wszystkie organy jednostek administracyjnych wchodzących w zakres NUTS 3 oraz mniejszych jednostek administracyjnych, o których mowa w rozporządzeniu (WE) nr 1059/2003.

4. „Podmioty prawa publicznego” oznaczają podmioty, które posiadają wszystkie poniższe cechy:

a) zostały utworzone w konkretnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego;

b) posiadają osobowość prawną; oraz

c) są finansowane w przeważającej części przez państwo, władze regionalne lub lokalne lub inne podmioty prawa publicznego; lub których zarząd podlega nadzorowi ze strony tych podmiotów lub władz; lub ponad połowa członków ich organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez państwo, władze regionalne lub lokalne, lub przez inne podmioty prawa publicznego.

Artykuł 7

Podmioty zamawiające

1. Do celów niniejszej dyrektywy „podmioty zamawiające” oznaczają podmioty prowadzące jeden z rodzajów działalności, o których mowa w załączniku II, i udzielające koncesji do celów prowadzenia jednego z tych rodzajów działalności, i które są jednym z następujących podmiotów:

a) państwo, władze regionalne lub lokalne, podmioty prawa publicznego lub stowarzyszenia złożone z co najmniej jednej takiej instytucji lub z co najmniej jednego takiego podmiotu prawa publicznego;

b) przedsiębiorstwa publiczne zdefiniowane w ust. 4 niniejszego artykułu;

c) podmioty inne niż te, o których mowa w lit. a) i b) niniejszego ustępu, lecz które działają na podstawie praw specjalnych lub wyłącznych przyznanych w celu wykonywania jednego z rodzajów działalności, o których mowa w załączniku II.

2. Podmioty, którym przyznano prawa specjalne lub prawa wyłączne w drodze procedury zapewniającej odpowiednie upublicznienie i których przyznanie opierało się na obiektywnych kryteriach, nie stanowią „podmiotów zamawiających” w rozumieniu ust. 1 lit. c). Procedury takie obejmują:

a) procedury udzielania zamówienia z uprzednim zaproszeniem do ubiegania się o zamówienie spełniające wymogi dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE (²¹) oraz dyrektywy 2014/25/UE, dyrektywy 2009/81/WE lub niniejszej dyrektywy;

b) procedury, których podstawę stanowią inne unijne akty prawne wymienione w załączniku III, zapewniające odpowiednią uprzednią przejrzystość w zakresie przyznawania zezwoleń w oparciu o obiektywne kryteria.

3. Komisja jest uprawniona do przyjmowania aktów delegowanych zgodnie z art. 48 w odniesieniu do zmian wykazu unijnych aktów ustawodawczych zawartego w załączniku III, w przypadku gdy takie zmiany okażą się konieczne w związku z uchyleniem lub zmianą tych aktów lub ze względu na przyjęcie nowych aktów prawnych.

4. „Przedsiębiorstwo publiczne” oznacza każde przedsiębiorstwo, na które instytucje zamawiające mogą wywierać bezpośrednio lub pośrednio dominujący wpływ na mocy ich prawa własności, udziału finansowego we wspomnianym przedsiębiorstwie lub poprzez zasady określające jego działanie.

Dominujący wpływ ze strony instytucji zamawiających zakłada się w następujących przypadkach, w których te instytucje bezpośrednio lub pośrednio:

a) posiadają większość subskrybowanego kapitału przedsiębiorstwa;

b) kontrolują większość głosów związanych z udziałami w danym przedsiębiorstwie lub z wyemitowanymi przez nie akcjami;

c) mogą powoływać ponad połowę członków organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego tego przedsiębiorstwa.

Artykuł 8

Próg i metody obliczania szacunkowej wartości koncesji

1. Niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do koncesji, których wartość jest równa lub wyższa niż 5 538 000 EUR [1].

2. Wartość koncesji to całkowity obrót koncesjonariusza wytworzony podczas okresu obowiązywania umowy, bez VAT, oszacowany przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, z tytułu wynagrodzenia za roboty budowlane i usługi będące przedmiotem koncesji oraz dostawy towarzyszące takim robotom i usługom.

Ta szacunkowa wartość obowiązuje w chwili wysłania ogłoszenia o koncesji lub, w przypadku gdy nie przewiduje się takiego ogłoszenia, w chwili rozpoczęcia przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający postępowania o udzielenie koncesji, na przykład, w stosownych przypadkach przez nawiązanie kontaktu z wykonawcami w związku z koncesją.

Do celów ust. 1, jeżeli wartość koncesji w chwili jej udzielania jest o ponad 20 % wyższa niż jej wartość szacunkowa, obowiązującą kwotą szacunkową jest wartość koncesji w chwili jej udzielenia.

3. Szacunkową wartość koncesji oblicza się przy użyciu obiektywnej metody określonej w dokumentach koncesji. Przy szacowaniu wartości koncesji instytucje zamawiające i podmioty zamawiające, w stosownych przypadkach, uwzględniają w szczególności:

a) wartość wszelkich opcji i ewentualne przedłużenie okresu obowiązywania koncesji;

b) przychody z opłat i kar uiszczanych przez użytkowników robót budowlanych lub usług inne niż te pobierane w imieniu instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego;

c) płatności lub jakiekolwiek korzyści finansowe niezależnie od ich postaci, przekazywane przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający albo jakikolwiek inny organ publiczny koncesjonariuszowi, co obejmuje rekompensatę z tytułu spełnienia obowiązku świadczenia usługi publicznej i publiczne dotacje inwestycyjne;

d) wartość dotacji lub wszelkich innych korzyści finansowych w jakiejkolwiek formie od osób trzecich z tytułu realizacji koncesji;

e) przychody ze sprzedaży wszelkich aktywów wchodzących w skład koncesji;

f) wartość wszelkich dostaw i usług udostępnianych koncesjonariuszowi przez instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające, pod warunkiem że są one niezbędne do wykonania robót budowlanych lub świadczenia usług;

g) nagrody lub płatności na rzecz kandydatów lub oferentów.

4. Wyboru metody wykorzystywanej do obliczania szacunkowej wartości koncesji nie można dokonywać z zamiarem wyłączenia koncesji z zakresu stosowania niniejszej dyrektywy. Koncesja nie może być dzielona ze skutkiem nieobjęcia jej zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, chyba że jest to uzasadnione obiektywnymi przyczynami.

5. W przypadku gdy proponowany obiekt budowlany lub usługa może skutkować udzieleniem koncesji w odrębnych częściach, uwzględnia się całkowitą szacunkową wartość wszystkich tych części.

6. W przypadku, gdy łączna wartość części jest na poziomie lub powyżej progu określonego w niniejszym artykule, przepisy niniejszej dyrektywy stosuje się do udzielenia każdej z części koncesji.

Artykuł 9

Korekta progu

1. Co dwa lata, począwszy od dnia 30 czerwca 2013 r., Komisja weryfikuje, czy próg określony w art. 8 ust. 1 odpowiada progowi ustanowionemu dla koncesji na roboty budowlane w Porozumieniu Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych (zwanym dalej „Porozumieniem GPA” ) oraz, w razie potrzeby, dokonuje jego korekty zgodnie z niniejszym artykułem.

Zgodnie z metodą obliczania określoną w Porozumieniu GPA Komisja oblicza wartość tego progu na podstawie średnich dziennych wartości euro w odniesieniu do specjalnych praw ciągnienia (SDR) z okresu 24 miesięcy, którego koniec przypada na dzień 31 sierpnia poprzedzającego korektę ze skutkiem od dnia 1 stycznia. Wartość progu poddanego takiej korekcie, w razie potrzeby, zaokrągla się w dół do pełnego tysiąca euro, aby zagwarantować uwzględnienie obowiązującego progu przewidzianego w Porozumieniu GPA wyrażonego w SDR.

2. Co dwa lata, począwszy od dnia 1 stycznia 2014 r., Komisja ustala, w walutach krajowych państw członkowskich, których walutą nie jest euro, wartości progu, o którym mowa w art. 8 ust. 1, skorygowane zgodnie z ust. 1 niniejszego artykułu.

Zgodnie z metodą obliczania określoną w Porozumieniu GPA podstawą ustalenia tych wartości są średnie dzienne wartości tych walut, odpowiadające mającemu zastosowanie progowi wyrażonemu w euro, z okresu 24 miesięcy, którego koniec przypada na dzień 31 sierpnia poprzedzającego korektę ze skutkiem od dnia 1 stycznia.

3. Komisja publikuje w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej skorygowany próg, o którym mowa w ust. 1, odpowiadającą mu wartość w walucie krajowej, o której mowa w ust. 2 akapit pierwszy, oraz wartość ustaloną zgodnie z ust. 2 akapit drugi, na początku listopada następującego po ich korekcie.

4. Komisja jest uprawniona do przyjmowania aktów delegowanych zgodnie z art. 48 w celu dostosowania metodologii określonej w ust. 1 akapit drugi niniejszego artykułu do wszelkich zmian metodologii przewidzianej w Porozumieniu GPA odnośnie do korekty progu, o którym mowa w art. 8 ust. 1, oraz ustalenia odpowiadających mu wartości w walutach krajowych państw członkowskich, których walutą nie jest euro, jak określono w ust. 2 niniejszego artykułu.

Komisja jest również uprawniona do przyjmowania aktów delegowanych zgodnie z art. 48 w celu skorygowania progu, o którym mowa w art. 8 ust. 1, zgodnie z ust. 1 niniejszego artykułu.

5. W przypadku gdy zachodzi konieczność skorygowania tego progu, a ograniczenia czasowe nie pozwalają na zastosowanie procedury określonej w art. 48, a zatem wymaga tego szczególnie pilna potrzeba, do aktów delegowanych przyjmowanych zgodnie z ust. 4 akapit drugi niniejszego artykułu ma zastosowanie procedura określona w art. 49.

Sekcja II

Wyłączenia

Artykuł 10

Wyłączenia dotyczące koncesji udzielanych przez instytucje zamawiające i podmioty zamawiające

1. Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do koncesji na usługi udzielanych instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu zgodnie z art. 7 ust. 1 lit. a) lub stowarzyszeniu takich instytucji lub podmiotów, na podstawie prawa wyłącznego.

Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do koncesji na usługi udzielonych wykonawcom na podstawie prawa wyłącznego, które zostało przyznane zgodnie z postanowieniami TFUE i unijnym aktami prawnymi określającymi wspólne zasady dostępu do rynku mającymi zastosowanie do rodzajów działalności, o których mowa w załączniku II.

2. Na zasadzie odstępstwa od akapitu drugiego ust. 1 niniejszego artykułu, jeżeli w unijnych przepisach sektorowych, o których mowa w tym akapicie, nie określono obowiązków w zakresie przejrzystości mających zastosowanie do danego sektora, stosuje się postanowienia art. 32.

W przypadku gdy państwo członkowskie przyznaje wykonawcy wyłączne prawo do wykonywania jednego z rodzajów działalności, o których mowa w załączniku II, informuje o tym Komisję w terminie jednego miesiąca od przyznania tego wyłącznego prawa.

3. Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do koncesji na usługi transportu lotniczego świadczone w oparciu o udzieloną koncesję w rozumieniu rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1008/2008 (²²) lub do koncesji na usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego w rozumieniu rozporządzenia (WE) nr 1370/2007.

4. Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do koncesji, których instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający ma obowiązek udzielić lub które ma obowiązek zorganizować, zgodnie z procedurami innymi niż określone w niniejszej dyrektywie, ustanowionymi przez:

a) instrument prawny tworzący zobowiązania na mocy prawa międzynarodowego, taki jak umowa międzynarodowa zawarta zgodnie z TFUE między państwem członkowskim a co najmniej jednym państwem trzecim lub jego jednostkami terytorialnymi i obejmująca roboty budowlane, dostawy lub usługi przeznaczone na potrzeby wspólnej realizacji lub eksploatacji projektu przez ich sygnatariuszy;

b) organizację międzynarodową.

Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do koncesji udzielanych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający zgodnie z przepisami dotyczącymi zamówień określonymi przez organizację międzynarodową lub międzynarodową instytucję finansującą, gdy przedmiotowe koncesje są w całości finansowane przez tę organizację lub instytucję. W przypadku koncesji współfinansowanych w przeważającej części przez organizację międzynarodową lub międzynarodową instytucję finansującą strony uzgadniają mające zastosowanie procedury udzielania zamówień.

Państwa członkowskie informują o wszelkich instrumentach prawnych określonych w akapicie pierwszym niniejszego ustępu lit. a) Komisję, która może skonsultować się z Komitetem Doradczym ds. Zamówień Publicznych, o którym mowa w art. 50.

Niniejszy ustęp nie ma zastosowania do koncesji w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, o których mowa w dyrektywie 2009/81/WE.

5. Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do koncesji w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, o których mowa w dyrektywie 2009/81/WE, regulowanych:

a) szczególnymi zasadami proceduralnymi zgodnie z umową międzynarodową lub porozumieniem zawartym między jednym lub wieloma państwami członkowskimi a jednym lub wieloma państwami trzecimi;

b) szczególnymi zasadami proceduralnymi na podstawie zawartej umowy międzynarodowej lub zawartego porozumienia międzynarodowego związanych ze stacjonowaniem wojsk i dotyczących przedsiębiorstw państwa członkowskiego lub państwa trzeciego;

c) szczególnymi zasadami proceduralnymi organizacji międzynarodowej, zakupującej do swoich celów lub do koncesji, które muszą być udzielane przez państwa członkowskie zgodnie z tymi zasadami.

6. Niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do udzielania koncesji w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, o czym mowa w dyrektywie 2009/81/WE, z wyjątkiem:

a) koncesji, w przypadku których stosowanie niniejszej dyrektywy zobowiązałoby państwo członkowskie do dostarczenia informacji, których ujawnienie uznaje ono za sprzeczne z jego podstawowymi interesami bezpieczeństwa, lub koncesji, których udzielanie i realizacja są uznane za poufne lub którym muszą towarzyszyć szczególne środki bezpieczeństwa, zgodnie z przepisami ustawowymi, wykonawczymi i administracyjnymi obowiązującymi w danym państwie członkowskim, pod warunkiem że państwo członkowskie ustaliło, że ochrona podstawowych interesów w zakresie bezpieczeństwa nie może zostać zagwarantowana przez mniej inwazyjne środki, takie jak środki, o których mowa w ust. 7;

b) koncesji udzielanych w ramach programu współpracy, o którym mowa w art. 13 lit. c) dyrektywy 2009/81/WE;

c) koncesji udzielanych przez rząd innemu rządowi, odnoszących się do robót budowlanych i usług bezpośrednio związanych ze sprzętem wojskowym lub sprzętem newralgicznym lub robotami budowlanymi i usługami przeznaczonymi specjalnie na cele wojskowe, bądź robotami budowlanymi i usługami mającymi newralgiczny charakter;

d) koncesji udzielonych w państwie trzecim, realizowanych podczas rozmieszczenia sił poza terytorium Unii, w przypadku gdy względy operacyjne wymagają udzielenia tych koncesji wykonawcom usytuowanym w strefie prowadzenia działań; oraz

e) innych koncesji, w odniesieniu do których przewidziano wyłączenie na podstawie niniejszej dyrektywy.

7. Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do koncesji, które nie są w inny sposób wyłączone na mocy ust. 6, w stopniu, w jakim ochrona istotnych interesów w zakresie bezpieczeństwa danego państwa członkowskiego nie może zostać zagwarantowana przez mniej inwazyjne środki na przykład przez nałożenie wymogów mających na celu ochronę poufnego charakteru informacji udostępnianych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający w trakcie postępowania o udzielenie koncesji zgodnie z niniejszą dyrektywą.

8. Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do koncesji na usługi w zakresie:

a) nabycia lub najmu gruntów, istniejących budynków lub innych nieruchomości lub praw do nich, bez względu na sposób finansowania;

b) nabycia, opracowania, produkcji lub koprodukcji materiałów do audycji przeznaczonych na potrzeby audiowizualnych usług medialnych lub radiowych usług medialnych, udzielanych przez dostawców audiowizualnych lub radiowych usług medialnych, lub koncesji dotyczących czasu antenowego lub dostarczania audycji, udzielanych dostawcom audiowizualnych lub radiowych usług medialnych. Do celów niniejszej litery terminy „audiowizualne usługi medialne” i „dostawca usług medialnych” mają to samo znaczenie co odpowiednio w art. 1 ust. 1 lit. a) i d) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/13/UE (²³). Termin „audycja” ma to samo znaczenie co w art. 1 ust. 1 lit. b) tej dyrektywy, ale obejmuje także audycje radiowe i materiały do audycji radiowych. Ponadto, do celów niniejszego przepisu, termin „materiały do audycji” ma to samo znaczenie co termin „audycja”;

c) usług arbitrażowych i pojednawczych;

d) każdej z następujących usług prawnych:

(i) zastępstwa prawnego klienta, wykonywanego przez prawnika w rozumieniu art. 1 dyrektywy Rady 77/249/EWG (²⁴) w:

– postępowaniu arbitrażowym lub pojednawczym toczącym się w państwie członkowskim, państwie trzecim lub przed sądami, trybunałami krajowymi lub przed międzynarodową instancją arbitrażową lub pojednawczą, lub

– postępowaniu sądowym toczącym się przed sądami, trybunałami lub przed organami publicznymi państwa członkowskiego lub państwa trzeciego lub przed międzynarodowymi sądami, trybunałami lub instytucjami;

(ii) porad prawnych udzielanych w ramach przygotowywania dowolnego z postępowań, o których mowa w ppkt (i) niniejszej litery, lub w przypadku gdy istnieją konkretne przesłanki i duże prawdopodobieństwo, że sprawa, której dotyczą porady, stanie się przedmiotem takich postępowań, pod warunkiem że porada jest udzielana przez prawnika w rozumieniu art. 1 dyrektywy 77/249/EWG;

(iii) usług poświadczania i uwierzytelniania dokumentów, które to usługi muszą świadczyć notariusze;

(iv) usług prawnych świadczonych przez powierników lub wyznaczonych opiekunów lub innych usług prawnych, których wykonawcy są wyznaczani przez sąd lub trybunał danego państwa członkowskiego lub wyznaczani z mocy prawa w celu wykonania konkretnych zadań pod nadzorem takich trybunałów lub sądów;

(v) innych usług prawnych, które w danym państwie członkowskim są związane – nawet okazjonalnie – z wykonywaniem władzy publicznej;

e) usług finansowych związanych z emisją, sprzedażą, zakupem lub zbyciem papierów wartościowych lub innych instrumentów finansowych w rozumieniu dyrektywy 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady (²⁵), usług banku centralnego oraz operacji przeprowadzanych z Europejskim Instrumentem Stabilności Finansowej i Europejskim Mechanizmem Stabilności;

f) pożyczek, bez względu na to, czy wiążą się one z emisją, sprzedażą, zakupem lub zbyciem papierów wartościowych lub innych instrumentów finansowych;

g) usług w dziedzinie obrony cywilnej, ochrony ludności i zapobiegania niebezpieczeństwom, świadczonych przez organizacje lub stowarzyszenia o charakterze niekomercyjnym i objętym następującymi kodami CPV: 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 oraz 85143000-3 z wyjątkiem usług transportu sanitarnego pacjentów;

h) usługi dotyczące kampanii politycznych, objętych kodami CPV 79341400-0, 92111230-3 i 92111240-6, o ile udzielane są przez partię polityczną w kontekście kampanii wyborczej;

9. Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do koncesji na usługi prowadzenia loterii objęte kodem CPV 92351100-7, udzielone przez państwo członkowskie wykonawcy na podstawie prawa wyłącznego. Do celów niniejszego ustępu pojęcie „prawa wyłącznego” nie obejmuje praw wyłącznych, o których mowa w art. 7 ust. 2.

Przyznanie takich praw wyłącznych ogłasza się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

10. Niniejsza dyrektywa nie dotyczy koncesji udzielanych przez instytucje zamawiające na potrzeby prowadzenia ich działalności w państwie trzecim, w warunkach, w których nie zachodzi fizyczne wykorzystanie sieci lub obszaru geograficznego w obrębie Unii.

Artykuł 11

Wyłączenia szczególne w dziedzinie łączności elektronicznej

Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do koncesji, których głównym celem jest umożliwienie instytucjom zamawiającym udostępnienia lub eksploatacji publicznych sieci łączności lub świadczenia odbiorcom publicznym usługi łączności elektronicznej lub większej liczby usług łączności elektronicznej.

Na użytek niniejszego artykułu „publiczna sieć łączności” oraz „usługa łączności elektronicznej” mają takie samo znaczenie jak w dyrektywie 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady (²⁶).

Artykuł 12

Wyłączenia szczególne w sektorze wodnym

1. Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do koncesji udzielonych na:

a) zapewnianie lub obsługę stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług dla odbiorców publicznych w związku z produkcją, transportem lub dystrybucją wody pitnej;

b) dostawę wody pitnej do takich sieci.

2. Niniejsza dyrektywa nie ma również zastosowania do koncesji, których przedmiot wymieniono poniżej, jeżeli są związane z działalnością określoną w ust. 1:

a) projekty dotyczące inżynierii wodnej, nawadniania lub melioracji, pod warunkiem że ilość wody wykorzystywanej do celów dostaw wody pitnej stanowi ponad 20 % łącznej ilości wody dostępnej dzięki wspomnianym projektom lub instalacjom nawadniającym lub melioracyjnym; lub

b) odprowadzaniem lub oczyszczaniem ścieków.

Artykuł 13

Koncesje udzielane przedsiębiorstwu powiązanemu

1. Do celów niniejszego artykułu „przedsiębiorstwo powiązane” oznacza każde przedsiębiorstwo, którego sprawozdania roczne są skonsolidowane ze sprawozdaniami podmiotu zamawiającego, zgodnie z wymogami dyrektywy 2013/34/UE.

2. W przypadku podmiotów, które nie podlegają dyrektywie 2013/34/UE, „przedsiębiorstwo powiązane” oznacza każde przedsiębiorstwo, które:

a) może, bezpośrednio lub pośrednio, podlegać dominującemu wpływowi podmiotu zamawiającego;

b) może wywierać dominujący wpływ na podmiot zamawiający; lub

c) wspólnie z podmiotem zamawiającym, podlega dominującemu wpływowi innego przedsiębiorstwa z mocy prawa własności, udziału finansowego lub zasad regulujących jego działanie.

Na użytek niniejszego ustępu „dominujący wpływ” ma takie samo znaczenie jak w art. 7 ust. 4 akapit drugi.

3. Niezależnie od przepisów art. 17 oraz pod warunkiem że spełnione są warunki określone w ust. 4 niniejszego artykułu, niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do koncesji udzielanych:

a) przez podmiot zamawiający przedsiębiorstwu powiązanemu; lub

b) przez wspólne przedsięwzięcie, utworzone wyłącznie przez kilka podmiotów zamawiających w celu prowadzenia rodzajów działalności, o których mowa w załączniku II, na rzecz przedsiębiorstwa powiązanego z jednym z tych podmiotów zamawiających.

4. Ust. 3 ma zastosowanie:

a) do koncesji na usługi, pod warunkiem że co najmniej 80 % średnich całkowitych obrotów przedsiębiorstwa powiązanego przez poprzednie trzy lata, uwzględniając wszystkie usługi świadczone przez to przedsiębiorstwo, pochodzi ze świadczenia usług na rzecz podmiotu zamawiającego lub innych przedsiębiorstw, z którymi jest powiązane;

b) do koncesji na roboty budowlane, pod warunkiem że co najmniej 80 % średnich całkowitych obrotów przedsiębiorstwa powiązanego w poprzednich trzech latach, uwzględniając wszystkie roboty budowlane wykonane przez to przedsiębiorstwo, pochodzi z realizacji robót budowlanych na rzecz podmiotu zamawiającego lub innych przedsiębiorstw, z którymi jest powiązane.

5. Jeżeli, ze względu na datę utworzenia przedsiębiorstwa powiązanego lub rozpoczęcia jego działalności, nie są dostępne obroty za poprzednie trzy lata, wystarczy, że przedsiębiorstwo wykaże, że obroty, o których mowa w ust. 4 lit. a) lub b), są wiarygodne, w szczególności za pomocą prognoz handlowych.

6. Jeżeli więcej niż jedno przedsiębiorstwo powiązane z podmiotem zamawiającym, z którym tworzą grupę gospodarczą, realizuje te same lub podobne usługi lub roboty budowlane, wartości procentowe, o których mowa w ust. 4, są obliczane przy uwzględnieniu całkowitych obrotów pochodzących odpowiednio z realizacji usług lub robót budowlanych przez takie przedsiębiorstwa powiązane.

Artykuł 14

Koncesje udzielane przedsięwzięciu typu joint venture lub podmiotowi zamawiającemu wchodzącemu w skład przedsięwzięcia typu joint venture

Niezależnie od przepisów art. 17 oraz pod warunkiem że przedsięwzięcie typu joint venture zostało utworzone w celu wykonywania danej działalności przez okres co najmniej trzech lat oraz że dokument powołujący takie przedsięwzięcie przewiduje, że podmioty zamawiające, które tworzą przedsięwzięcie typu joint venture, pozostaną w jego składzie co najmniej przez ten sam okres, niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do koncesji udzielanych przez każdy z poniższych podmiotów:

a) przedsięwzięcie typu joint venture, utworzone wyłącznie przez kilka podmiotów zamawiających w celu prowadzenia rodzajów działalności, o których mowa w załącznika II, jednemu z tych podmiotów zamawiających;

b) podmiot zamawiający takiemu przedsięwzięciu typu joint venture, w którego skład wchodzi ten podmiot.

Artykuł 15

Zgłoszenie informacji przez podmioty zamawiające

Podmioty zamawiające przekazują Komisji, na jej wniosek, następujące informacje dotyczące stosowania przepisów art. 13 ust. 2 i 3 oraz art. 14:

a) nazwy danych przedsiębiorstw lub przedsięwzięć typu joint venture;

b) charakter i wartość przedmiotowych koncesji;

c) dowody uznane przez Komisję za niezbędne, by potwierdzić, że stosunki między przedsiębiorstwem lub przedsięwzięciem typu joint venture, którym udzielane są koncesje, a podmiotem zamawiającym odpowiadają wymogom art. 13 lub 14.

Artykuł 16

Wyłączenie rodzajów działalności, które bezpośrednio podlegają konkurencji

Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do koncesji udzielanych przez podmioty zamawiające, w przypadku których, w stosunku do państwa członkowskiego, w którym te koncesje mają być realizowane, ustalono zgodnie z art. 35 dyrektywy 2014/25/UE, że działalność bezpośrednio podlega konkurencji zgodnie z art. 34 tej dyrektywy.

Artykuł 17

Koncesje między podmiotami w sektorze publicznym

1. Koncesja udzielona przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. a) osobie prawnej podlegającej przepisom prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęta zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki:

a) instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami; oraz

b) ponad 80 % działalności kontrolowanej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający sprawujące kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz

c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy przepisów prawa krajowego, zgodnie z Traktatami, które nie wywierają decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną.

Uznaje się, że instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. a) sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami w rozumieniu akapitu pierwszego lit. a) niniejszego ustępu, jeżeli wywiera decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, jak i na istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej. Kontrolę taką może sprawować także inna osoba prawna, która sama jest kontrolowana w ten sam sposób przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający.

2. Ustęp 1 ma także zastosowanie w przypadku, gdy kontrolowana osoba prawna będąca instytucją zamawiającą lub podmiotem zamawiającym, o którym mowa w art. 7 ust. 1 lit. a), udziela koncesji instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu sprawującym nad nią kontrolę lub innej osobie prawnej kontrolowanej przez tę samą instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pod warunkiem że w osobie prawnej, której udziela się koncesji, nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy ustawodawstwa krajowego, zgodnie z Traktatami, oraz niewywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną.

