(224)

W dochodzeniu oceniono najpierw, czy rząd Indii dostarczał producentom stali nierdzewnej rudę chromu za pośrednictwem przedsiębiorstw górniczych działających w charakterze "organu publicznego". Odnośna norma prawna oraz interpretacja służące do przeprowadzenia tej oceny na podstawie art. 3 pkt 1 lit. a) i pkt 2 lit. b) rozporządzenia podstawowego wynikają z orzecznictwa WTO na temat "organów publicznych".

(225)

Według odpowiedniego orzecznictwa WTO (33) organ publiczny jest podmiotem, który "posiada, wykonuje lub któremu powierzono uprawnienia władzy publicznej". Dochodzenie dotyczące organu publicznego należy prowadzić indywidualnie dla każdego przypadku z należytym uwzględnieniem "podstawowych cech i funkcji danego podmiotu", jego "związku z rządem" oraz "środowiska prawnego i gospodarczego panującego w państwie, w którym funkcjonuje podmiot objęty dochodzeniem". W zależności od szczególnych okoliczności każdej sprawy istotne dowody mogą obejmować: (i) dowód świadczący o tym, że "dany podmiot w praktyce wykonuje funkcje rządowe", szczególnie jeżeli tego rodzaju dowód "wskazuje, że takie działanie stanowi stałą i regularną praktykę"; (ii) dowód dotyczący "zakresu i treści polityk rządowych dotyczących sektora, w którym prowadzi działalność podmiot objęty dochodzeniem"; oraz (iii) dowód na to, że rząd sprawuje "znaczną kontrolę nad podmiotem i jego postępowaniem". Przeprowadzając dochodzenie dotyczące organu publicznego organ prowadzący dochodzenie musi "ocenić i należycie uwzględnić wszystkie istotne cechy charakterystyczne podmiotu" oraz zbadać wszystkie rodzaje dowodów, które mogą być istotne dla tej oceny; w ramach tego działania organ prowadzący dochodzenie powinien unikać "skupiania się wyłącznie lub nadmiernie na jednej cesze charakterystycznej, nie poświęcając należytej uwagi innym cechom, które mogą być istotne".

(226)

W ramach właściwego scharakteryzowania podmiotu jako organu publicznego w określonym przypadku, istotne może być rozważenie "czy funkcje lub postępowanie [podmiotu] należą do takich, które są zazwyczaj klasyfikowane jako rządowe w porządku prawnym danego członka", oraz generalnie w ramach klasyfikacji i funkcji podmiotów na terytorium członków WTO. Rozważenie czy funkcje lub postępowanie są rodzaju, który jest zazwyczaj klasyfikowany jako rządowy w porządku prawnym danego członka, może być istotne w celu ustalenia, czy konkretny podmiot jest organem publicznym.

(227)

Istnieje wiele różnych sposobów, w jakie rząd w wąskim rozumieniu tego słowa może nadać podmiotom tego rodzaju uprawnienie. W związku z tym fakt nadania danemu podmiotowi tego rodzaju uprawnienia można wykazać w oparciu o wiele różnego rodzaju dowodów. Dowód świadczący o tym, że dany podmiot w praktyce wykonuje funkcje rządowe, może służyć jako dowód na to, że posiada on lub powierzono mu władzę publiczną, szczególnie jeżeli tego rodzaju dowód wskazuje, że takie działanie stanowi stałą i regularną praktykę.

(228)

Dowód na to, że rząd sprawuje znaczną kontrolę nad podmiotem i jego postępowaniem, może w niektórych przypadkach świadczyć o tym, że podmiot ten posiada władzę publiczną i sprawuje taką władzę w ramach pełnienia funkcji rządowych. Własność państwowa podmiotu, mimo że nie jest kryterium decydującym, może służyć jako dowód w połączeniu z innymi elementami. Mało prawdopodobne jest jednak, aby istnienie zwykłych formalnych powiązań między danym podmiotem a rządem, w wąskim znaczeniu tego słowa, wystarczyło do ustalenia sprawowania władzy publicznej. Zatem, przykładowo, sam fakt, że rząd sam w sobie jest akcjonariuszem większościowym w danym podmiocie nie oznacza, że dysponuje on znaczną kontrolą nad postępowaniem tego podmiotu, a tym bardziej nie oznacza, że powierzył mu sprawowanie władzy publicznej. W niektórych przypadkach, gdy dowody wskazują jednak, że formalne znamiona kontroli rządu są liczne, oraz istnieją też dowody na to, że taka kontrola jest sprawowana w sposób znaczący, takie dowody mogą umożliwiać stwierdzenie, że dany podmiot sprawuje władzę publiczną".

(229)

Głównym przedmiotem dochodzenia dotyczącego organu publicznego nie jest to, czy postępowanie, co do którego istnieje domniemanie, że prowadzi do przyznania wkładu finansowego, jest logicznie powiązane z określoną "funkcją rządową". W tym względzie w normie prawnej dotyczącej ustaleń organu publicznego na podstawie art. 1.1 lit. a) pkt 1 porozumienia SCM nie określono powiązania o szczególnym zakresie lub charakterze, które należy koniecznie ustalić między określoną funkcją rządową a konkretnym przedmiotowym wkładem finansowym. Stosowne dochodzenie dotyczy raczej podmiotu, który dopuszcza się takiego postępowania, jego podstawowych cech oraz jego związku z rządem. To skupienie się na podmiocie, a nie na postępowaniu, co do którego istnieje domniemanie, że prowadzi do przyznania wkładu finansowego, odpowiada faktowi, że "rząd" (w wąskim znaczeniu) i "organ publiczny" charakteryzują się pewnym "stopniem uwspólnienia lub pokrywania się ich zasadniczych cech" - tj. oba te podmioty mają charakter "rządowy".

(230)

Charakter postępowania lub praktyki danego podmiotu mogą z pewnością stanowić dowód istotny dla dochodzenia dotyczącego organu publicznego. W rzeczywistości postępowanie podmiotu - w szczególności gdy wskazuje na "stałą i regularną praktykę" - stanowi jeden z rozmaitych rodzajów dowodów, które, w zależności od okoliczności każdego dochodzenia, mogą dostarczyć informacji dotyczących podstawowych cech podmiotu i jego związku z rządem w wąskim rozumieniu tego słowa. Ocena takich dowodów ma jednak na celu znalezienie odpowiedzi na zasadnicze pytanie, czy sam podmiot posiada podstawowe cechy i funkcje, które kwalifikowałyby go jako organ publiczny. Na przykład dla oceny, czy dany podmiot jest organem publicznym w kontekście chińskich banków komercyjnych będących własnością państwa w sprawie DS379, istotne były informacje, z których wynika, że: (i) "[d]yrektorzy generalni placówek banków komercyjnych będących własnością państwa są mianowani przez rząd, a [KPCh] zachowuje znaczny wpływ na ich wybór" oraz (ii) banki komercyjne będące własnością państwa "nadal nie posiadają odpowiednich umiejętności w zakresie zarządzania ryzykiem i umiejętności analitycznych". Dowody te nie były ograniczone do działań kredytowych banków komercyjnych będących własnością państwa jako takich, ale dotyczyły raczej ich cech organizacyjnych, struktur organu decyzyjnego i ogólnego związku z rządem ChRL. Organ Apelacyjny zauważył więc w sprawie DS379, że chociaż Departament Handlu USA uwzględnił dowody dotyczące postępowania banków komercyjnych będących własnością państwa ("udzielanie kredytów"), uczynił to w ramach dochodzenia w sprawie podstawowych cech tych podmiotów i ich związku z rządem ChRL. Te banki komercyjne będące własnością państwa pełniły funkcje rządowe w imieniu rządu chińskiego.

(231)

Ponadto Organ Apelacyjny zwrócił również uwagę na fakt, że przedmiotowy rząd nie współpracował w toku dochodzenia. W sprawie DS379 Organ Apelacyjny potwierdził ustalenie Departament Handlu USA, że banki komercyjne będące własnością państwa objęte dochodzeniem w sprawie papieru powlekanego bezdrzewnego stanowiły "organy publiczne" z następujących względów: (i) niemal całkowita własność państwowa sektora bankowego w Chinach; (ii) art. 34 ustawy o bankach komercyjnych stanowi, że banki są zobowiązane do "prowadzenia działalności kredytowej zgodnie z zapotrzebowaniem krajowej gospodarki i rozwojem społecznym oraz zgodnie z wytycznymi polityki przemysłowej państwa"; (iii) zgromadzone dowody wskazują, że banki komercyjne będące własnością państwa nadal nie posiadają odpowiednich umiejętności w zakresie zarządzania ryzykiem i umiejętności analitycznych oraz (iv) fakt, że "podczas [tego] dochodzenia [Departament Handlu USA] nie otrzymał dowodów niezbędnych do udokumentowania w kompleksowy sposób procesu, w ramach którego wnioskowano o przyznanie pożyczek dla przemysłu papierniczego, udzielano ich i je oceniano" (34).

(232)

Ponadto, aby przedmiotowe przedsiębiorstwa państwowe można było uznać za organy publiczne, niekoniecznie musiały być kontrolowane przez rząd ChRL przy każdej sprzedaży materiałów do produkcji producentom na rynku niższego szczebla.

(233)

Podsumowując, kwestię, czy przedsiębiorstwa górnicze w Indiach zajmujące się dostawą rudy chromu są "organami publicznymi", należy ocenić, analizując podstawowe cechy i funkcje tych przedsiębiorstw oraz ich związek z rządem Indii. Dowody potwierdzające własność państwową, bezpośrednią kontrolę państwa, interwencję rządu Indii na rynku w celu osiągnięcia niektórych celów polityki mogą wskazywać, również w kontekście braku współpracy ze strony przedmiotowego rządu, że przedsiębiorstwa górnicze pełnią funkcje rządowe w imieniu rządu Indii.

(234)

Po pierwsze, Komisja dążyła do uzyskania informacji na temat struktury własności państwa, a także na temat formalnych znamion kontroli rządu w odniesieniu do państwowych przedsiębiorstw zajmujących się wydobyciem rudy chromu. W tym celu Komisja mogła opierać się jedynie na informacjach dostarczonych przez OMC - jedyne przedsiębiorstwo górnicze, które współpracowało w dochodzeniu, przynajmniej na etapie weryfikacji w drodze zdalnych kontroli krzyżowych, i które było prawie wyłącznym dostawcą indyjskiego producenta eksportującego płaskie wyroby ze stali nierdzewnej walcowane na zimno, który kupował rudę chromu na rynku krajowym w OD, jak wspomniano w motywie 212.

(235)

Rząd Indii stwierdził, że w OD istniało dwóch prowadzących działalność państwowych producentów rudy chromu, OMC i Industrial Development Corporation of Orissa Ltd., którzy odpowiadali za 21 % całkowitej produkcji. Produkcja drugiego publicznego przedsiębiorstwa górniczego wydobywającego rudę chromu w OD była jednak minimalna.

