Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 września 2009 r., sygn. KIO/UZP 965/09

1) Zmowa przetargowa polega m.in. na uzgodnieniu, przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu, warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny oferty. Jest to działanie sprzeczne z prawem. Definicję zmowy przetargowej zawiera art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. nr 50, poz. 331). Wpłynięcie na wynik przetargu stanowi podstawę do żądania unieważnienia umowy, zawartej w wyniku „uzgodnionego" przetargu, czynność, która jest nieważna z mocy samego prawa (art. 58 k.c). Zmowa przetargowa w zakresie ceny prowadzi zwykle do podniesienia cen na skutek zaburzenia swobodnego wyboru wykonawcy zamówienia w wyniku walki konkurencyjnej. Działanie w warunkach zmowy przetargowej niewątpliwie zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub kontrahenta. Zmowa przetargowa jest czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz.1503) - wypełnia przesłanki art. 15 ust. 1 pkt 5 ww. ustawy - stanowi utrudnienie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. Po spełnieniu przesłanek, określonych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, stanowi ona także zakazaną ustawą praktykę ograniczającą konkurencję - porozumienie antykonkonkurencyjne.

2) Przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp wyraża jedną z przesłanek odrzucenia oferty, tj. sprzeczność oferty z ustawą Prawo zamówień publicznych. W przypadku złożenia przez wykonawcę dwóch ofert w tym samym postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego następuje naruszenie przez wykonawcę przepisu art. 82 ust. 1 Pzp, który w jednoznaczny i bezwarunkowy sposób zakazuje wykonawcy złożenia w tym samym postępowaniu więcej niż jednej oferty. Zakaz powyższy dotyczy także wykonawców - członków konsorcjum -wspólnie ubiegających się o zamówienie na podstawie art. 23 ust. 1 Pzp. Stosownie bowiem do dyspozycji art. 23 ust. 3 Pzp przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców występujących wspólnie w postępowaniu. Jeżeli zatem złożenie oferty (dwóch ofert) jest sprzeczne z przepisem ustawy Pzp, to zachodzi przesłanka określona w art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp skutkująca koniecznością odrzucenia przez zamawiającego obu ofert.