3. Niemniej jednak instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. a), który nie sprawuje nad osobą prawną podlegającą przepisom prawa prywatnego lub publicznego kontroli w rozumieniu ust. 1 niniejszego artykułu, może udzielić koncesji tej osobie prawnej bez zastosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki:

a) instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. a) sprawują wspólnie z innymi instytucjami lub podmiotami zamawiającymi nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawują nad własnymi jednostkami;

b) ponad 80 % działalności tej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające sprawujące kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez te same instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające; oraz

c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy przepisów prawa krajowego, zgodnie z Traktatami, oraz niewywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną.

Do celów akapitu pierwszego lit. a) niniejszego ustępu uznaje się, że instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. a) sprawują wspólnie kontrolę nad daną osobą prawną, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki:

(i) w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących instytucji zamawiających lub podmiotów zamawiających. Poszczególni przedstawiciele mogą reprezentować niektóre lub wszystkie uczestniczące instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające;

(ii) wspomniane instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające mogą wspólnie wywierać decydujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej; oraz

(iii) kontrolowana osoba prawna nie działa w interesie sprzecznym z interesami instytucji zamawiających lub podmiotów zamawiających sprawujących nad nią kontrolę.

4. Umowa zawarta wyłącznie między dwiema lub więcej instytucjami zamawiającymi lub podmiotami zamawiającymi w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. a) nie jest objęta zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki:

a) umowa ustanawia lub wdraża współpracę między uczestniczącymi instytucjami zamawiającymi lub podmiotami zamawiającymi w celu zapewnienia wykonania usług publicznych, które muszą one wykonać, z myślą o realizacji celów, które im wspólnie przyświecają;

b) prowadzeniem tej współpracy kierują jedynie względy związane z interesem publicznym; oraz

c) uczestniczące instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające wykonują na otwartym rynku mniej niż 20 % działalności będących przedmiotem współpracy.

5. Do celów ustalenia odsetka działalności, o którym mowa w ust. 1akapit pierwszy lit. b), ust. 3 akapit pierwszy lit. b) i ust. 4 lit. c), uwzględnia się średni całkowity obrót – lub odpowiednią alternatywną miarę opartą na działalności, taką jak koszty poniesione przez odnośną osobę prawną, instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, o których mowa w art. 7 ust. 1 lit. a) – w odniesieniu do usług, dostaw i robót budowlanych za trzy lata poprzedzające udzielenie koncesji.

Jeżeli, ze względu na datę utworzenia danej osoby prawnej, instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego lub rozpoczęcia przez nie działalności lub ze względu na reorganizację ich działalności, dane dotyczące obrotu – lub alternatywna miara oparta na działalności, taka jak koszty – za poprzednie trzy lata są niedostępne lub nieprzydatne, wystarczy wykazanie, że miara działalności jest wiarygodna, szczególnie za pomocą prognoz handlowych.

Sekcja III

Przepisy ogólne

Artykuł 18

Okres obowiązywania koncesji

1. Koncesje mają ograniczony okres obowiązywania. Jest on określany przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający na podstawie robót budowlanych lub usług zleconych koncesjonariuszowi.

2. W przypadku koncesji trwających ponad 5 lat maksymalny okres obowiązywania koncesji nie przekracza okresu, w którym koncesjonariusz może w uzasadniony sposób oczekiwać odzyskania nakładów inwestycyjnych na przeprowadzenie robót budowlanych lub świadczenie usług wraz ze zwrotem z zainwestowanego kapitału, z uwzględnieniem inwestycji wymaganych na realizację konkretnych celów umownych.

Inwestycje uwzględnione do celów wyliczeń obejmują zarówno inwestycje początkowe, jak i inwestycje poczynione w okresie obowiązywania koncesji.

Artykuł 19

Usługi społeczne i inne szczególne usługi

Koncesje na usługi społeczne oraz inne szczególne usługi wymienione w załączniku IV, objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, podlegają wyłącznie obowiązkom wynikającym z art. 31 ust. 3 i art. 32, 46 i 47.

Artykuł 20

Koncesje mieszane

1. Koncesji, których przedmiotem są zarówno roboty budowlane, jak i usługi, udziela się zgodnie z przepisami mającymi zastosowanie do tego rodzaju koncesji, który odpowiada głównemu przedmiotowi danej koncesji.

W przypadku koncesji mieszanych składających się częściowo z usług społecznych i innych usług szczególnych wymienionych w załączniku IV i częściowo z innych usług główny przedmiot określa się zgodnie z tym, która z szacowanych wartości danych usług jest większa.

2. W przypadku gdy poszczególne części danej koncesji można w obiektywny sposób rozdzielić, zastosowanie mają ust. 3 i 4. W przypadku gdy poszczególnych części danej koncesji nie można w obiektywny sposób rozdzielić, zastosowanie ma ust. 5.

W przypadku gdy część danej koncesji jest objęta art. 346 TFUE lub dyrektywą 2009/81/WE, zastosowanie ma art. 21 niniejszej dyrektywy.

W przypadku zamówień, które mają dotyczyć kilku rodzajów działalności, gdy jeden z nich podlega albo załącznikowi II do niniejszej dyrektywy, albo dyrektywie 2014/25/UE, mające zastosowanie przepisy określa się, odpowiednio, zgodnie z art. 22 niniejszej dyrektywy i art. 6 dyrektywy 2014/25/UE.

3. W przypadku umów, których przedmiotem są elementy objęte niniejszą dyrektywą, jak również inne elementy, instytucje zamawiające i podmioty zamawiające mogą zadecydować o udzieleniu odrębnych koncesji na poszczególne części. W przypadku gdy instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające podejmą decyzję o udzieleniu odrębnych koncesji na poszczególne części, decyzję o tym, który z reżimów prawnych ma zastosowanie do każdej takiej odrębnej części, podejmuje się na podstawie cech charakterystycznych danej odrębnej części.

W przypadku gdy instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające podejmą decyzję o udzieleniu jednej koncesji, przepisy niniejszej dyrektywy – o ile ust. 4 niniejszego artykułu lub art. 21 nie stanowią inaczej – mają zastosowanie do udzielonej w ten sposób koncesji mieszanej, bez względu na wartość części, które w przeciwnym razie podlegałyby innemu reżimowi prawnemu, i bez względu na to, jakiemu reżimowi prawnemu podlegałyby te części w innym przypadku.

4. W przypadku umów mieszanych zawierających elementy koncesji oraz elementy zamówień publicznych objętych dyrektywą 2014/24/UE lub zamówień objętych dyrektywą 2014/25/UE, umowy mieszane są udzielane zgodnie z, odpowiednio, przepisami dyrektywy 2014/24/UE lub dyrektywy 2014/25/UE.

5. Jeżeli poszczególnych części danej koncesji nie da się w obiektywny sposób rozdzielić, mający zastosowanie reżim prawny ustala się w oparciu o główny przedmiot tej koncesji.

W przypadku takich koncesji obejmujących zarówno elementy koncesji na usługi, jak i zamówień na dostawy, główny przedmiot określa się przez ustalenie, która z szacowanych wartości danych usług lub dostaw jest wyższa.

Artykuł 21

Zamówienia mieszane obejmujące aspekty obronności lub bezpieczeństwa

1. W przypadku umów mieszanych, których przedmiotem są elementy koncesji objęte niniejszą dyrektywą i zamówienia lub inne elementy objęte art. 346 TFUE lub dyrektywą 2009/81/WE, zastosowanie ma niniejszy artykuł.

W przypadku koncesji, które mają objąć kilka rodzajów działalności, gdy jeden z nich podlega albo załącznikowi II do niniejszej dyrektywy, albo dyrektywie 2014/25/UE, a inny podlega art. 346 TFUE lub dyrektywie 2009/81/WE, mające zastosowanie przepisy określa się, odpowiednio, zgodnie z art. 23 niniejszej dyrektywy i art. 26 dyrektywy 2014/25/UE.

2. W przypadku gdy poszczególne części danej koncesji można w obiektywny sposób rozdzielić, instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające mogą zadecydować o udzieleniu odrębnych koncesji na poszczególne części lub udzielić jednej koncesji.

W przypadku gdy instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające podejmą decyzję o udzieleniu odrębnych koncesji na poszczególne części, decyzję o tym, który z reżimów prawnych ma zastosowanie do każdej takiej odrębnej części, podejmuje się na podstawie cech charakterystycznych danej odrębnej części.

W przypadku gdy instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające podejmą decyzję o udzieleniu jednej koncesji, do mającego zastosowanie reżimu prawnego mają zastosowanie następujące kryteria:

a) w przypadku gdy część danej koncesji jest objęta art. 346 TFUE, lub różne części są objęte odpowiednio art. 346 TFUE i dyrektywą 2009/81/WE, koncesji można udzielić bez stosowania niniejszej dyrektywy, pod warunkiem że udzielenie jednej koncesji jest uzasadnione z przyczyn obiektywnych;

b) w przypadku gdy część danej koncesji jest objęta dyrektywą 2009/81/WE, koncesji można udzielić zgodnie z niniejszą dyrektywą lub z dyrektywą 2009/81/WE, pod warunkiem że udzielenie jednej koncesji jest uzasadnione z przyczyn obiektywnych.

Decyzja o udzieleniu jednej koncesji nie może być jednak podjęta w celu wyłączenia koncesji ze stosowania niniejszej dyrektywy albo dyrektywy 2009/81/WE.

3. Jeżeli poszczególnych części danej koncesji nie da się w obiektywny sposób rozdzielić, koncesji można udzielić bez stosowania niniejszej dyrektywy, gdy obejmuje ona elementy, do których ma zastosowanie art. 346 TFUE. W innym przypadku instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający mogą zdecydować o udzieleniu koncesji zgodnie z niniejszą dyrektywą lub zgodnie z dyrektywą 2009/81/WE.

Artykuł 22

Koncesje obejmujące zarówno rodzaje działalności, o których mowa w załączniku II, jak i inne rodzaje działalności

1. W drodze odstępstwa od art. 20, w przypadku koncesji, które mają dotyczyć kilku rodzajów działalności, podmioty zamawiające mogą zadecydować o udzieleniu odrębnych koncesji do celów każdego rodzaju działalności lub udzielić jednej koncesji. Jeżeli podmioty zamawiające podejmą decyzję o udzieleniu odrębnej koncesji, decyzję w sprawie przepisów mających zastosowanie do każdej z tych odrębnych koncesji podejmuje się na podstawie cech charakterystycznych każdego odnośnego rodzaju działalności.

Niezależnie od art. 20, w przypadku gdy podmioty zamawiające podejmą decyzję o udzieleniu jednej koncesji, zastosowanie mają ust. 2 i 3 niniejszego artykułu. Jednak gdy jeden z danych rodzajów działalności jest objęty art. 346 TFUE lub dyrektywą 2009/81/WE, zastosowanie ma art. 23 niniejszej dyrektywy.

Wyboru między udzieleniem jednej koncesji a udzieleniem kilku odrębnych koncesji nie można dokonywać w celu wyłączenia jednej lub kilku koncesji z zakresu stosowania niniejszej dyrektywy lub, w stosownych przypadkach, z zakresu stosowania dyrektywy 2014/24/UE lub dyrektywy 2014/25/UE.

2. Koncesja obejmująca kilka różnych rodzajów działalności podlega zasadom dotyczącym działalności, która stanowi działalność główną.

3. W przypadku koncesji, w odniesieniu do których obiektywnie nie jest możliwe określenie rodzaju działalności, którego ta koncesja ma dotyczyć, mające zastosowanie przepisy określa się w następujący sposób:

a) koncesji można udzielić zgodnie z przepisami niniejszej dyrektywy mającymi zastosowanie do koncesji udzielonych przez instytucje zamawiające, jeżeli jeden z rodzajów działalności, których dotyczy koncesja podlega przepisom niniejszej dyrektywy mającym zastosowanie do koncesji udzielonych przez instytucje zamawiające, a inny rodzaj podlega przepisom niniejszej dyrektywy mającym zastosowanie do koncesji udzielonych przez podmioty zamawiające;

b) koncesji udziela się zgodnie z dyrektywą 2014/24/UE, jeżeli jeden z rodzajów działalności, którego ta koncesja ma dotyczyć, podlega niniejszej dyrektywie, a drugi – dyrektywie 2014/24/UE;

c) koncesji udziela się zgodnie z niniejszą dyrektywą, jeżeli jeden z rodzajów działalności, którego dotyczy ta koncesja, podlega niniejszej dyrektywie, a drugi nie podlega ani niniejszej dyrektywy, ani dyrektywie 2014/24/UE, ani dyrektywie 2014/25/UE.

Artykuł 23

Koncesje dotyczące rodzajów działalności, o których mowa w załączniku II, i rodzajów działalności obejmujących aspekty obronności lub bezpieczeństwa

1. W przypadku koncesji, które mają dotyczyć kilku rodzajów działalności, podmioty zamawiające mogą zadecydować o udzieleniu odrębnych koncesji do celów każdego rodzaju działalności lub o udzieleniu jednej koncesji. W przypadku gdy podmioty zamawiające podejmą decyzję o udzieleniu odrębnych koncesji na poszczególne części, decyzję o tym, który z reżimów prawnych ma zastosowanie do każdej takiej odrębnej koncesji, podejmuje się na podstawie cech charakterystycznych odnośnej odrębnej działalności.

Niezależnie od art. 21, w przypadku gdy podmioty zamawiające podejmą decyzję o udzieleniu jednej koncesji, zastosowanie ma ust. 2 niniejszego artykułu.

Wyboru między udzieleniem jednej koncesji a udzieleniem kilku odrębnych koncesji nie można jednak dokonywać w celu wyłączenia jednej lub kilku koncesji z zakresu stosowania niniejszej dyrektywy ani dyrektywy 2009/81/WE.