(236)

Dane rządu Indii odnosiły się również do sześciu prywatnych przedsiębiorstw górniczych, a mianowicie Misrilal Mines Ltd., B.C. Mohanty & Sons Ltd., Ferro Alloys Corporation Ltd., Indian Metals and Ferro Alloys Ltd., Balasore Alloys Ltd. oraz Tata Steel Mining. Zgodnie z publicznie dostępnymi informacjami cztery z nich produkują rudę chromu w celu wytwarzania żelazochromu na użytek własny, a zatem nie prowadzą działalności na wolnym rynku. Ponadto w OD dwóch pozostałym przedsiębiorstwom górniczym wygasła licencja na wydobycie. Ich licencję wykupiło Tata Steel Mining w celu uzupełnienia rozwoju własnej produkcji żelazochromu. Pierwsze z tych przedsiębiorstw nadal prowadziło ograniczoną produkcję w OD (9 % całkowitej produkcji).

(237)

W rezultacie rynek sprzedaży rudy chromu innej niż sprzedaż wewnętrzna w Indiach ogranicza się do dwóch państwowych przedsiębiorstw górniczych, z których jedno jest podmiotem nieznaczącym (0,1 % całkowitej produkcji), co w rzeczywistości czyni OMC jedynym dostawcą rudy chromu na wolnym rynku.

(238)

W toku dochodzenia ujawniono, że OMC jest w całości własnością państwa. Ponadto, zgodnie ze statutem spółki, prezes zarządu, dyrektor zarządzający i jeden z dyrektorów są członkami indyjskiej służby administracyjnej (departament rządowych przedsiębiorstw publicznych), a jeden z dyrektorów reprezentuje departament finansów publicznych. Co więcej, zgodnie ze statutem spółki, wszyscy dyrektorzy są mianowani i opłacani przez gubernatora stanu Orisa.

(239)

Ponadto zgodnie z art. 54A statutu OMC, "gubernator może okresowo wydawać dyrektywy i wytyczne, jakie uzna za stosowne, w odniesieniu do finansów oraz prowadzenia działalności i spraw przedsiębiorstwa, a dyrektorzy są zobowiązani do należytego przestrzegania i wprowadzania w życie takich dyrektyw lub wytycznych".

(240)

Na podstawie powyższych ustaleń Komisja stwierdziła, że rynek sprzedaży rudy chromu innej niż sprzedaż wewnętrzna jest zdominowany przez jedno przedsiębiorstwo, OMC, które jest w całości własnością państwa, a także jest przez nie zarządzane i kontrolowane. Przez swoją własność, obecność w zarządzaniu przedsiębiorstwem oraz kierowanie jego decyzjami biznesowymi rząd Indii sprawuje znaczącą kontrolę nad OMC i jego postępowaniem.

(241)

Komisja oceniła, czy przedsiębiorstwa górnicze, a w szczególności OMC, dysponują władzą publiczną i czy wykorzystują tę władzę w ramach pełnienia funkcji rządowych.

(242)

Silny wpływ rządu Indii oraz znacząca kontrola rządu nad OMC znajduje również odzwierciedlenie w wysoce uregulowanym środowisku w odniesieniu do rudy chromu stworzonym przez rząd Indii w ubiegłych latach, które to środowisko obejmuje ograniczenia wywozowe połączone z wymogami dotyczącymi koncesji na wydobywanie kopalin, sprzyjającymi wydobyciu na własne potrzeby, oraz sprawowanie kontroli nad dostawami i cenami sprzedaży na rynku krajowym za pośrednictwem podmiotów gospodarczych będących własnością państwa. Dowody wykazały, że przedsiębiorstwa górnicze, w tym OMC w odniesieniu do rudy chromu, stosują się do celów polityki rządu Indii, a tym samym pełnią funkcje rządowe.

(243)

Już w 2005 r. grupa ekspertów utworzona przez Ministerstwo ds. Stali w celu sformułowania wytycznych dla preferencyjnego przyznawania licencji na wydobycie, przedstawiła sprawozdanie (tzw. "sprawozdanie Danga") (35) zawierające wiele ustaleń i zaleceń.

(244)

Zauważono wówczas, że:

"Ruda żelaza, ruda manganu i ruda chromu są surowcami krytycznymi dla przemysłu stalowego. Ich terminowa i zapewniona dostępność w odpowiedniej ilości i jakości w perspektywie długoterminowej jest warunkiem sine qua non szybkiego i prawidłowego rozwoju przemysłu stalowego i żelaznego, który jest podstawowym sektorem gospodarki krajowej" (36).

"Porównanie kosztu wydobycia z zyskami netto z wywozu po tych cenach ujawnia nieoczekiwane zyski niewielkiej liczby indyjskich eksporterów chromu kosztem ochrony rzadkich nieodnawialnych surowców mineralnych. Chociaż Indie posiadają mniej niż 1 % znanych światowych rezerw rudy chromu, ich udział w globalnym handlu rudą chromu osiąga wysoce nieproporcjonalną wartość 35 %. W Indiach pięciu głównych producentów - M/s. TISCO, M/s. Orissa Mining Corporation Ltd., Balasore Alloys Ltd., Ferro Alloys Corporation Ltd., Jindal Strips Ltd. odpowiadają za ponad 90 % produkcji [...] Ze względu na bardzo ograniczone rezerwy rudy chromu wysokiego gatunku niezbędne wydaje się ograniczenie wywozu tej naturalnej rudy, na którą istnieje duże zapotrzebowanie wśród krajowych producentów stali i stopów [...]" (37).

(podkreślenie dodano).

"Posiadając zaledwie 1% z 122 rezerw światowych, indyjscy eksporterzy rudy chromu odpowiadają obecnie za 35 % światowego handlu, co jest wartością wysoce nieproporcjonalną. Jest to wyraźna aberracja spowodowana dużymi marżami zysku między kosztami wydobycia a zyskami netto z wywozu. Należy całkowicie wstrzymać wywóz naturalnej rudy chromu" (38).

(podkreślenie dodano).

"Ze względu na dużą różnicę między kosztami wydobycia a cenami eksportowymi rząd powinien rozważyć nałożenie stopniowanych należności celnych wywozowych na cały wywóz chromu, w tym koncentratów, o ile jest to w ogóle dozwolone" (39).

"Zgodnie z celami ustawy MMDR i tak jak w przypadku rudy żelaza, krajowe zakłady, które potrzebują rudy chromu do produkcji żelazostopów/stali chromowych o wartości dodanej, muszą mieć absolutne pierwszeństwo w przyznawaniu licencji na wydobycie chromu" (40).

"Po zapewnieniu pierwszeństwa producentom stali przez kopalnie dokonujące wydobycia na własne potrzeby/w połowie na własne potrzeby, istotne jest wdrożenie środków z zakresu polityki w celu wspierania konkurencyjnego na skalę światową przemysłu wydobywczego samego w sobie, działającego zgodnie ze światowymi poziomami odniesienia dla górnictwa naukowego, optymalnego wykorzystania całego wydobytego materiału, wzbogacania, systematycznego i ograniczonego w czasie poszukiwania oraz ochrony środowiska i różnorodności biologicznej. Takie profesjonalne przedsiębiorstwa górnicze, niezależnie od tego, czy należą do sektora publicznego czy prywatnego, muszą w pierwszej kolejności przeznaczyć pewną minimalną część produkcji (np. 70 %) na zaspokojenie potrzeb użytkowników krajowych" (41).

(podkreślenie dodano).

(245)

Ze sprawozdania Danga wynika zatem, że rudę chromu uważano za istotny surowiec dla krajowego przemysłu stalowego, że ceny eksportowe uważano za zbyt wysokie w porównaniu z cenami krajowymi oraz że w celu utrzymania rozsądnych cen krajowych uzasadnione było połączenie ograniczeń wywozowych z preferencyjnymi umowami na wydobycie w celu produkcji na wewnętrzne potrzeby. Ze sprawozdania Danga wynika ponadto zamiar rządu Indii dotyczący ścisłego uregulowania sektora rud chromu jako "podstawowego sektora gospodarki narodowej".

(246)

Ponadto sprawozdanie grupy roboczej w sprawie przemysłu stalowego dotyczące dwunastego planu pięcioletniego, wydane w listopadzie 2011 r. (42) wyraźnie wskazuje, że:

"Chromit wykorzystuje się głównie w przemyśle metalurgicznym do produkcji żelazostopów, np. żelazochromu, chromu o niskiej zawartości węgla i krzemochromu, które są stosowane jako dodatki do produkcji stali nierdzewnej i specjalnej stali stopowej" (43).

"Przemysł stalowy dążył do wprowadzenia ograniczeń na wywóz rud chromitu. Rząd wprowadził ramy fiskalne w celu zniechęcenia do nadmiernego wywozu rud chromitu" (44).

(podkreślenie dodano).

"Poniżej znajdują się główne zalecenia dotyczące rozwoju sektora chromitu w Indiach: [...] v) Zasoby chromitu w kraju nie są obfite. Kraj posiada tylko 1,8 % całkowitych światowych zasobów rudy chromitu, ale jego eksport stanowi 30-35 % światowego handlu. W związku z tym istnieje pilna potrzeba zachowania tego kluczowego czynnika produkcji na użytek przemysłu krajowego i wprowadzenia środków polityki fiskalnej przeciwko wywozowi" (45).

(247)

Ponadto krajowa polityka rządu Indii w zakresie zasobów mineralnych z 2019 r. stanowi również, że należy dołożyć starań w zakresie promowania przemysłu krajowego, a także w odniesieniu do licencji na wydobycie, aby zapewnić nieprzerwaną dostawę rudy dla przemysłu niższego szczebla.

(248)

Komisja oceniła następnie, w jaki sposób zrealizowano ten zamiar polityczny pod względem legislacyjnym i regulacyjnym. Po pierwsze, w odniesieniu do ograniczeń wywozowych, rząd Indii wprowadził szereg środków mających zniechęcić do wywozu rudy chromu, które można sprawdzić na stronie internetowej Ministerstwa ds. Stali (46) oraz w bazie danych OECD dotyczącej ograniczeń wywozowych względem surowców ("baza danych OECD") (47).

(249)

Głównym środkiem jest podatek wywozowy nałożony pierwotnie w 2008 r. w formie cła specyficznego w wysokości 2 000 INR za tonę (48). Formę tego podatku zmieniono na stawkę celną ad valorem w wysokości 30 % za tonę w 2012 r. z chwilą wdrożenia 12. planu pięcioletniego, a stawka pozostaje na tym poziomie do chwili obecnej (49). Zgodnie z bazą danych OECD deklarowanym celem tego środka jest "Zabezpieczenie dostaw krajowych; wspieranie dalszego przetwarzania/wartości dodanej".

(250)

Inne ograniczenia wywozowe obejmują wymogi dotyczące wydawania licencji oraz wykaz kwalifikowanych eksporterów (w praktyce ograniczony do państwowego przedsiębiorstwa handlowego Metal and Mineral Trading Corporation) w odniesieniu do niektórych gatunków rudy chromu, jak również dopłatę z tytułu nadmiernego natężenia ruchu pobieraną od podstawowych stawek frachtowych kolei indyjskich w transporcie kolejowym rudy chromu do Bangladeszu i Pakistanu (jedynych krajów posiadających połączenie kolejowe z Indiami).

