Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 grudnia 2007 r., sygn. KIO/UZP 1449/07

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, a w szczególności zapoznaniu się z dokumentacją postępowania, specyfikacją istotnych warunków zamówienia, wnioskami wykonawców oraz wysłuchaniu stron działających przez pełnomocników ustalił i zważył, co następuje. Niesporne jest, e dwóch wykonawców dokonując kalkulacji ceny oferty zastosowali stawkę podatku od towarów i usług (VAT) w wysokości 7%, tj. na poziomie obowiązującym w dacie składania oferty. Tym samym, wobec braku wskazania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia szczegółowych zasad kalkulowania ceny przy jednoczesnym uznaniu, że wykonawcy dokonali takiej kalkulacji zgodnie z obowiązującymi ich przepisami, brak jest podstaw do uznania, i podali nieprawdziwe informacje w ofercie i na tej podstawie mieliby ulec wykluczeniu z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy.Jednocześnie skład orzekający Izby stwierdza, że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie uwzględniono okoliczności o odmiennej wielkości stawki podatku od towarów i usług obowiązującej w dacie składania ofert w stosunku do stawki mającej obowiązywać w okresie wykonywania umowy w sferze zarówno rzeczowej, jak i finansowej. Oferty złożone w niniejszym postępowaniu, w zakresie kalkulacji ceny i mających na nią wpływ czynników cenotwórczych, zostały przygotowane na różnych podstawach, co że są nieporównywalne mimo zało onego w specyfikacji tylko jednego spowodowało, że mimo braku podstaw do wykluczenia kryterium wyboru, tj. ceny. Oznacza to, wykonawców, którzy złożyli oferty z niższą stawką podatku od towarów i usług, postępowanie nie może doprowadzić do wyboru najkorzystniejszej oferty bez naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców unormowanej w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy - Pzp. Należy przy tym wskazać, że Zamawiający zawarł w formularzu oferty klauzulę dotyczącą zawarcia umowy na warunkach załączonych do SIWZ, a w warunkach tych ujęto w § 5 zastrzeżenie, że nie przewiduje się waloryzacji wynagrodzenia za realizację przedmiotu umowy. Powyższe pozostaje w sprzeczności z późniejszą deklaracją o dopuszczalności waloryzacji w drodze renegocjacji w razie urzędowej zmiany stawek podatkowych, zawartą w rozstrzygnięciu protestu jak i w toku rozprawy. Należy nadto wskazać, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokonanie wyboru oferty może nastąpić po zakończeniu dokonanej oceny i badaniu ofert oraz sprawdzeniu, czy wykonawca spełnia warunki podmiotowe udziału w postępowaniu, w szczególności, czy nie podlega wykluczeniu z postępowania. Dominująca praktyka wynikająca równie z systematyki przepisów ustawy wskazuje, że ocena spełniania przez wykonawców warunków podmiotowych jest oceną poprzedzającą badanie oferty. Jakkolwiek taka kolejność dokonywania ocen nie jest wprost unormowana przepisami prawa, skład orzekający Izby wskazuje, iż niewątpliwie chwila wyboru oferty i uzewnętrznienie tej decyzji poprzez zawiadomienie wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty oznacza, że Zamawiający zakończył badanie ofert. Późniejsze dokonywanie oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu jest tym samym niedopuszczalne, chyba że następuje w wyniku uwzględnienia protestu, co uprawnia do ponownego dokonania czynności w zakresie, w jakim protest został uwzględniony. W sprawie będącej przedmiotem postępowania sytuacja taka nie miała miejsca, co oznacza, że Zamawiający uchybił przepisom ustawy i stosowanym na mocy art. 14 ustawy - Prawo zamówień publicznych przepisom kodeksu cywilnego, zgodnie z którym złożone oświadczenie woli jest dla strony wiążące, a jego zmiana lub odwołanie może wynikać jedynie z przepisu ustawy. W prowadzonym postępowaniu Zamawiający złożył bowiem oświadczenie o wyborze oferty, a następnie wezwał wybranego wykonawcę do uzupełnienia brakujących dokumentów, co w efekcie mogło prowadzić do wykluczenia wybranego wykonawcy.