2. W przypadku gdy koncesje mają obejmować rodzaj działalności podlegający przepisom niniejszej dyrektywy i inny rodzaj, który jest:

a) objęty art. 346 TFUE; lub

b) podlegający dyrektywie 2009/81/WE;

podmiot zamawiający może:

(i) udzielić koncesji bez stosowania niniejszej dyrektywy, w przypadkach przedstawionych w lit. a); lub

(ii) udzielić koncesji albo zgodnie z niniejszą dyrektywą, albo zgodnie z dyrektywą 2009/81/WE, w przypadkach przedstawionych w lit. b). Akapit pierwszy niniejszego ustępu pozostaje bez uszczerbku dla progów i wyłączeń przewidzianych w dyrektywie 2009/81/WE.

Koncesje, o których mowa w lit. b), które obejmują również zamówienie lub inne elementy objęte art. 346 TFUE, mogą zostać udzielone bez stosowania niniejszej dyrektywy.

Jednak warunkiem zastosowania niniejszego ustępu jest to, by udzielenie jednej koncesji było uzasadnione obiektywnymi przyczynami i by decyzja o udzieleniu jednej koncesji nie była podejmowana do celów wyłączenia koncesji ze stosowania niniejszej dyrektywy.

Sekcja IV

Sytuacje szczególne

Artykuł 24

Koncesje zastrzeżone

Państwa członkowskie mogą zastrzec prawo udziału w postępowaniach o udzielenie koncesji dla zakładów pracy chronionej oraz wykonawców, których głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób niepełnosprawnych lub osób defaworyzowanych, lub mogą przewidzieć możliwość realizacji takich koncesji w ramach programów zatrudnienia chronionego, pod warunkiem że co najmniej 30 % osób zatrudnionych przez te zakłady, przez tych wykonawców lub w ramach tych programów stanowią pracownicy niepełnosprawni lub pracownicy defaworyzowani. Ogłoszenia o koncesji lub – w przypadku koncesji dotyczących usług zdefiniowanych w art. 19 – wstępne ogłoszenia informacyjne zawierają odniesienie do niniejszego artykułu.

Artykuł 25

Usługi badawcze i rozwojowe

Niniejsza dyrektywa ma zastosowanie jedynie do koncesji na usługi badawcze i rozwojowe, które są objęte kodami CPV od 73000000-2 do 73120000-9, 73300000-5, 73420000-2 i 73430000-5, pod warunkiem że spełnione są oba poniższe warunki:

a) korzyści z tych usług przypadają wyłącznie instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu na potrzeby ich własnej działalności; oraz

b) całość wynagrodzenia za świadczoną usługę wypłaca instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający.

ROZDZIAŁ II

Zasady

Artykuł 26

Wykonawcy

1. Wykonawcy, którzy zgodnie z prawem państwa członkowskiego, w którym mają siedzibę, są uprawnieni do świadczenia danych usług, nie mogą zostać odrzuceni jedynie na podstawie tego, że zgodnie z prawem państwa członkowskiego, w którym koncesja jest udzielana, wymagane byłoby posiadanie przez nich statusu osób fizycznych lub prawnych.

Od osób prawnych można wymagać wskazania w ofercie lub we wniosku imion i nazwisk oraz odpowiednich kwalifikacji zawodowych personelu, który będzie odpowiedzialny za realizację danej koncesji.

2. Grupy wykonawców, w tym tymczasowe stowarzyszenia, mogą brać udział w postępowaniach o udzielenie koncesji. Instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające nie wymagają od nich posiadania określonej formy prawnej w celu złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału.

W razie potrzeby instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające mogą w dokumentach koncesji sprecyzować sposób, w jaki grupy wykonawców mają spełnić wymogi dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej lub zdolności technicznej i zawodowej, o których mowa w art. 38, pod warunkiem że jest to uzasadnione obiektywnymi powodami i jest proporcjonalne. Państwa członkowskie mogą określić standardowe warunki określające, w jaki sposób grupy wykonawców mają spełniać te wymogi. Wszelkie warunki realizacji koncesji przez takie grupy wykonawców, które to warunki są inne niż te nakładane na indywidualnych uczestników, również muszą być uzasadnione obiektywnymi powodami i muszą być proporcjonalne.

3. Niezależnie od ust. 1 i 2 instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające mogą żądać, by grupy wykonawców przyjęły określoną formę prawną w przypadku udzielenia im zamówienia, w zakresie, w jakim zmiana taka niezbędna jest do zadowalającej realizacji koncesji.

Artykuł 27

Nomenklatury

1. Wszelkie odniesienia do nomenklatur w kontekście udzielania koncesji są dokonywane z wykorzystaniem Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) przyjętego rozporządzeniem (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady (²⁷).

2. Komisja jest uprawniona do przyjmowania aktów delegowanych zgodnie z art. 48 w celu dostosowania kodów CPV, o których mowa w niniejszej dyrektywie, w każdym przypadku, gdy zmiany w nomenklaturze CPV muszą zostać uwzględnione w niniejszej dyrektywie i pod warunkiem że nie powodują modyfikacji zakresu stosowania niniejszej dyrektywy.

Artykuł 28

Poufność

1. O ile nie przewidziano inaczej w niniejszej dyrektywie lub w przepisach krajowych, którym podlega dana instytucja zamawiająca, w szczególności w przepisach dotyczących dostępu do informacji, a także bez uszczerbku dla obowiązków związanych z podawaniem do wiadomości publicznej informacji o udzielonych koncesjach oraz z udostępnianiem kandydatom i oferentom informacji określonych w art. 32 i 40, instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający nie ujawnia informacji przekazanych jej przez wykonawców i oznaczonych przez nich jako poufne, w tym między innymi tajemnic technicznych lub handlowych oraz poufnych aspektów ofert.

Niniejszy artykuł nie stanowi przeszkody dla podawania do wiadomości publicznej części zawartych umów niemających charakteru poufnego, w tym wszelkich późniejszych zmian ich tekstu.

2. Instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający może nakładać na wykonawców wymogi mające na celu ochronę poufnego charakteru informacji, które udostępnia w toku postępowania o udzielenie koncesji.

Artykuł 29

Przepisy mające zastosowanie do komunikacji

1. Z wyjątkiem przypadków, gdy zastosowanie środków elektronicznych jest obowiązkowe na mocy art. 33 ust. 2 i art. 34, do celów wszelkiej komunikacji i wymiany informacji państwa członkowskie lub instytucje zamawiające i podmioty zamawiające mogą wybrać jeden lub więcej spośród następujących środków komunikacji:

a) środki elektroniczne;

b) poczta lub faks;

c) komunikacja ustna, w tym telefoniczna, jeśli chodzi o wiadomości inne niż dotyczące istotnych elementów postępowania o udzielenie koncesji i pod warunkiem że treść komunikacji ustnej jest odpowiednio udokumentowana na trwałym nośniku;

d) doręczenie za zwrotnym potwierdzeniem odbioru.

Państwa członkowskie mogą wprowadzić obowiązek korzystania ze środków komunikacji elektronicznej na potrzeby koncesji w zakresie wykraczającym poza obowiązki ustanowione w art. 33 ust. 2 i art. 34.

2. Wybrane środki komunikacji muszą być ogólnie dostępne i niedyskryminacyjne oraz nie mogą ograniczać dostępu wykonawców do postępowania o udzielenie koncesji. Narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikowania się drogą elektroniczną, jak również ich właściwości techniczne powinny być interoperacyjne z powszechnie wykorzystywanymi produktami technologii informacyjnych i komunikacyjnych.

Instytucje zamawiające i podmioty zamawiające zapewniają zachowanie integralności danych oraz poufności wniosków i ofert w ramach wszelkiej komunikacji, wymiany i przechowywania informacji. Instytucje zamawiające i podmioty zamawiające zapoznają się z treścią wniosków i ofert dopiero po upływie terminu wyznaczonego na ich składanie.

TYTUŁ II

PRZEPISY DOTYCZĄCE UDZIELANIA KONCESJI: ZASADY OGÓLNE I GWARANCJE PROCEDURALNE

ROZDZIAŁ I

Zasady ogólne

Artykuł 30

Zasady ogólne

1. Instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający mają swobodę w organizowaniu procedur prowadzących do wyboru koncesjonariusza, pod warunkiem zachowania zgodności z niniejszą dyrektywą.

2. Postępowanie o udzielenie koncesji planuje się zgodnie z zasadami ustanowionymi w art. 3. W szczególności podczas postępowania o udzielenie koncesji instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający nie mogą udzielać informacji w sposób dyskryminacyjny, który mógłby zapewnić niektórym kandydatom lub oferentom przewagę nad innymi.

3. Państwa członkowskie przyjmują stosowne środki służące zapewnieniu, by przy realizacji umów koncesji wykonawcy przestrzegali mających zastosowanie obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, ustanowionych w przepisach unijnych, krajowych, układach zbiorowych bądź w przepisach międzynarodowego prawa ochrony środowiska, międzynarodowego prawa socjalnego i międzynarodowego prawa pracy wymienionych w załączniku X.

4. Komisja jest uprawniona do przyjmowania aktów delegowanych zgodnie z art. 48 w celu zmiany wykazu w załączniku X, w razie potrzeby, aby dodać nowe umowy międzynarodowe ratyfikowane przez wszystkie państwa członkowskie lub w przypadku gdy istniejące umowy międzynarodowe, o których mowa, nie są już ratyfikowane przez wszystkie państwa członkowskie, lub gdy są w inny sposób zmieniane, np. w odniesieniu do ich zakresu, treści lub denominacji.

Artykuł 31

Ogłoszenia o koncesji

1. Instytucje zamawiające i podmioty zamawiające, które zamierzają udzielić koncesji, informują o swoim zamiarze za pomocą ogłoszenia o koncesji.

2. Ogłoszenia o koncesji zawierają informacje, o których mowa w załączniku V, oraz, w stosownych przypadkach, wszelkie inne informacje, które instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający uznają za użyteczne, zgodnie z formatem standardowych formularzy.

3. Instytucje i podmioty zamawiające, które zamierzają udzielić koncesji na usługi społeczne i inne szczególne usługi wymienione w załączniku IV, informują o swoim zamiarze planowanego udzielenia koncesji, publikując wstępne ogłoszenie informacyjne. Ogłoszenia te zawierają informacje określone w załączniku VI.

4. W drodze odstępstwa od przepisów ust. 1 instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające nie są zobowiązane do publikowania ogłoszenia o koncesji, gdy roboty budowlane lub usługi mogą zostać wykonane lub mogą być świadczone jedynie przez konkretnego wykonawcę z jednego z następujących powodów:

a) celem koncesji jest stworzenie lub nabycie unikatowego dzieła sztuki lub działania artystycznego;

b) braku konkurencji ze względów technicznych;

c) istnienia prawa wyłącznego;

d) ochrony praw własności intelektualnej oraz praw wyłącznych innych niż zdefiniowane w art. 5 pkt 10.

Wyjątki określone w lit. b), c) i d) akapitu pierwszego mają zastosowanie wyłącznie w przypadku, gdy nie istnieje inne rozsądne rozwiązanie alternatywne lub zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem sztucznego zawężenia parametrów udzielenia koncesji.

5. W drodze odstępstwa od ust. 1 instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający nie ma obowiązku publikacji nowego ogłoszenia o koncesji, jeżeli w toku procedury z uprzednim ogłoszeniem nie złożono żadnego wniosku, żadnej oferty, żadnej odpowiedniej oferty ani żadnego odpowiedniego wniosku, pod warunkiem że początkowe warunki umowy koncesji nie ulegają zasadniczym zmianom i że Komisja – na jej wniosek – otrzyma sprawozdanie.

Do celów akapitu pierwszego oferta uznawana jest za nieodpowiednią, jeżeli nie odpowiada koncesji, ponieważ w oczywisty sposób bez istotnych zmian nie może spełnić potrzeb i wymogów instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego określonych w dokumentach koncesji.

Do celów akapitu pierwszego wniosek jest uznawany za nieodpowiedni, jeżeli:

a) dany wnioskodawca jest lub może zostać wykluczony na mocy art. 38 ust. 4–9 lub nie spełnia kryteriów wyboru ustanowionych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający zgodnie z art. 38 ust. 1;

b) wnioski obejmują oferty, które nie są odpowiednie w rozumieniu akapitu drugiego.

Artykuł 32

Ogłoszenia o udzieleniu koncesji

1. Instytucja zamawiająca i podmiot zamawiający przesyła zgodnie z warunkami określonymi w art. 33 ogłoszenie o udzieleniu koncesji dotyczące wyników postępowania o udzielenie koncesji nie później niż w terminie 48 dni od udzielenia koncesji. W przypadku usług społecznych i innych szczególnych usług wymienionych w załączniku IV takie ogłoszenia mogą być jednak grupowane co kwartał. W takim przypadku zgrupowane ogłoszenia przesyła się w terminie 48 dni od zakończenia każdego kwartału.

2. Ogłoszenia o udzieleniu koncesji zawierają informacje określone w załączniku VII lub – w przypadku koncesji na usługi społeczne lub inne szczególne usługi wymienione w załączniku IV – informacje określone w załączniku VIII, oraz są publikowane zgodnie z art. 33.

Artykuł 33

Forma i sposób publikacji ogłoszeń

1. Ogłoszenia o koncesji, udzieleniu koncesji oraz ogłoszenia, o których mowa w art. 43 ust. 1 akapit drugi, zawierają informacje określone w załączniku V, VI, VII, VIII oraz XI według formatu standardowych formularzy, w tym standardowych formularzy sprostowań.

Komisja ustanawia wspomniane standardowe formularze w drodze aktów wykonawczych. Te akty wykonawcze przyjmuje się zgodnie z procedurą doradczą, o której mowa w art. 50.

2. Ogłoszenia, o których mowa w ust. 1, są sporządzane i przesyłane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej za pomocą środków elektronicznych oraz publikowane zgodnie z załącznikiem IX. Urząd Publikacji Unii Europejskiej przekazuje instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu potwierdzenie otrzymania ogłoszenia i opublikowania przesłanych informacji, podając datę takiej publikacji, co stanowi dowód publikacji. Ogłoszenia są publikowane nie później niż w terminie pięciu dni od daty ich wysłania. Koszty publikacji ogłoszeń przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej ponosi Unia.