(251)

Najbardziej widocznym wpływem tej polityki był ogromny spadek wielkości wywozu rudy chromu po wprowadzeniu ukierunkowanych ograniczeń wywozu w 2008 r. i następne spadki wynikające z rozszerzenia tych środków w 2012 r. Rozwój wywozu rudy chromu zilustrowano na poniższym wykresie:

IND, wywóz chromu (HS 261000)

L0882022PL110120220309PL0001.0002141141Wspólne oświadczenie Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zakresu stosowania dyrektywy 2004/37/WEParlament Europejski i Rada zgadzają się co do tego, że zakres stosowania dyrektywy 2004/37/WE obejmuje niebezpieczne produkty lecznicze zawierające co najmniej jedną substancję spełniającą określone w rozporządzeniu (WE) nr 1272/2008 kryteria klasyfikacji jako substancja rakotwórcza (kategorii 1A lub 1B), mutagenna (kategorii 1A lub 1B) lub działająca szkodliwie na rozrodczość (kategorii 1A lub 1B). W związku z tym wszystkie wymogi dyrektywy 2004/37/WE mają zastosowanie do niebezpiecznych produktów leczniczych.

(252)

Ukierunkowane ograniczenia wywozu osiągnęły więc cel wyznaczony przez rząd Indii, polegający na zniechęcaniu do wywozu i przeznaczaniu rudy chromu dla krajowego przemysłu niższego szczebla.

(253)

Wielkość wywozu należy rozpatrywać w kontekście krajowej konsumpcji rudy chromu. Rząd Indii przedstawił w swojej odpowiedzi jedynie ograniczone dane dotyczące wywozu rudy chromu (rok budżetowy 18/19 (50)-20/21), natomiast dane dotyczące krajowej produkcji i konsumpcji przedstawiono w odniesieniu do roku budżetowego 16/17-19/20. Oba zestawy tych danych przedstawiono jako poufne. Na tej podstawie można jednak dokonać porównania wielkości wywozu i konsumpcji krajowej w roku budżetowym 19/20 (obejmującym 9 miesięcy OD) i w poprzednim roku budżetowym 18/19. W obu latach budżetowych wielkość wywozu nie przekroczyła 1,5 % konsumpcji krajowej. Należy zauważyć, że udział przywozu w rynku krajowym był również nieznaczny.

(254)

Rynek indyjski wykazywał również stałą i nieracjonalną nadwyżkę mocy produkcyjnych w stosunku do sumy konsumpcji krajowej i wywozu pomniejszonej o przywóz. Rząd Indii nie potrafił wyjaśnić tej nadwyżki mocy produkcyjnych. Taką nadwyżkę mocy produkcyjnych można zatem wytłumaczyć jedynie faktem, że przedsiębiorstwa górnicze, w tym OMC w sektorze rudy chromu, pełniły funkcje rządowe (w szczególności zapewniając odpowiednie dostawy rudy chromu zgodnie z celami polityki rządu Indii w zakresie wspierania przemysłu niższego szczebla i zwiększania wartości łańcucha dostaw).

(255)

Po drugie, Komisja ustaliła, że zgodnie z przepisami rządu Indii dotyczącymi koncesji górniczych w zakresie zasobów mineralnych z 2016 r. kopalnie dokonujące wydobycia na własne potrzeby dysponują prawem odmowy w przypadku wygaśnięcia ich licencji na wydobycie. W art. 8a ustawa w sprawie rozwoju kopalń i zasobów mineralnych z 1957 r. (zmienionej w 2015 r.) również przewidziano przedłużone okresy obowiązywania licencji na wydobycie dla użytkowników dokonujących wydobycia na własne potrzeby i powtórzono prawo odmowy na aukcjach dotyczących licencji na wydobycie w przypadku użytkowników dokonujących wydobycia na własne potrzeby. Dzięki temu licencje na wydobycie mogą pozostać w przeważającej mierze własnością producentów żelazochromu niższego szczebla dokonujących wydobycia na własne potrzeby, zgodnie z twierdzeniami w motywie 244 powyżej. Faktycznie Komisja ustaliła również, jak wspomniano w motywie 236 powyżej, że wszyscy prywatni posiadacze licencji na wydobycie rudy chromu faktycznie wykorzystywali rudę do produkcji na wewnętrzne potrzeby. W wyniku zamknięcia granic zewnętrznych i preferencyjnego przydziału licencji na wydobycie na użytek własny na rynku pozostał zatem zaledwie jeden dominujący podmiot będący własnością państwa, OMC, który tym samym posiada kontrolę nad ilościami i cenami rudy chromu dostępnej na krajowym rynku sprzedaży innej niż sprzedaż wewnętrzna. Jako dominujący dostawca rudy chromu na rynku indyjskim OMC musi realizować cele polityki rządu Indii polegające na wspieraniu przemysłu niższego szczebla za pośrednictwem niskich cen, jak wyjaśniono w następnej sekcji, a zatem pełni funkcje rządowe.

(256)

Na kolejnym etapie Komisja sprawdziła, czy w praktyce ruda chromu była zapewniana za kwotę niższą od odpowiedniego wynagrodzenia, w szczególności przez OMC.

(257)

Jak wyjaśniono w motywie 213, rząd Indii nie był w stanie dostarczyć informacji na temat ustalania cen lub statystyk cenowych dotyczących indyjskich cen krajowych rudy chromu. Zdecydowanej większości sprzedaży rudy chromu na indyjskim rynku sprzedaży innej niż sprzedaż wewnętrzna dokonuje OMC - dotyczy to również zdecydowanej większości zakupów dokonywanych przez Grupę Jindal. Sprzedaż tę uznano zatem za reprezentatywną dla całego indyjskiego wolnego rynku.

(258)

OMC sprzedaje tę rudę chromu w drodze e-aukcji. W toku dochodzenia ustalono jednak, że OMC ograniczyła dostęp do tych e-aukcji: 70 % miesięcznej produkcji jest gwarantowane dla tak zwanych "nabywców długoterminowych" mających siedzibę w stanie Orisa. Jedynie producenci żelazochromu niższego szczebla kwalifikują się jako nabywcy długoterminowi, a gwarantowane kontyngenty nie mogą przekraczać określonych zdolności produkcyjnych żelazochromu danego przedsiębiorstwa. Wynika stąd, że OMC, w ramach pełnienia funkcji rządowych, w praktyce stosuje w innej formie preferencyjny przydział ilości rudy chromu producentom żelazochromu niższego szczebla, podobnie jak dzieje się to już na poziomie przydzielania licencji na wydobycie. Pozostałe 30 % jest również zarezerwowane dla krajowych producentów niższego szczebla spoza stanu Orisa (z wyłączeniem przedsiębiorstw handlowych).

(259)

OMC kontroluje więc podaż rudy chromu na wolnym rynku i kieruje ją głównie do przemysłu niższego szczebla zgodnie z ogólnym zamiarem rządu Indii oraz ramami legislacyjnymi, jak podkreślono w motywach 242-255 powyżej.

(260)

Istniały jednak dowody wskazujące na to, że ustalenie cen małych ilości oferowane w drodze e-aukcji nie opiera się na ofertach składanych przez przedsiębiorstwa w ramach wolnych przetargów. Aukcja rozpoczyna się od ceny bazowej ustalanej arbitralnie przez zarząd OMC. Rząd Indii wyjaśnił, że w okresie po OD wspomnianą cenę bazową ustalano jako ułamek (odpowiadający 13,5 %) międzynarodowej ceny produktu niższego szczebla, tj. żelazochromu. Rząd Indii nie był jednak w stanie wyjaśnić, w jaki sposób obliczono ten ułamek/czynnik korygujący. Po przeprowadzeniu dodatkowej analizy Komisja stwierdziła, że wartość czynnika korygującego stosowanego w odniesieniu do cen po OD bazowała w rzeczywistości na historycznej średniej cen rudy chromu wyznaczonej na mocy uchwały zarządu OMC. Komisja nie uzyskała dostępu do wcześniejszych uchwał zarządu, a rząd Indii nie był w stanie wyjaśnić zasad leżących u podstaw tych uchwał. Komisja nie zdołała również znaleźć żadnego obiektywnego związku między czynnikiem korygującym a kosztem przetworzenia rudy chromu w żelazochrom. W związku z tym, zgodnie z art. 28 ust. 1 rozporządzenia podstawowego, przy ustalaniu ceny rudy chromu Komisja musiała oprzeć się na dostępnym stanie faktycznym.

(261)

W tym względzie Komisja odnotowała, że - jak przyznał rząd Indii - cenę bazową ustalono na arbitralnie niskim poziomie w porównaniu z cenami międzynarodowymi bez żadnego powodu. Takie sztucznie zaniżone ceny zdają się być zgodne z realizowaną przez rząd Indii polityką polegającą na dostarczaniu przemysłowi niższego szczebla taniej, wytwarzanej na rynku krajowym rudy chromu. Ponadto Komisja zbadała dowody empiryczne. Analizując informacje na temat cen zakupu przedmiotowego surowca przekazane przez OMC Grupie Jindal, Komisja stwierdziła, że były one - w zależności od rodzaju rudy chromu - o 15-40 % niższe niż odpowiadające im ceny eksportowe rudy chromu pochodzenia tureckiego (która jest rudą w największym stopniu zbliżoną do indyjskiej rudy chromu) na ich głównym rynku eksportowym, tj. na rynku chińskim. Na tej podstawie Komisja stwierdziła, że cenę bazową rudy chromu sprzedawanej w drodze e-aukcji ustalono na sztucznie zaniżonym poziomie w porównaniu z cenami rynkowymi rudy chromu. Ceny rudy chromu były również zbyt niskie w zestawieniu z cenami produktu niższego szczebla (żelazochromu). Z tego względu odrzucono twierdzenia rządu Indii i OMC, zgodnie z którymi ceny żelazochromu zostały ustalone na odpowiednim poziomie względem cen rudy chromu.

(262)

W związku z powyższym ze zgromadzonych dowodów wynikało, że OMC - główny dostawca rudy chromu na wolnym rynku, od którego indyjski producent eksportujący kupował ten surowiec w celu jego późniejszego wykorzystania w procesie produkcji płaskich wyrobów ze stali nierdzewnej walcowanych na zimno - nie zachowywał się jak uczestnik rynku; wręcz przeciwnie, realizując dostawy rudy chromu OMC pełnił funkcje rządowe w imieniu rządu Indii i realizował cele prowadzonej przez rząd Indii polityki polegającej na faworyzowaniu przemysłu niższego szczebla.

