Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 listopada 2009 r., sygn. KIO/UZP 1547/09

1) Celem art. 7 ust. 1 Pzp jest zabezpieczenie wykonawców przed nadużyciami ze strony zamawiającego - wyłączenie możliwości dopuszczenia się przez Zamawiającego dyskryminacji wykonawców. Zasada równości odnosi się na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, co do zasady, do relacji między zamawiającym a ogółem wykonawców zainteresowanych zamówieniem lub ubiegających się o jego udzielenie, nie zaś do oceny praw i obowiązków stron wynikających z umowy w sprawie zamówienia publicznego

2) Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych modyfikują zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego i stanowią specyficzne ograniczenie zasady swobody umów (art. 353¹ k.c)

3) Kara umowna obejmuje niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania w rozumieniu art. 471 k. c. Przesłanką powstania roszczenia wierzyciela (zamawiającego) o zapłatę kary umownej może być, co do zasady, każda postać niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego przez dłużnika (wykonawcę), wynikającego z niedołożenia należytej staranności.

4) Z samego zastrzeżenia, że kara umowna należna jest bez względu na fakt poniesienia szkody, nie wynika wyłączenie prawa do miarkowania jej wysokości zgodnie z art. 484 § 2 k. c. Odróżnić należy bowiem sam obowiązek zapłaty kary umownej od konieczności jej zapłaty w pełnej wysokości wynikającej z zastrzeżenia umownego. Zgodnie z art. 484 § 2 k. c. jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Przywoływany przepis nie zawiera wyłączeń wskazujących na jego dyspozytywny charakter, zatem możliwość miarkowania kary umownej nie musi być przewidziana w umowie.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Członkowie: Marek Koleśnikow

Małgorzata Stręciwilk

Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum: HERMANN KIRCHNER Polska Sp. z .o.o., HERMANN KIRCHNER Bauunternehmung GmbH, Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., ul. Łagiewnicka 54/56, 91-463 Łódź od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Żelazna 59, 00-848 Warszawa protestu z dnia 25 września 2009 r.