3. Ogłoszenia o koncesji są publikowane w całości w co najmniej jednym języku urzędowym instytucji Unii, wybranym/wybranych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający. Ta wersja językowa lub te wersje językowe stanowią jedyny autentyczny tekst lub jedyne autentyczne teksty ogłoszenia. Streszczenie obejmujące istotne elementy każdego ogłoszenia publikowane jest w pozostałych językach urzędowych instytucji Unii.

4. Ogłoszenia o koncesji i ogłoszenia o udzieleniu koncesji nie są publikowane na szczeblu krajowym przed opublikowaniem ich przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej, chyba że publikacja na szczeblu Unii nie nastąpi w ciągu 48 godzin po tym, jak Urząd Publikacji Unii Europejskiej potwierdzi otrzymanie od instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego ogłoszenia, na zasadach określonych w ust. 2. Ogłoszenia o koncesji i o udzieleniu koncesji publikowane na szczeblu krajowym nie zawierają informacji innych niż informacje zawarte w ogłoszeniach przesłanych Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, ale wskazują datę wysłania ogłoszenia do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej.

Artykuł 34

Dostępność w formie elektronicznej dokumentów koncesji

1. Instytucje i podmioty zamawiające oferują drogą elektroniczną bezpłatny, nieograniczony i pełny bezpośredni dostęp do dokumentów koncesji od daty opublikowania ogłoszenia o koncesji lub, jeżeli ogłoszenie o koncesji nie zawiera zaproszenia do składania ofert, od daty wysłania tego zaproszenia. W tekście ogłoszenia o koncesji lub tych zaproszeń podaje się adres strony internetowej, na której dostępne są dokumenty koncesji.

2. Jeżeli w uzasadnionych okolicznościach, z uwagi na wyjątkowe powody techniczne lub związane z bezpieczeństwem, lub z powodu szczególnie wrażliwego charakteru informacji handlowych wymagającego bardzo wysokiego poziomu ochrony, bezpłatny, nieograniczony i pełny bezpośredni dostęp drogą elektroniczną do pewnych dokumentów koncesji nie może zostać zapewniony, instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające wskazują w ogłoszeniu lub zaproszeniu do składania ofert, że dane dokumenty koncesji zostaną przekazane w inny sposób niż za pomocą środków elektronicznych, a termin składania ofert zostaje przedłużony.

3. Pod warunkiem wystąpienia z wnioskiem w odpowiednim czasie instytucje zamawiające, podmioty zamawiające lub właściwe jednostki dostarczają wszystkim wnioskodawcom lub oferentom biorącym udział w postępowaniu o udzielenie koncesji informacje dodatkowe związane z dokumentami koncesji nie później niż na sześć dni przed terminem składania ofert.

Artykuł 35

Zwalczanie korupcji i zapobieganie konfliktom interesów

Państwa członkowskie wymagają, aby instytucje zamawiające i podmioty zamawiające przyjęły odpowiednie środki, by zwalczać nadużycia finansowe, faworyzowanie i korupcję oraz aby skutecznie zapobiegać konfliktom interesów, a także rozpoznawać i likwidować je, gdy powstają w związku z prowadzeniem postępowań o udzielenie koncesji, by nie dopuścić do jakiegokolwiek zakłócenia konkurencji i zapewnić przejrzystość postępowania o udzielenie koncesji oraz równe traktowanie wszystkich kandydatów i oferentów.

Pojęcie konfliktu interesów obejmuje co najmniej każdą sytuację, w której członkowie personelu instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego, biorący udział w prowadzeniu postępowania o udzielenie koncesji lub mogący wpłynąć na wynik tego postępowania, mają, bezpośrednio lub pośrednio, interes finansowy, ekonomiczny lub inny interes osobisty, który postrzegać można jako zagrażający ich bezstronności i niezależności w związku z postępowaniem o udzielenie koncesji.

Środki podjęte w odniesieniu do konfliktu interesów nie mogą wykraczać poza to, co jest bezwzględnie konieczne, aby nie dopuścić do powstania ewentualnego konfliktu interesów lub eliminować konflikt interesu, który został zidentyfikowany.

ROZDZIAŁ II

Gwarancje proceduralne

Artykuł 36

Wymogi techniczne i funkcjonalne

1. Wymogi techniczne i funkcjonalne określają wymagane cechy charakterystyczne robót budowlanych lub usług będących przedmiotem koncesji. Znajdują się one w dokumentach koncesji.

Te cechy charakterystyczne mogą odnosić się również do konkretnego procesu produkcyjnego, realizacji zamówionych robót budowlanych lub świadczenia usług, pod warunkiem że są powiązane z przedmiotem koncesji i proporcjonalne do jej wartości oraz celów. Takie cechy charakterystyczne mogą obejmować na przykład: poziomy jakości, poziomy oddziaływania na środowisko i klimat, dostosowanie projektu do wszystkich potrzeb (w tym dostępność dla osób niepełnosprawnych) oraz ocenę zgodności, wydajność, bezpieczeństwo lub wymiary, terminologię, symbole, testy i metody testowania, oznakowanie i etykietowanie oraz instrukcje użytkowania.

2. Jeżeli nie uzasadnia tego przedmiot koncesji, wymogi techniczne i funkcjonalne nie zawierają odniesienia do konkretnej marki lub źródła, ani do szczególnego procesu charakteryzującego produkty lub usługi świadczone przez konkretnego wykonawcę, ani do znaku handlowego, patentu, typu bądź konkretnego sposobu produkcji, które mogłoby prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania pewnych przedsiębiorstw lub produktów. W wyjątkowych przypadkach dopuszcza się stosowanie takich odniesień, jeżeli niemożliwe jest opisanie przedmiotu koncesji w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób. Takim odniesieniom towarzyszą słowa „lub równoważne” .

3. Instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający nie odrzuca oferty ze względu na to, że roboty budowlane i usługi, których dotyczy oferta, nie spełniają wymogów technicznych i funkcjonalnych, do których ta oferta się odnosi, o ile oferent udowodni w ofercie odpowiednimi metodami, że rozwiązania, które zaproponował, spełniają w równoważny sposób wymogi techniczne i funkcjonalne.

Artykuł 37

Gwarancje proceduralne

1. Koncesji udziela się w oparciu o kryteria udzielania koncesji określone przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający zgodnie z art. 41, pod warunkiem że spełnione są wszystkie następujące warunki:

a) oferta spełnia wymogi minimalne określone przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, o ile wymogi takie zostały określone;

b) oferent spełnia warunki udziału, o których mowa w art. 38 ust. 1; oraz

c) oferent nie został wykluczony z uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie koncesji zgodnie z art. 38 ust. 4– 7 oraz z zastrzeżeniem art. 38 ust. 9.

Wymogi minimalne, o których mowa w lit. a), obejmują warunki i cechy charakterystyczne (w szczególności techniczne, fizyczne, funkcjonalne i prawne), które każdy z oferentów powinien spełnić lub zapewnić.

2. Instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający przedstawiają:

a) w ogłoszeniu o koncesji – opis koncesji i warunków udziału;

b) w ogłoszeniu o koncesji, w zaproszeniu do składania ofert lub w innych dokumentach koncesji – opis kryteriów udzielania koncesji i, o ile mają zastosowanie, wymogi minimalne, które należy spełnić.

3. Instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający mogą ograniczyć liczbę kandydatów lub oferentów do odpowiedniego poziomu, pod warunkiem że odbywa się to w sposób przejrzysty i w oparciu o obiektywne kryteria. Liczba zaproszonych kandydatów lub oferentów musi być wystarczająca do zapewnienia rzeczywistej konkurencji.

4. Instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający przedstawia opis planowanego postępowania oraz orientacyjny termin jego zakończenia wszystkim uczestnikom. Wszyscy uczestnicy są informowani o jakichkolwiek zmianach, a w zakresie, w jakim zmiany te dotyczą elementów przedstawionych w ogłoszeniu o koncesji, są one przedstawiane wszystkim wykonawcom.

5. Instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający zapewnia właściwe rejestrowanie głównych etapów postępowania, z wykorzystaniem środków, które uzna za stosowne, pod warunkiem że będą przestrzegane wymogi art. 28 ust. 1.

6. Instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający może prowadzić negocjacje z kandydatami i oferentami. Przedmiot koncesji, kryteria udzielania koncesji oraz minimalne wymagania nie mogą być zmieniane w trakcie negocjacji.

Artykuł 38

Kwalifikacja i ocena podmiotowa kandydatów

1. Instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający weryfikuje warunki udziału dotyczące zdolności zawodowych i technicznych kandydatów lub oferentów, ich sytuacji finansowej i ekonomicznej – na podstawie ich własnych deklaracji – a także referencje, jakie należy przedłożyć jako dowód, zgodnie z wymogami określonymi w ogłoszeniu o koncesji, a które mają być niedyskryminacyjne i proporcjonalne do przedmiotu koncesji. Wymogi dotyczące udziału muszą być związane z przedmiotem koncesji i proporcjonalne do możliwości realizacji koncesji przez koncesjonariusza, biorąc pod uwagę przedmiot koncesji oraz cel związany z zapewnieniem rzeczywistej konkurencji.

2. Aby spełnić warunki uczestnictwa przewidziane w ust. 1, wykonawca może, w stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnej koncesji, polegać na zdolności innych podmiotów, bez względu na charakter prawny związków łączących go z tymi podmiotami. W przypadku gdy wykonawca chce korzystać ze zdolności innych podmiotów, musi udowodnić instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami w ciągu całego okresu realizacji koncesji, przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów. W odniesieniu do sytuacji finansowej instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający może wymagać od wykonawców i tych podmiotów solidarnej odpowiedzialności za wykonanie koncesji.

3. Na tych samych warunkach grupa wykonawców, o której mowa w art. 26, może polegać na zdolności członków tej grupy lub innych podmiotów.

4. Instytucje zamawiające i podmioty zamawiające, o których mowa w art. 7 ust. 1 lit. a), wykluczają wykonawcę z udziału w postępowaniu o udzielenie koncesji, jeżeli ustaliły, że wykonawca został skazany prawomocnym wyrokiem sądu na podstawie jednego z następujących zarzutów:

a) udziału w organizacji przestępczej, zgodnie z definicją takiej organizacji zawartą w art. 2 decyzji ramowej Rady 2008/841/WSiSW (²⁸);

b) korupcji, zgodnie z definicją zawartą w art. 3 Konwencji w sprawie zwalczania korupcji urzędników Wspólnot Europejskich i urzędników państw członkowskich Unii Europejskiej (²⁹) i art. 2 ust. 1 decyzji ramowej Rady 2003/568/WSiSW (³⁰), jak również korupcji zdefiniowanej w prawie krajowym państwa instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego lub wykonawcy;

c) nadużycia finansowego w rozumieniu art. 1 Konwencji w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (³¹);

d) przestępstwa terrorystycznego lub przestępstwa związanego z działalnością terrorystyczną, zgodnie z definicją zawartą odpowiednio w art. 1 oraz art. 3 decyzji ramowej Rady 2002/475/WSiSW (³²) lub podżegania, pomocnictwa lub współsprawstwa oraz usiłowania popełnienia przestępstwa, jak określono w art. 4 tej decyzji ramowej;

e) prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu, zgodnie z definicją zawartą w art. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2005/60/WE (³³);

f) pracy dzieci i innych form handlu ludźmi, zgodnie z definicją zawartą w art. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/36/UE (³⁴).

Obowiązek wykluczenia wykonawcy ma zastosowanie również w przypadku, gdy osoba skazana prawomocnym wyrokiem jest członkiem organów administracyjnych, zarządzających lub nadzorczych tego wykonawcy lub posiada w tych organach uprawnienia do reprezentowania, uprawnienia decyzyjne lub kontrolne.

Podmioty zamawiające inne niż te, o których mowa w art. 7 ust. 1 lit. a), mogą wykluczyć wykonawcę z udziału w postępowaniu o udzielenie koncesji, jeżeli wiedzą, że wykonawca został skazany prawomocnym wyrokiem sądu na podstawie jednego z zarzutów wymienionych w akapicie pierwszym niniejszego ustępu.

5. Instytucje zamawiające i podmioty zamawiające, o których mowa w art. 7 ust. 1 lit. a), wykluczają z udziału w postępowaniu o udzielenie koncesji danego wykonawcę, jeżeli posiadają wiedzę o naruszeniu przez tego wykonawcę obowiązków dotyczących zapłaty podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne, i jeżeli ustalono to w drodze ostatecznego i wiążącego orzeczenia sądu lub decyzji administracyjnej, zgodnie z przepisami prawa kraju, w którym ma on siedzibę, lub zgodnie z przepisami prawa państwa członkowskiego instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego.

Ponadto instytucje i podmioty zamawiające, o których mowa w art. 7 ust. 1 lit. a), mogą wykluczyć lub mogą zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie koncesji, jeżeli instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający może przy zastosowaniu odpowiednich środków wykazać, że ten wykonawca naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków lub opłacenia składek na ubezpieczenie społeczne.

Ustęp ten przestaje mieć zastosowanie, jeżeli wykonawca spełnił swoje obowiązki, dokonując płatności należnych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne, w stosownym przypadku wraz z narosłymi odsetkami lub grzywnami, lub też zawierając wiążące porozumienie w celu spłaty tych należności.

6. Państwa członkowskie mogą przewidzieć odstępstwo od obowiązku wykluczenia, o którym mowa w ust. 4 i 5, w wyjątkowych przypadkach, z uwagi na nadrzędne względy związane z interesem publicznym, np. ze względu na zdrowie publiczne lub ochronę środowiska.

Państwa członkowskie mogą też przewidzieć odstępstwo od obowiązku wykluczenia, o którym mowa w ust. 5, w przypadku gdy wykluczenie byłoby w sposób wyraźny nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka lub gdy – w związku z naruszeniem obowiązków dotyczących płatności podatków lub opłacenia składek na ubezpieczenie społeczne – wykonawca został poinformowany o dokładnej należnej kwocie w takim terminie, że nie miał możliwości przyjęcia środków przewidzianych w ust. 5 akapit trzeci przed upływem terminu złożenia wniosku.

7. Instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające mogą wykluczyć lub mogą zostać zobowiązane przez państwo członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie koncesji każdego wykonawcę, jeżeli spełniony jest jeden z poniższych warunków:

a) gdy za pomocą dowolnych stosownych środków mogą wykazać naruszenie mających zastosowanie obowiązków, o których mowa w art. 30 ust. 3;

b) jeżeli wykonawca zbankrutował, podlega postępowaniu upadłościowemu lub likwidacyjnemu, jego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, zawiesił działalność gospodarczą albo znajduje się w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w krajowych przepisach ustawowych i wykonawczych; instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający może jednak podjąć decyzję lub może zostać zobowiązany przez państwo członkowskie do podjęcia decyzji o niewykluczaniu wykonawcy znajdującego się w jednej z powyższych sytuacji, gdy stwierdzi, że dany wykonawca będzie w stanie zrealizować koncesję, z uwzględnieniem mających zastosowanie przepisów krajowych i środków dotyczących kontynuowania działalności gospodarczej w takich sytuacjach;

c) jeżeli instytucja zamawiająca może wykazać za pomocą stosownych środków, że wykonawca jest winny poważnego naruszenia etyki zawodowej, które podaje w wątpliwość jego uczciwość;

d) jeżeli za pomocą mniej inwazyjnego środka nie można skutecznie zlikwidować konfliktu interesów w rozumieniu art. 35 akapit drugi;

e) jeżeli instytucja zamawiająca może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji;

f) jeżeli wykonawca wykazał istotne lub uporczywe braki w spełnieniu merytorycznych wymogów wynikających z wcześniejszej koncesji lub wcześniejszego zamówienia udzielonego przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający zdefiniowany w niniejszej dyrektywie lub w dyrektywie 2014/25/UE, co doprowadziło do przedwczesnego rozwiązania wcześniejszej umowy, odszkodowania lub innych, porównywalnych sankcji;

g) jeżeli wykonawca dopuścił się poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów potwierdzających;

h) jeżeli wykonawca podjął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie koncesji, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia koncesji;

i) w przypadku koncesji z dziedziny obronności i bezpieczeństwa, o których mowa w dyrektywie 2009/81/WE, jeżeli na podstawie jakichkolwiek środków dowodowych, w tym chronionych źródeł danych, stwierdzono, że wykonawca nie jest wystarczająco niezawodny, aby wykluczyć ryzyko zagrażające bezpieczeństwu państwa członkowskiego.

8. Instytucje zamawiające i podmioty zamawiające, o których mowa w art. 7 ust. 1 lit. a), w dowolnym momencie postępowania wykluczają wykonawcę z udziału w postępowaniu o udzielenie koncesji, jeżeli okaże się, że dany wykonawca – z racji czynów popełnionych lub czynności zaniechanych przed postępowaniem lub w jego trakcie – znajduje się w jednej z sytuacji, o których mowa w ust. 4 i ust. 5 akapit pierwszy niniejszego artykułu.

W dowolnym momencie w trakcie postępowania instytucje zamawiające i podmioty zamawiające mogą wykluczyć lub mogą zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia wykonawcy, gdy okaże się, że – z racji czynów popełnionych lub czynności zaniechanych przed postępowaniem lub w jego trakcie – dany wykonawca znajduje się w jednej z sytuacji, o których mowa w ust. 5 akapit drugi i w ust. 7.

9. Każdy wykonawca znajdujący się w jednej z sytuacji, o których mowa w ust. 4 i 7, może przedstawić dowody na to, że przyjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia. Jeżeli takie dowody zostaną uznane za wystarczające, dany wykonawca nie zostaje wykluczony z postępowania o udzielenie koncesji.

W tym celu wykonawca musi udowodnić, że zrekompensował wszelkie szkody spowodowane przestępstwem lub wykroczeniem lub zobowiązał się do ich rekompensaty, wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności, aktywnie współpracując z organami śledczymi, i przyjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie do zapobiegania dalszym przestępstwom lub wykroczeniom. Środki przyjęte przez wykonawców są oceniane z uwzględnieniem wagi i szczególnych okoliczności przestępstwa lub wykroczenia. Jeżeli środki zostaną uznane za niewystarczające, wykonawca otrzymuje uzasadnienie takiej decyzji.

Wykonawca, który został prawomocnym wyrokiem wykluczony z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w postępowaniu o udzielenie koncesji, nie jest uprawniony do skorzystania z możliwości przewidzianej w niniejszym ustępie w okresie wykluczenia wynikającym z tego wyroku w państwach członkowskich, w których taki wyrok jest obowiązujący.

10. Państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie przyjmie środków określonych w ust. 9 w celu wykazania swojej rzetelności. Jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, nie przekracza on pięciu lat od daty skazania prawomocnym wyrokiem w przypadkach, o których mowa w ust. 4, i trzech lat od daty odnośnego zdarzenia w przypadkach, o których mowa w ust. 7.

Artykuł 39

Terminy składania wniosków i ofert dotyczących koncesji

1. Podczas ustalania terminów składania wniosków lub ofert instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające uwzględniają, w szczególności, złożoność koncesji oraz czas wymagany do sporządzenia ofert lub wniosków, z zastrzeżeniem terminów minimalnych określonych w niniejszym artykule.

2. W przypadku gdy wnioski lub oferty mogą zostać złożone jedynie po odbyciu wizyty na miejscu albo po dokonaniu na miejscu sprawdzenia dokumentów potwierdzających dokumenty dotyczące udzielenia koncesji, terminy składania wniosków o koncesje lub składania ofert ustala się tak, aby wszyscy zainteresowani wykonawcy mogli uzyskać wszystkie informacje niezbędne do sporządzenia wniosków lub ofert, a niezależnie od przypadku są one dłuższe od minimalnych terminów określonych w ust. 3 i 4.

3. Minimalny termin składania wniosków o koncesję, bez względu na to, czy obejmują oferty, wynosi 30 dni od daty wysłania ogłoszenia o koncesji.

4. Jeżeli postępowanie toczy się w następujących po sobie etapach, minimalny termin składania wstępnych ofert wynosi 22 dni od daty wysłania zaproszenia do składania ofert.

5. Termin składania ofert może zostać skrócony o pięć dni, jeżeli instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający akceptuje składanie ofert za pomocą środków elektronicznych zgodnie z art. 29.

Artykuł 40

Informowanie kandydatów i oferentów

1. Instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający jak najszybciej informuje wszystkich kandydatów i oferentów o podjętych decyzjach dotyczących udzielenia koncesji, w tym o nazwie wybranego oferenta, powodach odrzucenia wniosku lub oferty, a także o powodach podjęcia decyzji o nieudzieleniu koncesji, dla której opublikowano ogłoszenie o koncesji, lub o ponownym wszczęciu postępowania.

Ponadto na wniosek zainteresowanej strony instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający informuje jak najszybciej, a w każdym razie w terminie 15 dni od otrzymania pisemnego wniosku, każdego oferenta, który złożył dopuszczalną ofertę, o cechach i względnych przewagach oferty, która została wybrana.

2. Instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający mogą podjąć decyzję o nieudzielaniu pewnych informacji dotyczących koncesji, o których mowa w ust. 1, jeżeli ich ujawnienie mogłoby utrudnić stosowanie przepisów prawa lub byłoby sprzeczne z interesem publicznym, mogłoby szkodzić uzasadnionym interesom handlowym wykonawców publicznych lub prywatnych, bądź mogłoby zaszkodzić uczciwej konkurencji pomiędzy takimi wykonawcami.

Artykuł 41

Kryteria udzielania koncesji

1. Koncesje są udzielane na podstawie obiektywnych kryteriów zapewniających zgodność z zasadami przedstawionymi w art. 3 oraz gwarantujących ocenę ofert w warunkach faktycznej konkurencji, pozwalających ustalić całościową korzyść gospodarczą dla instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego.

2. Kryteria udzielania koncesji muszą być związane z przedmiotem koncesji i nie mogą dawać instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru. Mogą one obejmować, między innymi, kryteria środowiskowe, społeczne lub związane z innowacją.

Kryteria te są uzupełniane wymaganiami, które umożliwiają skuteczną weryfikację informacji przedstawianych przez oferentów.

Instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający weryfikują, czy oferty odpowiednio spełniają kryteria udzielania koncesji.

3. Instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający sporządzają wykaz kryteriów w kolejności od najważniejszych do najmniej ważnych.

Niezależnie od akapitu pierwszego, jeżeli instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający otrzymują ofertę proponującą innowacyjne rozwiązanie o wyjątkowym poziomie funkcjonalności, których nie mogły – z zachowaniem staranności – przewidzieć instytucje lub podmioty zamawiające, instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający mogą, w drodze wyjątku, zmienić kolejność kryteriów udzielania koncesji, by uwzględnić to innowacyjne rozwiązanie. W takim przypadku instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający informują o zmianie kolejności wszystkich oferentów i wydają nowe zaproszenie do składania ofert, przestrzegając minimalnych terminów, o których mowa w art. 39 ust. 4. Jeżeli kryteria udzielania koncesji zostały opublikowane w momencie opublikowania ogłoszenia o koncesji, instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający publikuje nowe ogłoszenie o koncesji, przestrzegając minimalnych terminów, o których mowa w art. 39 ust. 3.

Zmiana kolejności kryteriów nie może skutkować dyskryminacją.

TYTUŁ III

PRZEPISY DOTYCZĄCE WYKONANIA KONCESJI

Artykuł 42

Podwykonawstwo

1. Przestrzeganie przez podwykonawców obowiązków, o których mowa w art. 30 ust. 3, zapewnia się za pomocą odpowiednich działań podejmowanych przez właściwe organy krajowe działające w zakresie ich obowiązków i kompetencji.

2. Instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające mogą zażądać albo zostać zobowiązane przez państwo członkowskie do zażądania od oferenta lub wnioskodawcy w dokumentach koncesji, aby wskazał on w swojej ofercie ewentualną część koncesji, której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim w ramach podwykonawstwa, a także aby podał proponowanych podwykonawców. Niniejszy ustęp nie narusza kwestii odpowiedzialności głównego koncesjonariusza.

3. W przypadku koncesji na roboty budowlane i w odniesieniu do usług, które mają być wykonane na obiekcie pod bezpośrednim nadzorem instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego, po udzieleniu koncesji i nie później niż w chwili rozpoczęcia realizacji koncesji, instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający wymaga od koncesjonariusza, by wskazał instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu nazwę/imię i nazwisko, dane kontaktowe i przedstawicieli prawnych podwykonawców tego głównego wykonawcy, zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi, o ile dane te są w tym momencie znane. Instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający wymaga od koncesjonariusza, by powiadamiał ją o wszelkich zmianach w odniesieniu do tych informacji w trakcie realizacji koncesji, a także by przekazywał jej wymagane informacje na temat ewentualnych nowych podwykonawców, których w późniejszym okresie angażuje do realizacji takich robót budowlanych lub usług.

Niezależnie od akapitu pierwszego państwa członkowskie mogą nałożyć obowiązek dostarczenia wymaganych informacji bezpośrednio na koncesjonariusza.

Akapity pierwszy i drugi nie mają nie ma zastosowania do dostawców.

Instytucje zamawiające i podmioty zamawiające mogą rozszerzyć lub mogą zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do rozszerzenia obowiązków przewidzianych w akapicie pierwszym przykładowo na:

a) koncesje na usługi inne niż te dotyczące usług, które mają być wykonane na obiektach pod bezpośrednim nadzorem instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego, lub na dostawców uczestniczących w koncesjach na roboty budowlane lub usługi;

b) na podwykonawców będących podwykonawcami podwykonawców koncesjonariusza lub na dalsze podmioty w łańcuchu podwykonawców.

4. Aby uniknąć przypadków naruszenia obowiązków, o których mowa w art. 30 ust. 3, można przyjąć stosowne środki, takie jak:

a) w przypadku gdy przepisy krajowe państwa członkowskiego przewidują mechanizm wspólnej odpowiedzialności między podwykonawcami a koncesjonariuszem, dane państwo członkowskie zapewnia stosowanie odnośnych przepisów zgodnie z warunkami określonymi w art. 30 ust. 3;

b) instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające mogą weryfikować lub mogą zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do weryfikowania, czy są podstawy wykluczenia podwykonawców na mocy art. 38 ust. 4–10. W takich przypadkach instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zmienił podwykonawcę, w odniesieniu do którego weryfikacja wykazała, że istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. Instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający mogą wymagać lub mogą zostać zobowiązane przez państwo członkowskie do wymagania, by wykonawca zmienił podwykonawcę, w odniesieniu do którego weryfikacja wykazała, że istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia.

5. W ramach prawa krajowego państwa członkowskie mogą przewidzieć bardziej rygorystyczne przepisy dotyczące odpowiedzialności.

6. Państwa członkowskie, które postanowiły przewidzieć środki na mocy ust. 1 i 3, określają warunki wykonania tych środków w drodze przepisów ustawowych, wykonawczych lub administracyjnych i z uwzględnieniem prawa unijnego. Państwa członkowskie mogą przy tym ograniczyć możliwość stosowania tych przepisów, np. do określonych rodzajów koncesji, określonych kategorii instytucji zamawiających, podmiotów zamawiających lub wykonawców lub od określonych kwot.

Artykuł 43

Modyfikacja umów w okresie ich obowiązywania

1. Koncesje można modyfikować bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie koncesji zgodnie z niniejszą dyrektywą w każdym z poniższych przypadków:

a) gdy modyfikacje, niezależnie od ich wartości pieniężnej, zostały przewidziane w pierwotnych dokumentach koncesji w jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych klauzulach przeglądowych, które mogą obejmować klauzule zmiany ceny lub opcje. Tego rodzaju klauzule podają zakres i charakter możliwych modyfikacji lub opcji, a także warunki, na jakich można je stosować. Nie mogą one przewidywać modyfikacji ani opcji, które zmieniłyby ogólny charakter koncesji;

b) w przypadku dodatkowych robót budowlanych lub usług wykonywanych przez pierwotnego koncesjonariusza, które stały się niezbędne i które nie były uwzględnione w pierwotnej koncesji, jeżeli zmiana koncesjonariusza:

(i) jest niemożliwa z powodów ekonomicznych lub technicznych, takich jak wymogi dotyczące wymienności lub interoperacyjności w odniesieniu do istniejącego sprzętu, usług lub instalacji objętych pierwotną koncesją; oraz

(ii) spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego.

