TSUE: O niedozwolonej modyfikacji warunków zamówienia można mówić także wtedy, gdy zamawiający przymyka oko na niedociągnięcia

Uznanie modyfikacji zamówienia publicznego za „istotną zmianę” nie może zależeć od istnienia pisemnego porozumienia podpisanego przez strony umowy – uznał Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 7 grudnia 2023 r. w sprawach połączonych C-441/22 i C-443/22. [ramka 1] Inaczej mówiąc, również milcząca akceptacja odstępstwa od ustalonych warunków kontraktu może zostać uznana za niedozwoloną zmianę zamówienia. Wyrok ten przeszedł bez większego echa, tymczasem niewątpliwie rzuca on nowe światło na kwestię niedozwolonej modyfikacji warunków zamówienia publicznego i dla wielu zamawiających jest sygnałem, że powinni zweryfikować swoje praktyki.

Jak wiadomo, umowy o zamówienia publiczne są zawierane i realizowane w warunkach ograniczonej swobody kontraktowej. Limitowana jest m.in. swoboda modyfikacji kontraktu. Zmiana umowy z naruszeniem ustawowych przesłanek dozwalających na taką czynność nie tylko może stanowić podstawę unieważnienia wprowadzonej modyfikacji, lecz także wypełnia znamiona deliktu dyscypliny finansów publicznych. Co więcej, w przypadku zamówień zawieranych w ramach projektów dofinansowanych ze środków unijnych taka modyfikacja może stanowić podstawę do nałożenia korekty finansowej.

modyfikacja przez milczenie

Co jednak w sytuacji, gdy formalnie nie podpisano żadnego aneksu, a wykonawca opóźnił się z realizacją zadania lub odstąpił od umówionych standardów, a zamawiający, rozliczając kontrakt, przymknął na to oko i nie dochodził roszczeń? Czy można uznać, że doszło do niedozwolonej modyfikacji zamówienia publicznego?