(371)

W dochodzeniu oceniono najpierw, czy rząd Indonezji dostarczał producentom stali nierdzewnej rudę niklu za pośrednictwem przedsiębiorstw górniczych działających w charakterze "organu publicznego". Odnośna norma prawna oraz interpretacja służące do przeprowadzenia tej oceny na podstawie art. 3 pkt 1 lit. a) rozporządzenia podstawowego wynikają z orzecznictwa WTO na temat "organów publicznych", jak wyjaśniono w motywach 225-232.

(372)

Podsumowując, kwestię, czy przedsiębiorstwa górnicze w Indonezji są "organami publicznymi", należy ocenić, analizując podstawowe cechy i funkcje tych przedsiębiorstw oraz ich związek z rządem Indonezji.

(373)

Rząd Indonezji ustanowił mechanizm regulacyjny, w ramach którego przedsiębiorstwom zajmującym się wydobyciem rudy niklu powierza się uprawnienia do wykonywania funkcji rządowych.

(374)

Wydobycie minerałów i gospodarowanie nimi w Indonezji to działalność sklasyfikowana w Indonezji jako działalność rządowa. W tym zakresie w art. 33 ust. 3 konstytucji z 1945 r. potwierdzono, że ziemia, woda i zasoby naturalne znajdujące się pod powierzchnią ziemi kontroluje państwo i są wykorzystywane z myślą o jak największym dobrobycie społeczeństwa. Jak wskazano w preambule Prawa górniczego z 2009 r. "państwo musi kontrolować gospodarowanie tymi zasobami, aby generować realną wartość dodaną na potrzeby krajowej gospodarki z myślą o zapewnieniu dobrobytu i bogactwa społeczeństwa na sprawiedliwych zasadach". Wszystkie minerały w Indonezji stanowią zatem publiczne zasoby naturalne kontrolowane i wykorzystywane przez państwo.

(375)

W drodze szeregu przepisów ustawowych i wykonawczych rząd Indonezji decyduje, które przedsiębiorstwo może wydobywać rudę niklu i na jakim obszarze (tj. na jakim obszarze wydobycia). Aby móc wydobywać rudę niklu, przedsiębiorstwa górnicze muszą posiadać koncesję. Rząd Indonezji ustala również, jaką ilość rudy niklu mogą wydobywać przedsiębiorstwa górnicze. Na podstawie art. 5 ust. 3 Prawa górniczego z 2009 r. rząd Indonezji "jest uprawniony do ustalania rocznej wielkości produkcji każdego wyrobu w każdej prowincji". Podobnie na podstawie art. 5 ust. 1 i art. 5 ust. 5 Prawa górniczego z 2009 r. rząd Indonezji może w interesie państwa kontrolować produkcję i wywóz minerałów. Rząd Indonezji wymaga również od przedsiębiorstw górniczych zwiększenia wartości dodanej minerałów poprzez obowiązkowe dalsze przetwarzanie i oczyszczanie rudy niklu oraz określa, komu przedsiębiorstwa górnicze mogą sprzedawać rudę niklu do celów takiego dalszego przetwarzania (art. 102-104 Prawa górniczego z 2009 r.). Art. 119 Prawa górniczego z 2009 r. stanowi również, że koncesję "może cofnąć minister, gubernator, regent/burmistrz w ramach posiadanych uprawnień, jeżeli: a) posiadacz [koncesji] nie wywiązuje się z nałożonych na niego obowiązków określonych w [koncesji] i przepisach ustawowych i wykonawczych".

(376)

Z panujących w Indonezji warunków prawnych i gospodarczych, których dalszy opis znajduje się w motywach 396-400, wynika więc, że przedsiębiorstwa górnicze wydobywające rudę niklu są ściśle powiązane z rządem w ramach pełnienia funkcji rządowych. W szczególności celem przedsiębiorstw górniczych, które często stanowią własność państwa, jest realizacja indonezyjskich strategii w zakresie zarządzania zasobami naturalnymi tak, aby wnieść jak największy i najbardziej odpowiedni wkład w rozwój kraju.

(377)

Po pierwsze, Komisja dążyła do uzyskania informacji na temat struktury własności państwa, a także na temat formalnych znamion kontroli rządu w odniesieniu do państwowych przedsiębiorstw zajmujących się wydobyciem rudy niklu. W tym celu Komisja była zmuszona oprzeć się niemal zupełnie na dostępnym stanie faktycznym, zgodnie z art. 28 rozporządzenia podstawowego, ze względu na odmowę przekazania przez rząd Indonezji i przedsiębiorstwa zajmujące się wydobyciem niklu dowodów dotyczących własności, kontroli i procesu decyzyjnego, które to elementy doprowadziły do dostarczenia rudy niklu za kwotę niższą od odpowiedniego wynagrodzenia, jak określono w motywach 338-354.

(378)

Rząd Indonezji stwierdził, że w okresie objętym dochodzeniem w Indonezji istniało więcej 290 producentów rudy niklu. Rząd Indonezji przekazał wykaz dziesięciu największych producentów rudy niklu i wskazał, że przedsiębiorstwem państwowym tylko jeden z nich, tj. Antam. Rząd Indonezji twierdził również, że nie posiada praw własności do przedsiębiorstw sklasyfikowanych jako przedsiębiorstwa prywatne, nie sprawuje nad nimi kontroli ani nie ma z nimi żadnego związku. Ponadto rząd Indonezji twierdził, że żaden urzędnik państwowy nie jest członkiem zarządu PT Aneka Tambang. Należy zauważyć, że przedsiębiorstwo Antam nie przedstawiło w wyznaczonym terminie odpowiedzi do dodatku B wskazanego w motywie 340. Rząd Indonezji przekazał odpowiedź do dodatku B w odniesieniu do Antam po uzyskaniu informacji o zastosowaniu art. 28, jak wskazano w motywie 349, i tym samym informacji tych nie można było sprawdzić w drodze kontroli krzyżowej.

(379)

Ponadto rząd Indonezji stwierdził, że udział przedsiębiorstw państwowych w krajowej produkcji niklu w latach 2019 i 2020 wynosi odpowiednio 6 % i 4 %.

(380)

W piśmie w sprawie uzupełnienia braków Komisja zwróciła się do rządu Indonezji o przedstawienie udziału w rynku każdego z dziesięciu największych producentów rudy niklu lub, jeżeli dane te są niedostępne, obrotów tych przedsiębiorstw. W odpowiedzi na to pytanie rząd Indonezji w praktyce przedstawił inny wykaz 10 największych przedsiębiorstw produkujących rudę niklu na podstawie ich wielkości produkcji rudy niklu w latach 2019 i 2020. Łącznie przedsiębiorstwa te odpowiadały odpowiednio za 37 % i 42 % całkowitej produkcji krajowej. Jedynie dwóch producentów występowało w obu wykazach 10 największych producentów rudy niklu.

(381)

W piśmie w sprawie uzupełnienia braków Komisja zwróciła się również do rządu Indonezji o przedstawienie struktury własnościowej dziesięciu największych producentów rudy niklu wskazanych w odpowiedzi na pytania zawarte w kwestionariuszu. Komisja zwróciła się również do rządu Indonezji o przedstawienie struktury własnościowej dziesięciu producentów rudy niklu, które zidentyfikował jako dużych dostawców IRNC.

(382)

Rząd Indonezji odpowiedział, że oprócz przedsiębiorstwa Antam, które jest spółką giełdową, pozostałe przedsiębiorstwa to spółki nienotowane na indonezyjskiej giełdzie, przez co nie mógł uzyskać informacji dotyczących ich struktury własnościowej. Ponadto rząd Indonezji przedstawił strukturę własnościową dwóch przedsiębiorstw z drugiego wykazu 10 największych producentów rudy niklu, z których to informacji wynikało, że są to spółki prywatne. Ponadto w odniesieniu do przedsiębiorstw widniejących w wykazie przekazanym przez Komisję rząd Indonezji przedstawił strukturę własnościową sześciu przedsiębiorstw wskazanych jako spółki prywatne. Rząd Indonezji stwierdził ponadto, że jedyny eksportujący producent, który kupował rudę niklu w Indonezji, dostarczał rudę niklu pochodzącą włącznie od dostawców prywatnych.

(383)

W toku dochodzenia ustalono, że oświadczenie rządu Indonezji, iż nie dysponował on informacjami dotyczącymi struktury własnościowej przedsiębiorstw zajmujących się wydobyciem niklu, jest sprzeczne ze stanem faktycznym. Wręcz przeciwnie - Komisja ustaliła, że rząd Indonezji ściśle monitoruje strukturę własnościową przedsiębiorstw górniczych. Po pierwsze, ubiegając się o uzyskanie koncesji na wydobywanie kopalin (takich jak IUP lub IUPK), przedsiębiorstwo musi przedstawić strukturę własnościową odpowiednim indonezyjskim organom ze względu na obowiązywanie określonych ograniczeń dotyczących własności zagranicznej. Zgodnie z rozporządzeniem rządu nr 77 z 2014 r. (73) w przypadku IUP i IUPK na poszukiwania dopuszcza się udział własności zagranicznej na poziomie do 75 %. Udział własności zagranicznej w przypadku IUP/IUPK wynosi od 49 % i stopniowo wzrasta do 60 %, jeżeli eksploatacja obejmuje działalność przetwórczą lub rafinacyjną, i ponownie do 70 %, jeżeli eksploatacja obejmuje działania prowadzone pod ziemią. Po drugie, rząd Indonezji musi znać strukturę własnościową również po to, aby móc wdrożyć wymóg zbycia na podstawie Prawa górniczego z 2009 r., stosowany w drodze rozporządzenia rządu nr 1 z 2017 r. i rozporządzenia MEZM nr 9 z 2017 r. (zmienionego rozporządzeniem MEZM nr 43 z 2018 r.), jak wyjaśniono w motywach 425-433. Ponadto od czasu uchwalenia Prawa górniczego z 2009 r. rząd Indonezji wydał szereg rozporządzeń wymagających zatwierdzenia rządu centralnego lub władz regionalnych w celu zmiany udziałowców i członków zarządu przedsiębiorstw górniczych. Rozporządzenie MEZM nr 27 z 2013 r. stanowiło pierwsze rozporządzenie, w którym wprowadzono wymogi dotyczące zatwierdzenia zmiany udziałowców i członków zarządu w przypadku posiadaczy koncesji IUP. Zasadniczo rozporządzenie to zawiera wymóg, zgodnie z którym zmiana udziałowców i członków zarządu przedsiębiorstw górniczych posiadających koncesję IUP musi zostać zatwierdzona przez MEZM lub szefów władz regionalnych (w zależności od ich uprawnień). Najnowszym uregulowaniem w tym zakresie jest rozporządzenie rządu nr 48 z 2017 r. (74). Ponadto strukturę własnościową GAG Nikel przedstawiono we wniosku/sprawozdaniu w sprawie uzyskania rocznego planu prac i budżetu dla GAG Nikel przedstawionym przez rząd Indonezji w odpowiedzi na zastosowanie art. 28, jak wskazano w motywie 349. W związku z tym każdego roku, kiedy przedsiębiorstwo górnicze występuje z wnioskiem o uzyskanie obowiązkowego rocznego planu prac i budżetu, w ramach pakietu informacji przedstawianego w tym zakresie musi przedstawić strukturę własnościową Ministerstwu Energii i Zasobów Mineralnych. Ze względu na brak współpracy ze strony rządu Indonezji w kwestii własności przedsiębiorstw górniczych i kontroli nad nimi Komisja musi zatem zastosować dostępny stan faktyczny na podstawie art. 28 rozporządzenia podstawowego, aby uzupełnić brakujące informacje.