Jednak w przypadku koncesji udzielonych przez instytucję zamawiającą do celów wykonywania działalności innej niż ta, o której mowa w załączniku II, wzrost wartości nie może przekroczyć 50 % wartości pierwotnej koncesji. W przypadku wprowadzenia kilku kolejnych modyfikacji ograniczenie to ma zastosowanie do wartości każdej z nich. Takie kolejne modyfikacje nie mogą mieć na celu obejścia niniejszej dyrektywy;

c) gdy spełnione są wszystkie następujące warunki:

(i) konieczność modyfikacji została spowodowana okolicznościami, których instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające, działające z należytą starannością, nie mogły przewidzieć;

(ii) modyfikacja nie zmienia ogólnego charakteru koncesji;

(iii) w przypadku koncesji udzielonych przez instytucję zamawiającą do celów wykonywania działalności innej niż te, o których mowa w załączniku II, wzrost wartości nie przekracza 50 % wartości pierwotnej koncesji. W przypadku wprowadzania kilku kolejnych modyfikacji ograniczenie to ma zastosowanie do wartości każdej z nich. Takie kolejne modyfikacje nie mogą mieć na celu obejścia przepisów niniejszej dyrektywy;

d) gdy nowy koncesjonariusz zastępuje koncesjonariusza, któremu instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający pierwotnie udzieliły koncesji, w wyniku:

(i) jednoznacznej klauzuli przeglądowej lub opcji zgodnie z lit. a);

(ii) sukcesji uniwersalnej lub częściowej w prawa i obowiązki pierwotnego koncesjonariusza, w wyniku restrukturyzacji, w tym przejęcia, połączenia, nabycia lub upadłości, przez innego wykonawcę, który spełnia pierwotnie ustalone kryteria kwalifikacji podmiotowej, pod warunkiem że nie pociąga to za sobą innych istotnych modyfikacji umowy i nie ma na celu obejścia stosowania niniejszej dyrektywy; lub

(iii) sytuacji, gdy instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający sama przyjmuje zobowiązania głównego koncesjonariusza względem jego podwykonawców, gdy możliwość taką przewidują przepisy krajowe;

e) gdy modyfikacje, niezależnie od ich wartości, są nieistotne w rozumieniu ust. 4.

Instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające, które wprowadziły do koncesji modyfikacje w przypadkach określonych w lit. b) i c) niniejszego ustępu, publikują stosowne ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Ogłoszenie takie zawiera informacje określone w załączniku XI i jest publikowane zgodnie z art. 33.

2. Ponadto i bez konieczności sprawdzania, czy warunki określone w ust. 4 lit. a)–d) są spełnione, koncesje można również modyfikować bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie koncesji zgodnie z niniejszą dyrektywą, gdy wartość modyfikacji jest niższa niż obie następujące wartości:

(i) próg określony w art. 8; oraz

(ii) 10 % wartości pierwotnej koncesji.

Jednak modyfikacja nie może zmieniać ogólnego charakteru koncesji. W przypadku gdy wprowadzanych jest kilka kolejnych modyfikacji, wartość ta jest szacowana na podstawie łącznej wartości netto kolejnych modyfikacji.

3. Do celów obliczenia wartości, o której mowa w ust. 2 i ust. 1 lit. b) i c), aktualizowana wartość jest wartością referencyjną, w przypadku gdy koncesja zawiera klauzulę indeksacji. Jeżeli koncesja nie zawiera klauzuli indeksacji, uaktualniona wartość jest obliczana z uwzględnieniem średniej inflacji w państwie członkowskim instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego.

4. Modyfikację koncesji w okresie jej obowiązywania uznaje się za istotną w rozumieniu ust. 1 lit. e), jeżeli powoduje ona, że charakter koncesji różni się istotnie od charakteru pierwotnie zawartej koncesji. W każdym przypadku, bez uszczerbku dla przepisów ust. 1 i 2, modyfikację uznaje się za istotną, jeżeli spełniony jest co najmniej jeden z poniższych warunków:

a) modyfikacja wprowadza warunki, które, gdyby były częścią pierwotnego postępowania o udzielenie koncesji, umożliwiłyby dopuszczenie innych wnioskodawców niż ci, którzy zostali pierwotnie zakwalifikowani, lub przyjęcie oferty innej niż pierwotnie przyjęta, albo przyciągnęłyby dodatkowych uczestników w postępowaniu o udzielenie koncesji;

b) modyfikacja zmienia równowagę ekonomiczną koncesji na korzyść koncesjonariusza w sposób, którego nie przewidziano w pierwotnej koncesji;

c) modyfikacja znacznie rozszerza zakres koncesji;

d) gdy nowy koncesjonariusz zastępuje koncesjonariusza, któremu instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający pierwotnie udzieliły koncesji, w przypadkach innych niż przewidziane w ust. 1 lit. d).

5. Nowe postępowanie o udzielenie koncesji zgodnie z niniejszą dyrektywą jest wymagane w przypadku innych modyfikacji postanowień koncesji w okresie jej obowiązywania innych niż modyfikacje przewidziane na mocy ust. 1 i 2.

Artykuł 44

Rozwiązanie umowy koncesji

Państwa członkowskie zapewniają instytucjom zamawiającym i podmiotom zamawiającym możliwość rozwiązania umowy koncesji w okresie jej obowiązywania, na warunkach określonych przez mające zastosowanie prawo krajowe, w przypadku gdy spełniony jest co najmniej jeden z poniższych warunków:

a) dokonana została modyfikacja koncesji, która wymagałaby przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie koncesji zgodnie z art. 43;

b) koncesjonariusz znajdował się w momencie udzielenia koncesji w jednej z sytuacji, o których mowa w art. 38 ust. 4, w związku z czym powinien był zostać wykluczony z postępowania o udzielenie koncesji;

c) Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził, w ramach procedury przewidzianej w art. 258 TFUE, że państwo członkowskie uchybiło zobowiązaniom, które ciążą na nim na mocy Traktatów, z uwagi na to, że instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające należące do tego państwa członkowskiego udzieliły danej koncesji, nie wypełniając swoich obowiązków wynikających z Traktatów i niniejszej dyrektywy.

Artykuł 45

Monitorowanie i sprawozdawczość

1. Aby zapewnić prawidłowe i skuteczne wprowadzenie w życie, państwa członkowskie zapewniają, by przynajmniej zadania określone w niniejszym artykule były realizowane przez jeden lub kilka organów lub struktur. Państwa członkowskie wskazują Komisji wszystkie organy lub struktury właściwe do realizowania tych zadań.

2. Państwa członkowskie zapewniają, by stosowanie zasad udzielania koncesji było monitorowane. W przypadku gdy organy lub struktury monitorujące stwierdzą wystąpienie konkretnych naruszeń, takich jak nadużycia finansowe, korupcja, konflikt interesów i innych poważnych nieprawidłowości lub problemów systemowych, są upoważnione do przekazania spraw tych naruszeń lub problemów krajowym organom kontroli, sądom lub trybunałom lub innym właściwym organom lub strukturom, takim jak rzecznik praw obywatelskich, parlamenty narodowe lub ich komisje.

3. Wyniki monitorowania zgodnie z ust. 2 są udostępniane opinii publicznej za pośrednictwem odpowiednich kanałów informacji.

Komisja może zażądać, by – przynajmniej co trzy lata – państwa członkowskie przekazywały jej sprawozdanie z monitorowania obejmujące przegląd najczęstszych przyczyn niewłaściwego stosowania zasad udzielania koncesji, w tym ewentualnych problemów strukturalnych lub powtarzających się problemów w stosowaniu przepisów, włącznie z ewentualnymi przypadkami nadużyć lub innych nielegalnych zachowań.

4. Państwa członkowskie zapewniają, że informacje i wskazówki dotyczące wykładni i stosowania prawa Unii w zakresie udzielania koncesji są dostępne nieodpłatnie, aby wspomagać instytucje i podmioty zamawiające oraz wykonawców w prawidłowym stosowaniu przepisów unijnych.

TYTUŁ IV

ZMIANY DYREKTYW 89/665/EWG I 92/13/EWG

Artykuł 46

Zmiany w dyrektywie 89/665/EWG

W dyrektywie 89/665/EWG wprowadza się następujące zmiany:

1) art. 1 ust. 1 otrzymuje brzmienie:

„1. Niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do zamówień, o których mowa w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE (*), chyba że zamówienia te wyłączono zgodnie z art. 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17 oraz 37 tej dyrektywy.

Niniejsza dyrektywa ma również zastosowanie do koncesji udzielanych przez instytucje zamawiające, o których mowa w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE (**), chyba że koncesje te wyłączono zgodnie z art. 10, 11, 12, 17 i 25 tej dyrektywy.

Zamówienia w rozumieniu niniejszej dyrektywy obejmują zamówienia publiczne, umowy ramowe, koncesje na roboty budowlane i usługi oraz dynamiczne systemy zakupów.

Państwa członkowskie przyjmują niezbędne środki, aby zapewnić – w odniesieniu do zamówień objętych zakresem stosowania dyrektywy 2014/24/UE lub dyrektywy 2014/23/UE – możliwość skutecznego, a zwłaszcza możliwie szybkiego, odwołania od decyzji podjętych przez instytucje zamawiające, zgodnie z warunkami określonymi w art. 2–2f niniejszej dyrektywy, z powodu naruszenia przez te decyzje prawa unijnego w dziedzinie zamówień publicznych lub naruszenia krajowych przepisów transponujących to prawo.

____ _____

(*) Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65).

(**) Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 1).”;

2) w art. 2a ust. 2 wprowadza się następujące zmiany:

a) akapit pierwszy otrzymuje brzmienie:

„Zawarcie umowy w następstwie decyzji o udzieleniu zamówienia objętego zakresem zastosowania dyrektywy 2014/24/UE lub dyrektywy 2014/23/UE nie może nastąpić przed upływem okresu co najmniej 10 dni kalendarzowych ze skutkiem od dnia następującego po dniu, w którym decyzja o udzieleniu zamówienia została wysłana zainteresowanym oferentom i kandydatom, jeśli korzystano z faksu lub środków elektronicznych, lub – jeśli korzystano z innych środków komunikacji – przed upływem okresu albo co najmniej 15 dni kalendarzowych ze skutkiem od dnia następującego po dniu, w którym decyzja o udzieleniu zamówienia została wysłana zainteresowanym oferentom i kandydatom, albo co najmniej 10 dni kalendarzowych ze skutkiem od dnia następującego po dniu otrzymania decyzji o udzieleniu zamówienia.” ;

b) akapit czwarty tiret pierwsze otrzymuje brzmienie:

„– streszczenie stosownych przyczyn, o których mowa w art. 55 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, z zastrzeżeniem art. 55 ust. 3 tej dyrektywy, lub w art. 40 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2014/23/UE, z zastrzeżeniem przepisów art. 40 ust. 2 tej dyrektywy, i”;

3) w art. 2b wprowadza się następujące zmiany:

a) w akapicie pierwszym:

(i) lit. a) otrzymuje brzmienie:

„ a) jeśli dyrektywa 2014/24/UE lub – w odpowiednich przypadkach – dyrektywa 2014/23/UE nie wymaga uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej;”;

(ii) lit. c) otrzymuje brzmienie:

„c) w przypadku zamówienia opartego na umowie ramowej, zgodnie z art. 33 dyrektywy 2014/24/UE, i w przypadku konkretnego zamówienia w ramach dynamicznego systemu zakupów, zgodnie z art. 34 tej dyrektywy.”;

b) w akapicie drugim, tiret pierwsze i drugie otrzymują brzmienie:

„– nastąpiło naruszenie art. 33 ust. 4 lit. c) lub art. 34 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE, i

– wartość zamówienia szacuje się na równą progom określonym w art. 4 dyrektywy 2014/24/UE lub wyższą.”;

4) w art. 2c, słowa „dyrektywy 2004/18/WE” zastępuje się słowami „dyrektywy 2014/24/UE lub dyrektywy 2014/23/UE”;

5) w art. 2d wprowadza się następujące zmiany:

a) w ust. 1:

(i) lit. a) otrzymuje brzmienie:

„a) jeżeli instytucja zamawiająca udzieliła zamówienia bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, czego nie dopuszcza dyrektywa 2014/24/UE lub dyrektywa 2014/23/UE;”;

(ii) w lit. b) słowa „ dyrektywy 2004/18/WE” zastępuje się słowami „dyrektywy 2014/24/UE lub dyrektywy 2014/23/UE”;

b) ust. 4 tiret pierwsze otrzymuje brzmienie:

„– instytucja zamawiająca uważa, że udzielenie zamówienia bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej jest dopuszczalne zgodnie z dyrektywą 2014/24/UE lub dyrektywą 2014/23/UE,”;

c) ust. 5 tiret pierwsze otrzymuje brzmienie:

„– instytucja zamawiająca uważa, że udzielenie zamówienia jest zgodne z art. 33 ust. 4 lit. c) lub z art. 34 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE,”;

6) art. 2f ust. 1 lit. a) otrzymuje brzmienie:

„ a) przed upływem co najmniej 30 dni kalendarzowych ze skutkiem od dnia następującego po dniu, w którym:

– instytucja zamawiająca opublikowała ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zgodnie z art. 50 i 51 dyrektywy 2014/24/UE lub art. 31 i 32 dyrektywy 2014/23/UE, pod warunkiem że ogłoszenie to zawiera uzasadnienie decyzji instytucji zamawiającej o udzieleniu zamówienia bez uprzedniego ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, lub

– instytucja zamawiająca poinformowała zainteresowanych oferentów i kandydatów o zawarciu umowy, pod warunkiem że informacji takiej towarzyszy streszczenie stosownych przyczyn, o których mowa w art. 55 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, z zastrzeżeniem art. 55 ust. 3 tej dyrektywy, lub w art. 40 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2014/23/UE, z zastrzeżeniem art. 40 ust. 2 tej dyrektywy. Możliwość ta ma również zastosowanie w przypadkach, o których mowa w art. 2b akapit pierwszy lit. c) niniejszej dyrektywy; ”;

7) art. 3 ust. 1 otrzymuje brzmienie:

„1. Komisja może zastosować procedurę, o której mowa w ust. 2–5, gdy przed zawarciem umowy stwierdza, że w trakcie procedury udzielania zamówienia objętego dyrektywą 2014/24/UE lub dyrektywą 2014/23/UE nastąpiło rażące naruszenie prawa unijnego w dziedzinie zamówień publicznych.”.