(384)

Po pierwsze, Komisja zbadała bardzo ograniczone informacje na temat własności przedsiębiorstw górniczych i kontroli nad nimi przedstawione w toku dochodzenia. W odpowiedzi do dodatku B w odniesieniu do PT GAG Nickel wskazano, że Antam jest udziałowcem mniejszościowym, a większość udziałów znajduje się w posiadaniu innego przedsiębiorstwa. W przedstawionej odpowiedzi na pytania zawarte w kwestionariuszu rząd Indonezji nie podał żadnych szczegółowych informacji na temat publicznego charakteru udziałowców tego przedsiębiorstwa. Z publicznych źródeł informacji ustalonych przez Komisję (75) wynika jednak, że faktycznym udziałowcem tego przedsiębiorstwa był w rzeczywistości rząd Indonezji posiadający wyłączną własność. Zostało to później potwierdzone w toku zdalnej kontroli krzyżowej dotyczącej PT GAG Nickel. W rezultacie jasne stało się, że rząd Indonezji nie udzielił pełnych i prawidłowych informacji dotyczących rzeczywistej ostatecznej własności tego przedsiębiorstwa.

(385)

Należy ponadto zauważyć, że rząd Indonezji nie uwzględnił PT Vale w wykazie największych przedsiębiorstw zajmujących się wydobyciem rudy niklu w Indonezji. Z dostępnych publicznie informacji wynika jednak, że w 2019 r. przedsiębiorstwo PT Vale wydobyło około 4,2 mln (76) ton rudy niklu, co przekraczało ilość rudy niklu wydobytą w 2019 r. przez największe przedsiębiorstwo zajmujące się wydobyciem rudy niklu według danych przekazanych przez rząd Indonezji. Ponadto za pośrednictwem PT Indonesia Asahan Aluminium (Inalum) (77) państwo posiada również 20 % udziałów w PT Vale Indonesia (78). Rząd Indonezji stał się udziałowcem PT Vale w 2020 r. w związku z wymogiem rządu Indonezji dotyczącym zbycia udziałów przez przedsiębiorstwa będące w posiadaniu kapitału zagranicznego. Ponadto w odpowiedzi na pismo w sprawie art. 28 rząd Indonezji stwierdził, że PT Vale nie jest przedsiębiorstwem państwowym (ale nie wspomniał nic o 20 % udziałów, które państwo indonezyjskie posiada w PT Vale) i zajmuje się produkcją i sprzedażą kamieni niklowych, a nie rudy niklu. Przedsiębiorstwo PT Vale faktycznie jest producentem kamieni niklowych, ale również posiada kopalnię rudy niklu w Indonezji (79) i wydobywa rudę niklu na użytek własny.

(386)

Wynika z tego, że rząd Indonezji przedstawił nieprawidłowe informacje dotyczące największych dostawców niklu, a ponadto informacje, jakie przedstawił w odpowiedzi na pytania zawarte w kwestionariuszu, były sprzeczne z informacjami, jakie przedstawił w odpowiedzi na pismo w sprawie uzupełnienia braków, i z wyjaśnieniami, jakie udzielił w toku zdalnej kontroli krzyżowej. Ponadto niewiarygodne były nie tylko dane dotyczące zużycia rudy niklu przedstawione przez rząd Indonezji, jak wyjaśniono w motywie 351, ale również dane dotyczące wielkości produkcji rudy niklu, gdyż rząd Indonezji nie uwzględnił w nich produkcji rudy niklu na potrzeby konsumpcji własnej. Ze względu na te jawne niespójności należy podać w wątpliwość dokładność i wiarygodność danych przedstawianych przez rządu Indonezji w odniesieniu do tych aspektów dochodzenia.

(387)

W związku z tym, że rząd Indonezji przedstawił ograniczone i niespójne informacje, Komisja przeprowadziła analizę na podstawie publicznie dostępnych źródeł informacji, aby uzupełnić wszystkie istotne brakujące informacje dotyczące własności państwowej i sprawowania kontroli nad przedsiębiorstwami górniczymi produkującymi rudę niklu. Niestety niewiele informacji na temat własności i kontroli przedsiębiorstw górniczych, nawet dużych przedsiębiorstw, było dostępnych publicznie. Niemniej jednak w wyniku analizy ujawnione zostało, że oprócz udziałów w Antam (80) państwo posiada również udziały w PT GAG Nickel i PT WEDA Bay Nickel (81) za pośrednictwem Antam, chociaż rząd Indonezji twierdził, że nie dysponuje informacjami na temat struktury własnościowej PT WEDA Bay Nickel.

(388)

Ponadto z analizy Komisji wynika, że inne przedsiębiorstwo państwowe, tj. PT Timah TbK, prowadzi działalność w zakresie wydobycia niklu za pośrednictwem jednostki zależnej - PT Tim Nikel Sejahtera w Celebes Południowo-Wschodnim (82). Akcjonariuszem PT Tonia Mitra Sejahtera, jednego z przedsiębiorstw wymienionych przez rząd Indonezji, jest indonezyjskie Ministerstwo Handlu.

(389)

Komisja obliczyła udział przedsiębiorstw państwowych na podstawie procentowych udziałów w produkcji krajowej przedstawionych przez rząd Indonezji w toku dochodzenia. Nawet biorąc pod uwagę publicznie dostępne informacje odnoszące się do bardzo ograniczonej liczby przedsiębiorstw (pięć) w porównaniu z łączną liczbą przedsiębiorstw państwowych zgłoszonych przez rząd Indonezji (ponad 290), można utwierdzić, że udział przedsiębiorstw państwowych w całkowitej produkcji w 2020 r. przekraczał 27 % (83) (informacje przekazane przez rząd Indonezji nie zawierały informacji na temat udziału PT Vale i PT Tim Nikel Sejahtera). Podane wartości świadczą o znacznym udziale w rynku przedsiębiorstw państwowych, przy czym należy uznać, że jest on zaniżony, gdyż najprawdopodobniej wśród wielu pozostałych przedsiębiorstw górniczych, których informacje są niedostępne publicznie, znajdują się inne przedsiębiorstwa publiczne. Na podstawie art. 28 Komisja mogła zatem wywnioskować, że znaczna część przedsiębiorstw górniczych produkujących rudę niklu w praktyce stanowiła własność państwa. Ten udział procentowy może jedynie wzrosnąć, biorąc pod uwagę obowiązek zbycia udziałów, jak wyjaśniono w motywach 425-434.

(390)

Ze względu na brak współpracy ze strony rządu Indonezji Komisja musiała polegać na własnej analizie również w kwestii zarządzania przedsiębiorstwami górniczymi i ich kontroli. Ponownie informacje dostępne publicznie były ograniczone. Jeżeli chodzi o Antam, na podstawie rocznych sprawozdań tego przedsiębiorstwa Komisja ustaliła, że rada komisarzy liczy pięciu członków, a zarząd - czterech. Wygląda na to, że bezpośredni udział rządu Indonezji w Antam obejmuje wyłącznie akcje serii A powiązane z "własnością Dwiwarna". Wszyscy pozostali akcjonariusze posiadają akcje serii B. Akcjonariusze/pełnomocnicy Dwiwarna mają wyłączne prawo do mianowania członków zarządu i członków rady komisarzy. W 2018 r. dwóch z pięciu członków rady komisarzy oraz trzech z czterech członków zarządu zostało odwołanych i zastąpionych na wniosek rządu Indonezji i jego "pełnomocnika". Podobnie w 2019 r. na wniosek rządu Indonezji i jego "pełnomocnika" odwołano i zastąpiono przewodniczącego rady komisarzy i przewodniczącego zarządu oraz pozostałych dwóch członków zarządu. Ponadto obecny przewodniczący rady komisarzy w przeszłości należał do sił zbrojnych, a inny członek rady komisarzy obecnie jest członkiem Państwowej Agencji Wywiadowczej, a jeszcze inny - urzędnikiem MEZM. Jedynie dwóch z pięciu członków rady komisarzy uznaje się za "niezależnych członków rady komisarzy". Ponadto jeden członek zarządu jest byłym pracownikiem GAG Nikel, kolejny członek jest byłym pracownikiem Inalum, a kolejny - również byłym pracownikiem innego przedsiębiorstwa państwowego. Tylko jeden członek zarządu pochodzi z sektora prywatnego.

(391)

Ponadto rada komisarzy GAG Nikel składa się z dwóch członków, a zarząd - z dwóch członków zgodnie z odpowiedzią na pytania zawarte w kwestionariuszu udzieloną przez GAG Nikel albo z trzech członków zgodnie z rocznym sprawozdaniem Antam za 2020 r. Jednym obecnym członkiem rady komisarzy GAG Nikel jest były Dyrektor MEZM ds. Dochodów z Minerałów i Węgla Kamiennego, natomiast były (od dnia 20 czerwca 2020 r.) przewodniczący rady komisarzy był pracownikiem Antam. Obecny przewodniczący zarządu GAG Nikel i inny członek zarządu są pracownikami Antam, a trzeci członek zarządu jest pracownikiem Inalum.

(392)

Zarząd PT Vale liczy pięciu członków, a rada komisarzy - dziesięciu. Obecnym wiceprzewodniczącym rady komisarzy jest obecny Dyrektor ds. Usług Strategicznych w Inalum (84). Kolejnym członkiem rady komisarzy jest były Minister ds. Komunikacji i Informacji Indonezji i zastępca dyrektora generalnego indonezyjskiego państwowego przedsiębiorstwa energetycznego PT. PLN. Kolejnym członkiem rady komisarzy jest były Dyrektor Generalny MEZM i były przewodniczący rady komisarzy Antam a obecny doradca Ministra Przemysłu ds. Metali, Gaz Ziemnego i Zasobów Naturalnych.

(393)

Na podstawie informacji zawartych w dokumentacji i w wyniku analizy własnej przeprowadzonej w związku z powszechnym brakiem współpracy ze strony rządu Indonezji Komisja stwierdziła, że przedsiębiorstwa górnicze odpowiadające za znaczną część produkcji rudy niklu stanowią częściowo lub w całości własność państwa, a ponadto są zarządzane lub kontrolowane przez państwo i utrzymują bliskie stosunki z rządem Indonezji.

(394)

Oprócz własności państwa i formalnych powiązań między państwem a przedsiębiorstwem górniczymi Komisja oceniła, czy przedsiębiorstwa górnicze dysponują władzą publiczną i czy wykorzystują tę władzę w ramach pełnienia funkcji rządowych.

(395)

W toku dochodzenia potwierdzono, że wszystkie przedsiębiorstwa górnicze, niezależnie od ich własności, podlegają szeregowi nałożonych przez rząd środków dotyczących dostarczania rudy niklu i muszą wdrożyć te środki; są to: 1) obowiązek przetwarzania w kraju, 2) ograniczenia wywozowe lub zakaz wywozu, 3) obowiązkowy roczny plan prac i budżet, 4) obowiązek zbycia udziałów, 5) obowiązkowy mechanizm ustalania cen. Z obowiązków tych jasno wynika, że przedsiębiorstwa górnicze pełnią funkcje rządowe.

(396)

Jako odpowiedni kontekst wszystkich tych środków, Komisja przypomina, że zgodnie z art. 4 Prawa górniczego z 2009 r. minerały są objęte kontrolą państwa. Ponadto podstawowym celem Prawa górniczego z 2009 r. jest osiągnięcie jak największej wartości dodanej rezerw rudy niklu na rzecz indonezyjskiej gospodarki. Aby to osiągnąć, w przepisach przewidziano kontrolę państwa nad działalnością związaną z wydobyciem minerałów i węgla kamiennego. Art. 2 ust. 2 stanowi, że "Rząd lub władze regionalne sprawują kontrolę nad minerałami i węglem kamiennym, o których mowa w ust. 1". Ponadto rząd Indonezji może określać politykę dotyczącą minerałów, w ramach której priorytetowo traktuje się interesy krajowe, w szczególności w drodze kontroli produkcji i wywozu. Art. 5 ust. 2 stanowi, że "Działania prowadzone w interesie państwa, o których mowa w ust. 1, mogą obejmować kontrolę nad produkcją i wywozem". Rząd Indonezji jest uprawniony do ustalania wysokości rocznej produkcji każdego wyrobu w odniesieniu do każdej prowincji. Art. 5 ust. 3 stanowi, że "Sprawując kontrolę, o której mowa w ust. 2, rząd jest uprawniony do ustalania wysokości rocznej produkcji każdego wyrobu w odniesieniu do każdej prowincji". Na podstawie art. 144 rząd Indonezji ściśle nadzoruje zarządzanie przedsiębiorstwami górniczymi. W ramach wdrażania tego artykułu rząd Indonezji uchwalił rozporządzenie rządu nr 55 z 2010 r. w sprawie wytycznych i nadzoru w zakresie wdrażania zarządzania działalnością związaną z wydobyciem. Art. 22 stanowi, że rząd Indonezji nadzoruje m.in. "realizację produkcji i sprzedaży, w tym jakość i ilość oraz cenę minerałów i węgla kamiennego".

(397)

Ponadto w ramach wykonania Prawa górniczego z 2009 r. rząd Indonezji uchwalił rozporządzenie rządu nr 23 z 2010 r. zmienione rozporządzeniem rządu nr 24 z 2012 r. Art. 89 ust. 1 stanowi, że "Minister kontroluje wydobycie minerałów i węgla kamiennego prowadzoną przez posiadaczy pozwolenia na wydobycie minerałów i węgla kamiennego oraz posiadaczy specjalnego pozwolenia na wydobycie minerałów i węgla kamiennego", a art. 89 ust. 2 stanowi, że "celem kontroli produkcji minerałów i węgla kamiennego, o której mowa w ust. 1, jest: a) zapewnienie zgodności z wymogami środowiskowymi; b) ochrona zasobów minerałów i węgla kamiennego; c) kontrola cen minerałów i węgla kamiennego". Ponadto zgodnie z art. 90 ust. 1 "[m]inister ustala krajową ilość minerałów i węgla kamiennego produkowana na poziomie prowincji", a zgodnie z art. 90 ust. 2 "[m]inister może przekazać gubernatorom uprawnienie do ustalania produkowanej ilości minerałów i węgla kamiennego na szczeblu okręgowym/miejskim. Ponadto art. 84 stanowi, że "1) Posiadacze pozwolenia na działalność wydobywczą oraz posiadacze specjalnego pozwolenia na działalność wydobywczą nadrzędne znaczenie przywiązują do zapotrzebowania krajowego na minerały lub węgiel kamienny. 2) Minister określa zapotrzebowanie krajowe na minerały lub węgiel kamienny, jak wskazano w ust. 1, w tym zapotrzebowanie w zakresie branży przetwórczej i bezpośredniego wykorzystania krajowego".

(398)

Kontroli produkcji towarzyszy również kontrola sprzedaży krajowej i cen minerałów. W art. 92 ust. 1 tego rozporządzenia ministrowi powierzono uprawnienie do "kontroli sprzedaży minerałów i węgla kamiennego prowadzonej przez posiadaczy pozwolenia na działalność wydobywczą w zakresie minerałów i węgla kamiennego oraz posiadaczy specjalnego pozwolenia na działalność wydobywczą w zakresie minerałów i węgla kamiennego". Ponadto art. 92 ust. 2 stanowi, że "[c]elem kontroli sprzedaży minerałów i węgla kamiennego, jak określono w ust. 1, jest: a) preferencyjne traktowanie zaspokajania krajowego zapotrzebowania na minerały i węgiel kamienny; oraz b) stabilizacja cen minerałów i węgla kamiennego".

(399)

Oprócz wielkości produkcji rząd Indonezji ściśle nadzoruje wszystkie transakcje sprzedaży na rynku krajowym. Art. 10 rozporządzenia MEZM nr 7 z 2017 r. stanowi, że "posiadacze IUP na działalność w zakresie produkcji minerałów metalowych, IUP na działalność w zakresie produkcji węgla kamiennego, IUPK na działalność w zakresie wydobycia minerałów metalicznych oraz IUPK na działalność w zakresie wydobycia węgla kamiennego muszą przedstawić każdą umowę sprzedaży minerałów metalicznych lub węgla kamiennego ministrowi za pośrednictwem dyrektora generalnego lub gubernatora zgodnie zakresem ich uprawnień". Ponadto art. 11 stanowi, co następuje: "1) Posiadacze IUP na działalność w zakresie wydobycia minerałów metalicznych, IUP na działalność w zakresie wydobycia węgla kamiennego, IUPK na działalność w zakresie wydobycia minerałów metalicznych oraz IUPK na działalność w zakresie wydobycia węgla kamiennego muszą przedstawiać sprawozdania z realizacji działalności w zakresie sprzedaży minerałów metalicznych lub węgla kamiennego co miesiąc nie później niż w terminie 5 (pięciu) dni kalendarzowych od zakończenia każdego miesiąca ministrowi za pośrednictwem dyrektora generalnego lub gubernatora zgodnie zakresem ich uprawnień". 2) Sprawozdanie ze sprzedaży minerałów metalicznych lub węgla kamiennego, o którym mowa w ust. 1, zawiera co najmniej informacje na temat ceny sprzedaży, wielkości sprzedaży, ilości sprzedanych minerałów metalicznych i węgla kamiennego, punktu sprzedaży oraz państwa lub regionu sprzedaży".

(400)

Już same te środki wskazują na znaczną ingerencję i kontrolę rządu centralnego w sektorze górnictwa, w tym w zakresie wydobycia rudy niklu, m.in. pod względem docelowej produkcji i sprzedaży, kontroli cen, oraz nadrzędne znaczenie krajowego zapotrzebowania na minerały wydobywane w Indonezji. Nie są to zwykłe ramy regulacyjne dotyczące działalności górniczej, a raczej ramy, w których przedsiębiorstwom górniczym przyznaje się uprawnienia umożliwiające im pełnienie funkcji rządowych związanych z wprowadzaniem do obrotu i dostarczaniem produktów górnictwa z myślą o osiągnięciu stosownych celów rządu. Ponadto następujące środki dotyczące konkretnie sektora rudy niklu wskazują sposób, w jaki rząd Indonezji sprawuje władzę i kontrolę nad przedsiębiorstwami górniczymi.

(401)

Zgodnie z art. 102 Prawa górniczego z 2009 r. "posiadacz IUP i IUPK jest zobowiązany do zwiększenia wartości dodanej zasobów minerałów lub węgla kamiennego w drodze realizacji procesów przygotowywania, przetwarzania i oczyszczania, a także w ramach wykorzystania minerałów i węgla kamiennego". Ponadto zgodnie z art. 103 ust. 1 "posiadacz IUP i IUPK na działalność produkcyjną jest zobowiązany do prowadzenia działalności w zakresie przetwarzania i oczyszczania krajowych kopalin" oraz zgodnie z art. 103 ust. 2 "Posiadacz IUP i IUPK, o których mowa w ust. 1, może przetwarzać i oczyszczać kopaliny innych posiadaczy IUP i IUPK".

(402)

Obowiązek przetwarzania i rafinacji w kraju ma na celu m.in. a) zwiększenie wartości wydobycia za sprawą uzyskanych wyrobów, b) zapewnienie surowców na potrzeby przemysłu, c) zapewnienie zatrudnienia oraz d) zwiększenie dochodów państwa. Innymi słowy, w przepisach tych na wszystkie przedsiębiorstwa wydobywające rudę niklu nałożono obowiązek budowy własnego zakładu przetwarzania/oczyszczania niklu albo sprzedaży swojego produktu takiemu zakładowi krajowemu.

(403)

Ponadto w art. 170 Prawa górniczego z 2009 r. przewidziano dodatkowy okres pięciu lat: "Posiadacz zamówienia na roboty [...], który już rozpoczął produkcję, musi zacząć proces oczyszczania, jak wskazano w art. 103 ust. 1, nie później niż po upływie 5 (pięciu) lat od przyjęcia niniejszej ustawy". W art. 112 ust. 4 rozporządzenia rządu nr 23 z 2010 r. zmienionym rozporządzeniem rządu nr 24 z 2012 r. potwierdzono, że posiadacze koncesji na działalność wydobywczą muszą rozpocząć prowadzenie krajowej działalności w zakresie przetwarzania i rafinacji nie później niż po upływie pięciu lat od przyjęcia Prawa górniczego z 2009 r.: "Pozwolenia na wydobycie, regionalne pozwolenia na wydobycie i pozwolenia na wydobycie na małą skalę przyznane na podstawie przepisów ustawowych i wykonawczych przed przyjęciem niniejszego rozporządzenia rządu pozostają ważne do końca ich okresu obowiązywania, a ich posiadacze muszą: [...] c) podjąć krajową działalność przetwórczą lub rafinacyjną/hutniczą najpóźniej w terminie 5 (pięciu) lat od wejścia w życie ustawy nr 4 z 2009 r. dotyczącej wydobycia minerałów i węgla kamiennego".

(404)

Z obowiązków tych wynika, że przedsiębiorstwa górnicze nie mogą swobodnie organizować swojej działalności produkcyjnej i przetwórczej na podstawie względów wynikających z sytuacji rynkowej. Muszą one natomiast przestrzegać tych obowiązków dotyczących produkcji i przetwarzania rudy w kraju w celu zwiększenia wartości dodanej w Indonezji. Powierzono im zatem władzę publiczną, w związku z czym wykonują one działania zlecone przez rząd.