Artykuł 47

Zmiany w dyrektywie 92/13/EWG

W dyrektywie 92/13/EWG wprowadza się następujące zmiany:

1) art. 1 ust. 1 otrzymuje brzmienie:

„1. Niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do zamówień, o których mowa w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE (*), chyba że zamówienia te wyłączono zgodnie z art. 18–24, 27–30, 34 lub 55 tej dyrektywy.

Zamówienia w rozumieniu niniejszej dyrektywy obejmują zamówienia na dostawy, roboty budowlane i usługi, koncesje na roboty budowlane lub usługi, umowy ramowe i dynamiczne systemy zakupów.

Niniejsza dyrektywa ma również zastosowanie do koncesji udzielanych przez podmioty zamawiające, o których mowa w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE (**), chyba że koncesje te wyłączono zgodnie z art. 10, 12, 13, 14, 16, 17 i 25 tej dyrektywy.

Państwa członkowskie przyjmują niezbędne środki, aby zapewnić – w odniesieniu do zamówień objętych zakresem stosowania dyrektywy 2014/25/UE lub dyrektywy 2014/23/UE – możliwość skutecznego, a zwłaszcza możliwie szybkiego, odwołania od decyzji podjętych przez podmioty zamawiające, zgodnie z warunkami określonymi w art. 2–2f niniejszej dyrektywy, z powodu naruszenia przez te decyzje prawa unijnego w dziedzinie zamówień lub naruszenia krajowych przepisów transponujących to prawo.

_ ________

(*) Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 243).

(**) Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 1).”;

2) w art. 2a ust. 2 wprowadza się następujące zmiany:

a) akapit pierwszy otrzymuje brzmienie:

„Zawarcie umowy w następstwie decyzji o udzieleniu zamówienia objętego zakresem zastosowania dyrektywy 2014/25/UE lub dyrektywy 2014/23/UE nie może nastąpić przed upływem okresu co najmniej 10 dni kalendarzowych ze skutkiem od dnia następującego po dniu, w którym decyzja o udzieleniu zamówienia została wysłana zainteresowanym oferentom i kandydatom, jeśli korzystano z faksu lub środków elektronicznych, lub – jeśli korzystano z innych środków komunikacji – przed upływem okresu albo co najmniej 15 dni kalendarzowych ze skutkiem od dnia następującego po dniu, w którym decyzja o udzieleniu zamówienia została wysłana zainteresowanym oferentom i kandydatom, albo co najmniej 10 dni kalendarzowych ze skutkiem od dnia następującego po dniu otrzymania decyzji o udzieleniu zamówienia.”;

b) akapit czwarty tiret pierwsze otrzymuje brzmienie:

„– streszczenie stosownych przyczyn, określonych w art. 75 ust. 2 dyrektywy 2014/25/UE, z zastrzeżeniem art. 75 ust. 3 tej dyrektywy, lub określonych w art. 40 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2014/23/UE, z zastrzeżeniem art. 40 ust. 2 tej dyrektywy, oraz”;

3) w art. 2b lit. a) wprowadza się następujące zmiany:

a) w akapicie pierwszym:

(i) lit. a) otrzymuje brzmienie:

„a) jeśli dyrektywa 2014/25/UE lub – w odpowiednich przypadkach – dyrektywa 2014/23/UE nie wymaga uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej; ”;

(ii) lit. c) otrzymuje brzmienie:

„c) w przypadku konkretnych zamówień opartych na dynamicznym systemie zakupów, zgodnie z art. 52 dyrektywy 2014/25/UE.”;

b) w akapicie drugim, tiret pierwsze i drugie otrzymują brzmienie:

„– nastąpiło naruszenie art. 52 ust. 6 dyrektywy 2014/25/UE, i

– wartość zamówienia szacuje się na równą progom określonym w art. 15 dyrektywy 2014/25/UE lub wyższą.”;

4) w art. 2c słowa „ dyrektywy 2004/17/WE” zastępuje się słowami „dyrektywy 2014/25/UE lub dyrektywy 2014/23/UE”;

5) w art. 2d wprowadza się następujące zmiany:

a) w ust. 1:

(i) lit. a) otrzymuje brzmienie:

„ a) jeżeli podmiot zamawiający udzielił zamówienia bez uprzedniej publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, czego nie dopuszcza dyrektywa 2014/25/UE lub dyrektywa 2014/23/UE;”;

(ii) w lit. b) słowa „dyrektywy 2004/17/WE” zastępuje się słowami „dyrektywy 2014/25/UE lub dyrektywy 2014/23/UE”;

b) ust. 4 tiret pierwsze otrzymuje brzmienie:

„ – podmiot zamawiający uważa, że udzielenie zamówienia bez uprzedniej publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej jest dopuszczalne zgodnie z dyrektywą 2014/25/UE lub dyrektywą 2014/23/UE,” ;

c) ust. 5 tiret pierwsze otrzymuje brzmienie:

„– podmiot zamawiający uważa, że udzielenie zamówienia jest zgodne z art. 52 ust. 6 dyrektywy 2014/25/UE,”;

6) art. 2f ust. 1 lit. a) otrzymuje brzmienie:

„a) przed upływem co najmniej 30 dni kalendarzowych ze skutkiem od dnia następującego po dniu, w którym:

– podmiot zamawiający opublikował ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zgodnie z art. 70 i 71 dyrektywy 2014/25/UE lub art. 31 i 32 dyrektywy 2014/23/UE, pod warunkiem że ogłoszenie to zawiera uzasadnienie decyzji podmiotu zamawiającego o udzieleniu zamówienia bez uprzedniego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, lub

– podmiot zamawiający poinformował zainteresowanych oferentów i kandydatów o zawarciu umowy, pod warunkiem że informacji takiej towarzyszy streszczenie stosownych przyczyn, zgodnie z art. 75 ust. 2 dyrektywy 2014/25/UE, z zastrzeżeniem art. 75 ust. 3 tej dyrektywy, lub zgodnie z art. 40 ust. 1 dyrektywy 2014/23/UE, z zastrzeżeniem art. 40 ust. 2 tej dyrektywy. Możliwość ta ma również zastosowanie w przypadkach, o których mowa w art. 2b akapit pierwszy lit. c) niniejszej dyrektywy; ”;

7) art. 8 ust. 1 otrzymuje brzmienie:

„1. Komisja może zastosować procedurę przewidzianą w ust. 2–5, gdy przed zawarciem umowy stwierdza, że w trakcie procedury udzielania zamówienia objętego zakresem stosowania dyrektywy 2014/25/UE lub dyrektywy 2014/23/UE nastąpiło rażące naruszenie prawa unijnego w dziedzinie zamówień, lub w odniesieniu do art. 26 ust.1 dyrektywy 2014/25/UE w przypadku podmiotów zamawiających, do których stosuje się ten przepis.”.

TYTUŁ V

PRZEKAZANIE UPRAWNIEŃ, UPRAWNIENIA WYKONAWCZE I PRZEPISY KOŃCOWE

Artykuł 48

Wykonywanie przekazanych uprawnień

1. Powierzenie Komisji uprawnień do przyjmowania aktów delegowanych podlega warunkom określonym w niniejszym artykule.

2. Przekazanie Komisji uprawnień, o których mowa w art. 7 ust. 3, art. 9 ust. 4, art. 27 ust. 2 oraz art. 30 ust. 4, następuje na czas nieokreślony od dnia 17 kwietnia 2014 r.

3. Przekazanie uprawnień, o którym mowa w art. art. 7 ust. 3, art. 9 ust. 4, art. 27 ust. 2 oraz art. 30 ust. 4, może zostać w dowolnym momencie odwołane przez Parlament Europejski lub przez Radę. Decyzja o odwołaniu kończy przekazanie określonych w niej uprawnień. Decyzja o odwołaniu staje się skuteczna od następnego dnia po jej opublikowaniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub w określonym w tej decyzji późniejszym terminie. Nie wpływa ona na ważność jakichkolwiek już obowiązujących aktów delegowanych.

4. Niezwłocznie po przyjęciu aktu delegowanego Komisja przekazuje go równocześnie Parlamentowi Europejskiemu i Radzie.

5. Akt delegowany przyjęty na podstawie art. 7 ust. 3, art. 9 ust. 4, art. 27 ust. 2 i art. 30 ust. 4 wchodzi w życie, tylko jeżeli Parlament Europejski albo Rada nie wyraziły sprzeciwu w terminie dwóch miesięcy od notyfikowania tego aktu Parlamentowi Europejskiemu i Radzie lub jeżeli, przed upływem tego terminu, zarówno Parlament Europejski, jak i Rada poinformowały Komisję, że nie wniosą sprzeciwu. Termin ten przedłuża się o dwa miesiące z inicjatywy Parlamentu Europejskiego lub Rady.

Artykuł 49

Tryb pilny

1. Akt delegowany przyjęty na mocy niniejszego artykułu wchodzi w życie bezzwłocznie i ma zastosowanie, o ile nie został wyrażony sprzeciw na podstawie ust. 2. Przy notyfikowaniu aktu delegowanego Parlamentowi Europejskiemu i Radzie podaje się powody zastosowania trybu pilnego.

2. Parlament Europejski lub Rada mogą wyrazić sprzeciw wobec aktu delegowanego zgodnie z procedurą, o której mowa w art. 48 ust. 5. W takim przypadku Komisja uchyla akt niezwłocznie po notyfikowaniu przez Parlament Europejski lub Radę decyzji o sprzeciwie.

Artykuł 50

Procedura komitetowa

1. Komisję wspomaga Komitet Doradczy ds. Zamówień Publicznych ustanowiony na mocy decyzji Rady 71/306/EWG (³⁵). Komitet ten jest komitetem w rozumieniu rozporządzenia (UE) nr 182/2011.

2. W przypadku odesłania do niniejszego artykułu stosuje się art. 4 rozporządzenia (UE) nr 182/2011.

Artykuł 51

Transpozycja

1. Państwa członkowskie wprowadzają w życie przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne niezbędne do wykonania niniejszej dyrektywy do dnia 18 kwietnia 2016 r. Niezwłocznie przekazują Komisji teksty tych przepisów.

Przepisy przyjęte przez państwa członkowskie zawierają odniesienie do niniejszej dyrektywy lub odniesienie takie towarzyszy ich urzędowej publikacji. Metody dokonywania takiego odniesienia określane są przez państwa członkowskie.

2. Państwa członkowskie przekazują Komisji teksty podstawowych przepisów prawa krajowego przyjętych w dziedzinach objętych niniejszą dyrektywą.

Artykuł 52

Przepisy przejściowe

Odniesienia do art. 1 ust. 3 lit. a) i b) dyrektywy 2004/17/WE, art. 1 ust. 3 i 4 oraz tytułu III dyrektywy 2004/18/WE należy interpretować jako odniesienia do niniejszej dyrektywy.

Artykuł 53

Monitorowanie i sprawozdawczość

Komisja dokonuje oceny wpływu ekonomicznego na rynek wewnętrzny, w szczególności z uwzględnieniem takich czynników, jak transgraniczne udzielanie koncesji i koszty transakcji, wynikającego z zastosowania progów określonych w art. 8 i przekazuje sprawozdanie na ten temat Parlamentowi Europejskiemu i Radzie do dnia 18 kwietnia 2019 r. Zasadność poziomu progów jest oceniana, w kontekście negocjacji na mocy Porozumienia GPA, biorąc pod uwagę wpływ inflacji i koszty transakcji. Stosownie do możliwości i gdy jest to właściwe, Komisja rozważy potrzebę zaproponowania w trakcie kolejnej rundy negocjacji podwyższenia kwot progowych mających zastosowanie na mocy Porozumienia GPA.

W przypadku jakiejkolwiek zmiany kwot progowych mających zastosowanie na mocy Porozumienia GPA, po przekazaniu sprawozdania przedłożony zostaje, w stosownych przypadkach, wniosek ustawodawczy w sprawie zmiany progów określonych w niniejszej dyrektywie.

Komisja dokonuje także oceny wpływu ekonomicznego na rynek wewnętrzny wyłączeń przedstawionych w art. 12, z uwzględnieniem szczególnych struktur w sektorze wodnym i przekazuje sprawozdanie na ten temat Parlamentowi Europejskiemu i Radzie do dnia 18 kwietnia 2019 r.

Komisja dokonuje przeglądu funkcjonowania niniejszej dyrektywy i informuje Parlament Europejski i Radę do dnia 18 kwietnia 2021 r., a następnie co pięć lat, w oparciu o informacje dostarczane przez państwa członkowskie zgodnie z art. 45 ust. 3.

Komisja udostępnia publicznie wyniki przeglądów przeprowadzanych zgodnie z akapitem czwartym.

Artykuł 54

Wejście w życie

Niniejsza dyrektywa wchodzi w życie dwudziestego dnia po jej opublikowaniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do udzielania koncesji, w odniesieniu do których postępowanie o udzielenie koncesji wszczęto przed dniem 17 kwietnia 2014 r. lub które zostały udzielone przed tą datą.

Artykuł 55

Adresaci

Niniejsza dyrektywa skierowana jest do państw członkowskich.

Sporządzono w Strasburgu dnia 26 lutego 2014 r.