(405)

W dniu 11 stycznia 2014 r. rząd Indonezji przyjął rozporządzenie rządu nr 1 z 2014 r. zmieniające art. 112 rozporządzenia rządu nr 24 z 2012 r. i wprowadzające nowy art. 112C. Kluczowa zmiana art. 112 polegała na uchyleniu art. 112 ust. 4 lit. c) rozporządzenia rządu nr 23 z 2010 r., zgodnie z którym posiadacz koncesji na wydobywanie kopalin ("IUP") lub koncesji na wydobywanie kopalin prowadzone na małą skalę (IPR) musiał rozpocząć przetwarzanie i rafinację minerałów w kraju w terminie pięciu lat od uchwalenia Prawa górniczego z 2009 r., co wynikało z upływu tego terminu. W tym dodatkowym art. 112C określono następujące kluczowe warunki: 1) Posiadacze zamówień na roboty, o których mowa w art. 170 Prawa górniczego z 2009 r., muszą dokonywać rafinacji swoich produktów górnictwa w kraju oraz 2) posiadacze koncesji na operacyjną i produkcyjną działalność górniczą (IUPOP), o której mowa w art. 112 ust. 4 lit. a) niniejszego rozporządzenia, muszą przetwarzać i rafinować swoje produkty górnictwa w kraju (85).

(406)

W tym samym dniu wydano rozporządzenie MEZM nr 1 z 2014 r. (86) jako rozporządzenie wykonawcze do rozporządzenia rządu nr 1 z 2014 r. Rozporządzenie MEZM nr 1 z 2014 r. zawiera wytyczne dotyczące poziomu przetwarzania lub rafinacji, który należy osiągnąć przed wywozem. W rozporządzeniu MEZM nr 1 z 2014 r. określono 11 minerałów metalicznych, których wywozu zakazano począwszy od stycznia 2014 r. Dopuszczono wywóz sześciu metali, w tym niklu, ale wyłącznie w postaci przetworzonej.

(407)

Chcąc złagodzić wpływ zakazu wywozu nieprzetworzonych lub niewystarczająco przetworzonych minerałów na przedsiębiorstwa górnicze i dochody państwa z wywozu, rząd Indonezji wydał rozporządzenie rządu nr 1 z 2017 r., zgodnie z którym przedsiębiorstwa górnicze mogły kontynuować wywóz produktów częściowo przetworzonych i niektórych rodzajów rudy przez pięć lat od dnia 11 stycznia 2017 r., z zastrzeżeniem warunków określonych w rozporządzeniach wykonawczych. Art. 4 rozporządzenia Ministerstwa Handlu nr 01/M-DAG/PER/1/2017 stanowi, co następuje: "Produkty górnictwa wymienione w dodatku III, jak określono w art. 3 ust. 1, można wywozić jedynie z zastrzeżeniem, że: a) przedsiębiorstwo posiadające IUP w zakresie produkcji niklu lub IUPK w zakresie produkcji niklu: 1. korzysta z rudy o zawartości niklu <1,7 % (poniżej jeden i siedem dziesiątych procent) w ramach co najmniej 30 % (trzydziestu procent) całkowitej mocy przetwórczej zakładu przetwarzającego i oczyszczającego posiadany nikiel; oraz 2. wybudowało lub jest w trakcie budowy zakładu oczyszczającego samodzielnie albo we współpracy z innymi podmiotami".

(408)

Na podstawie rozporządzenia MEZM nr 25 z 2018 r. w odniesieniu do minerałów metalicznych obowiązywały przepisy szczegółowe zawierające określone kryteria (tj. zawartość niklu < 1,7 %). Art. 46 ust. 1 stanowi, że "Posiadacze koncesji na działalność górniczą (IUP) w zakresie produkcji lub specjalnej koncesji na działalność górniczą (IUPK) w zakresie produkcji mogą prowadzić sprzedaż rudy o zawartości niklu <1,7 % (poniżej jeden i siedem dziesiątych procent) lub przemytego boksytu o zawartości Al2O3 >= 42 % (co najmniej czterdzieści dwa procent) za granicę w określonych ilościach, korzystając z taryfy pocztowej/HS (systemu zharmonizowanego) zgodnie z przepisami ustawowymi i wykonawczymi najpóźniej do dnia 11 stycznia 2022 r.", a art. 46 ust. 2 stanowi, że "sprzedaż rudy o zawartości niklu <1,7 % (poniżej jeden i siedem dziesiątych procent) lub przemytego boksytu o zawartości Al2O3 > 42 % (co najmniej czterdzieści dwa procent), o których mowa w ust. 1, prowadzi się z zastrzeżeniem, że: a) przedsiębiorstwo posiada lub buduje zakład oczyszczania; oraz b) przedsiębiorstwo uiszcza należności celne wywozowe zgodnie z przepisami ustawowymi i wykonawczymi". Zakład rafinacyjny/hutniczy mógł prowadzić budowę samodzielnie lub wspólnie z innymi podmiotami.

(409)

Wywóz tych produktów można było prowadzić po przeprowadzeniu procesu oceny przez inspektora i zatwierdzeniu przez Dyrekcję Generalną ds. Handlu Zagranicznego w związku z zaleceniem MEZM. Celem oceny było zapewnienie, aby produkty górnictwa spełniały minimalny wymóg dotyczący przetwarzania lub rafinacji.

(410)

W lutym 2017 r. Ministerstwo Finansów wydało rozporządzenie Ministerstwa Finansów PMK nr 13/PMK.010/2017 (87) (później zmienione rozporządzeniem Ministerstwa Finansów PMK nr 164/PMK.010/2018) ustanawiające stawki należności celnych wywozowych dla poszczególnych postaci przetworzonych minerałów metalicznych. W przypadku rudy niklu o zawartości niklu poniżej 1,7 % obowiązywała 10 % stawka należności celnych wywozowych.

(411)

Na podstawie rozporządzenia MEZM nr 11 z 2019 r. termin nałożenia zakazu wywozu rudy niklu o zawartości niklu poniżej 1,7 % skrócono i wyznaczono na dzień 31 grudnia 2019 r. Ważność zachowało każde zalecenie dotyczące wywozu, które MEZM wydało w odniesieniu do wywozu rudy niklu o zawartości niklu poniżej 1,7 % przed uchwaleniem rozporządzenia MEZM nr 11 z 2019 r. Zalecenie to straciło jednak ważność w dniu 31 grudnia 2019 r. Rozporządzenie MEZM nr 11 z 2019 r. stało się skuteczne w dniu 1 stycznia 2020 r. MEZM nadał mógł wydać zalecenie dotyczące wywozu rudy niklu o zawartości niklu poniżej 1,7 % do dnia 31 grudnia 2019 r.

(412)

Od dnia 1 stycznia 2020 r. obowiązuje zatem zakaz wywozu wszystkich rodzajów rudy niklu.

(413)

Te ograniczenia wywozowe i zakaz wywozu rudy niklu w szczególności ograniczają swobodę przedsiębiorstw górniczych, jeżeli chodzi o sprzedaż rudy niklu nabywcom oferującym najwyższą cenę na świecie. Takie przedsiębiorstwa mogą prowadzić sprzedaż wyłącznie na rynku indonezyjskim z korzyścią dla przemysłu niższego szczebla, głównie przemysłu stali nierdzewnej, pomimo ubogich zasobów rudy niklu na świecie i faktu, że Indonezja jest bardzo dużym producentem. Ograniczenia te skutkują bardzo ograniczoną liczbą klientów krajowych należących do sektorów działalności użytkowników, a także niskimi krajowymi cenami rudy niklu. Ponownie świadczy to o tym, że przedsiębiorstwa górnicze zdecydowanie nie są uczestnikami wolnego rynku i w praktyce są "podmiotami publicznymi" w praktyce prowadzącymi działalność rządową.

(414)

Zgodnie z art. 101 rozporządzenia rządu nr 23 z 2010 r. zmienionego rozporządzeniem rządu nr 24 z 2012 r. "Posiadacze pozwolenia na działalność wydobywczą i posiadacze specjalnego pozwolenia na działalność wydobywczą muszą przekazać wszystkie dane uzyskane z działalności poszukiwawczej i wydobywczej właściwemu ministrowi, gubernatorowi lub regentowi/burmistrzowi". Ponadto zgodnie z art. 103 "Sprawozdania, o których mowa w art. 101, to sprawozdania z postępu prac w określonych ramach czasowych i określonej działalności przedstawione przez posiadaczy pozwolenia na działalność poszukiwawczą i specjalnego pozwolenia na działalność poszukiwawczą, a także posiadaczy pozwolenia na działalność wydobywczą i posiadaczy specjalnego pozwolenia na działalność wydobywczą". Co więcej, "Roczne plany prac i budżet, o których mowa w art. 101, przedstawia się właściwemu ministrowi, gubernatorom lub regentom/burmistrzom co najmniej 45 (czterdzieści pięć) dni roboczych przed końcem każdego roku kalendarzowego".

(415)

W rozporządzeniu MEZM nr 11 z 2018 r. (88) (zmienionym rozporządzeniem MEZM nr 22 z 2018 r. i rozporządzeniem MEZM nr 51 z 2018 r.) wskazano, że roczny plan prac i budżet oznacza "roczny plan prac i budżetu przedsiębiorstwa zajmującego się wydobyciem minerałów i węgla kamiennego określający techniczne i środowiskowe elementy działalności". W drodze rozporządzenia MEZM nr 11 z 2018 r. posiadaczy koncesji na wydobywanie kopalin zobowiązano do sporządzenia rocznego planu prac i budżetu i przekazania go ministrowi lub gubernatorowi zgodnie z ich uprawnieniami w celu uzyskania zatwierdzenia (art. 61 ust. 1 lit. b)). Oprócz tego obowiązku w rozporządzeniu MEZM nr 11 z 2018 r. określono, że posiadacze koncesji na wydobywanie kopalin nie mogą prowadzić działalności w zakresie budowy, wydobycia, przetwarzania lub rafinacji, a także transportu i sprzedaży, dopóki ich roczny plan prac i budżet nie zostanie zatwierdzony.

(416)

Posiadacze koncesji na działalność wydobywczą i posiadacze specjalnych koncesji na działalność wydobywczą muszą przedstawić roczne plany prac i budżet w terminie co najmniej 90 dni kalendarzowych i nie później niż 45 dni kalendarzowych przed końcem danego roku budżetowego, co dotyczy również uzyskania zatwierdzenia przedstawionego rocznego planu prac i budżetu.

(417)

W imieniu MEZM lub gubernatora Dyrekcja Generalna ds. Minerałów i Węgla Kamiennego przeprowadza ocenę rocznego planu prac i budżetu i udziela zgody lub odpowiedzi na ten plan w terminie nieprzekraczającym 14 dni roboczych od dnia wpłynięcia kompletnego i prawidłowo złożonego rocznego planu prac i budżetu. Posiadacze IUP muszą dostarczyć zmienioną wersję rocznego planu prac i budżet, w której należy uwzględnić odpowiedź Dyrekcja Generalna ds. Minerałów i Węgla Kamiennego, w terminie nieprzekraczającym pięciu dni od dnia otrzymania tejże odpowiedzi. Dyrekcja Generalna ds. Minerałów i Węgla Kamiennego zatwierdza zmienioną wersję rocznego planu prac i budżetu w terminie nieprzekraczającym 14 dni roboczych od dnia wpłynięcia kompletnego i prawidłowo złożonego zmienionego rocznego planu prac i budżetu. Posiadacze IUP i IUPK na działalność poszukiwawczą, IUP-OP, IUPK-OP lub też IUP-OP konkretnie w odniesieniu do przetwarzania lub rafinacji mogą ubiegać się o jedną zmianę rocznego planu prac i budżetu w roku bieżącym, jeżeli zmienią się ich zdolności produkcyjne. Wniosek o zmianę rocznego planu prac i budżetu należy przedstawić najpóźniej do 31 lipca bieżącego roku i po przedłożeniu przez posiadacza IUP drugiego sprawozdania kwartalnego. Posiadacze IUP-OP i IUPK-OP muszą przedstawić zmiany sprawozdań ze studium wykonalności, jeżeli zmienią się zmienne techniczne, ekonomiczne lub środowiskowe, zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawowymi i wykonawczymi. Posiadacze IUP i IUPK na działalność poszukiwawczą, IUP-OP, IUPK-OP lub też IUP-OP konkretnie w odniesieniu do przetwarzania lub rafinacji muszą zgłaszać wszelkie zmiany, jakie nastąpiły danym roku w zakresie prowadzenia działalności w zakresie usług górniczych.

(418)

Rozporządzenie MEZM nr 11 z 2018 r. uchylono i zastąpiono rozporządzeniem MEZM nr 7 z 2020 r. (89). Przepisy rozporządzenia MEZM nr 7 z 2020 r. są zbliżone do przepisów rozporządzenia MEZM nr 11 z 2018 r. dotyczących wymogu posiadania rocznego planu prac i budżetu.

(419)

W toku dochodzenia rząd Indonezji przedstawił cztery roczne plany prac i budżety w odniesieniu do przedsiębiorstw zajmujących się wydobyciem rudy niklu. Komisja zwróciła uwagę, że roczny plan prac i budżet zawiera szczegółowe ilościowe, jakościowe i finansowe informacje dotyczące działalności poszukiwawczej, zasobów i rezerw, działalności wydobywczej, wielkości przetwarzanych i rafinowanych, sprzedaży i transportu na wywóz, a także rynków krajowych, środowiska, bezpieczeństwa, siły roboczej oraz szacunkowe dane finansowe (sprzedaż, opłaty licencyjne, dochody, podatek dochodowy).

(420)

Niestety rząd Indonezji nie przedstawił rzeczywistych studiów wykonalności i unikał angażowania się w dyskusje na temat sposobu ustalania celów produkcyjnych dla każdego przedsiębiorstwa, a następnie sposobu monitorowania i działania rządu Indonezji w odniesieniu do produkcji faktycznie osiągniętej w okresie objętym studium wykonalności. Ze względu na brak współpracy w tej ważnej kwestii Komisja musiała oprzeć się na wnioskach wyciągniętych po zastosowaniu art. 28 rozporządzenia podstawowego.

(421)

Rząd Indonezji przedstawił wielkość produkcji rudy niklu w Indonezji w latach 2017-2020, a także krajowe zużycie rudy niklu w tym samym okresie. Dane te świadczą o znacznej rozbieżności między wielkością produkcji a wielkością zużycia rudy niklu. Ponadto danych dotyczących wielkości krajowego zużycia rudy niklu przedstawionych przez rząd Indonezji nie można było uzgodnić z danymi dotyczącymi wielkości nabytej rudy niklu IRNC, które zastosowano w toku zdalnej kontroli krzyżowej, w związku z czym wydaje się, że rząd Indonezji przedstawił błędne informacje dotyczące zużycia rudy niklu.

(422)

Ponadto odnotowuje się, że oprócz wymogu dotyczącego przedstawiania rocznego planu prac i budżetu, jak wyjaśniono w motywach 414-419, rozporządzenie MEZM nr 11 z 2018 r. zawiera również wymóg, zgodnie z którym posiadacze IUP muszą przedkładać trzy dodatkowe sprawozdania: a) sprawozdanie okresowe; b) sprawozdanie końcowe; oraz c) sprawozdanie specjalne o różnych poziomach wymogów w zależności od posiadanego rodzaju koncesji IUP. Jeżeli chodzi o rodzaje obowiązkowo przekazywanych informacji, posiadacze IUP muszą m.in. przekazać informacje na temat działalności w zakresie produkcji i sprzedaży.

(423)

W toku zdalnej kontroli krzyżowej przedsiębiorstwo GAG Nickel potwierdziło, że składał kwartalne, półroczne i roczne sprawozdania dotyczące wielkości wydobycia, a także ilości i wartości sprzedaży rudy niklu. Komisja zwróciła się do tego przedsiębiorstwa o przedstawienie tych sprawozdań za okres objęty dochodzeniem. Komisja wymagała od rządu Indonezji przekazania tych informacji w terminie kilku dni od zakończenia zdalnej kontroli krzyżowej. Rząd Indonezji przedstawił jednak te dane dopiero wówczas gdy został poinformowany przez Komisję o zastosowaniu art. 28 rozporządzenia podstawowego, jak wyjaśniono w motywie 349.

(424)

Przepisy dotyczące rocznego planu prac i budżetu wskazują na jeszcze jeden aspekt sprawowania przez rząd Indonezji znacznej i ścisłej kontroli w szczególności nad celami produkcyjnymi wyznaczanymi każdego roku dla poszczególnych przedsiębiorstw górniczych. Komisja stwierdziła, że w związku z obowiązywaniem tych przepisów dotyczących rocznych planów prac i budżetu podstawowe cechy i funkcje przedsiębiorstw górniczych obejmują dostarczanie rudy niklu zgodnie z celem rządu polegającym na wsparciu przemysłu stali nierdzewnej niższego szczebla. Stopień, w jakim podstawowe cechy przedsiębiorstw górniczych są wspólne i pokrywają się z celami i funkcjami rządu Indonezji w sektorze minerałów, świadczy o tym, że przedsiębiorstwa górnicze sprawują, wykonują władzę publiczną lub zostaje im ona powierzona.

(425)

Zgodnie z Prawem górniczym z 2009 r. zagraniczne przedsiębiorstwa górnicze są zobowiązane do zbycia swoich udziałów podmiotom indonezyjskim, aby promować krajowe inwestycje w sektor górnictwa. W Prawie górniczym z 2009 r. nie określono poziomu udziałów, które należy zbyć, a kwestię tę pozostawiono do dalszego uregulowania w drodze odpowiednich rozporządzeń wykonawczych wydawanych przez rząd centralny.

(426)

Od czasu przyjęcia Prawa górniczego z 2009 r. rząd centralny stopniowo zmienia minimalny wymagany procentowy poziom zbywanych udziałów. Obecnie obowiązujący minimalny wymóg zbycia wynoszący 51 % wprowadzono w ramach czwartej zmiany rozporządzenia rządu nr 23 z 2010 r. w 2017 r. (rozporządzenie rządu nr 1 z 2017 r. (90) i rozporządzenie MEZM nr 9 z 2017 r. (91) (zmienione rozporządzeniem MEZM nr 43 z 2018 r. (92))).

(427)

Zgodnie z art. 97 "Jeżeli chodzi o inwestycje zagraniczne, po upływie 5 (pięciu) lat produkcji posiadacze pozwolenia na działalność wydobywczą i posiadacze specjalnego pozwolenia na działalność wydobywczą muszą stopniowo zbyć posiadane udziały, tak aby w dziesiątym roku co najmniej 51 % (pięćdziesiąt jeden procent) ich udziałów znajdowało się w posiadaniu uczestników indonezyjskich." Ponadto "Zbycia udziałów, o którym mowa w ust. 1, dokonuje się na rzecz uczestników indonezyjskich, w tym rządu, władz prowincji, lub władz okręgowych/miejskich, podmiotów państwowych, podmiotów będących własnością regionu lub krajowych podmiotów prywatnych".

(428)

Sprzedaż udziałów należących do zagranicznych inwestorów indonezyjskim przedsiębiorstwom prywatnym jest możliwa dopiero, gdy rząd, władze prowincji lub władze okręgowe/miejskie, podmioty państwowe lub podmioty będące własnością regionu w pierwszej kolejności odmówią nabycia udziałów. Zbycia można dokonać w drodze emisji nowych udziałów lub akcji, lub też w sposób bezpośredni lub pośredni w drodze przeniesienia lub sprzedaży istniejących już udziałów. Należy zauważyć, że w przeciwieństwie do przedsiębiorstw górniczych przedsiębiorstwa hutnicze nie podlegają obowiązkowi zbycia udziałów.

(429)

Rozporządzenie MEZM nr 9 z 2017 r. stanowi, że cena zbycia udziałów opiera się na "rynkowej wartości godziwej" bez uwzględnienia wartości rezerw minerałów w czasie dokonywania zbycia udziałów. Ten przepis dotyczący ceny zbycia udziałów zmieniono w drodze rozporządzenia MEZM nr 43 z 2018 r., które stanowi, że w rynkowej wartości godziwej nie uwzględnia się rezerw minerałów lub węgla kamiennego z wyjątkiem tych rezerw, które można wydobywać w okresie obowiązywania IUP-OP lub IUPK-OP. Ponadto rynkową wartość godziwą oblicza się według metody zdyskontowanych przepływów pieniężnych, stosując korzyści gospodarcze w okresie od realizacji zbycia do końca obowiązywania IUP-OP lub IUPK-OP, lub według analizy porównawczej danych rynkowych.

(430)

Na podstawie rozporządzenia MEZM nr 9 z 2017 r. uregulowaną cenę zbycia udziałów stanowiłaby: a) maksymalna cena oferowana rządowi centralnemu, władzom prowincji lub władzom kabupatenu/władzom miejskim; b) minimalna cena oferowana przedsiębiorstwu państwowemu, przedsiębiorstwu będącemu własnością regionu lub krajowemu przedsiębiorstwu prywatnemu.

(431)

Powyższy przepis zmieniono rozporządzeniem ESDM nr 43 z 2018 r. stanowiącym, że uregulowaną cenę zbycia udziałów będzie stanowić: a) maksymalna cena oferowana rządowi centralnemu, władzom prowincji lub władzom kabupatenu/władzom miejskim, przedsiębiorstwu państwowemu, przedsiębiorstwu będącemu własnością regionu lub spółce celowej utworzonej lub wyznaczonej przez rząd za pośrednictwem MEZM, wraz z władzami prowincji lub władzami kabupatenu/władzami miejskimi, przedsiębiorstwem państwowym lub przedsiębiorstwem będącym własnością regionu; lub b) minimalna cena oferowana krajowemu przedsiębiorstwu prywatnemu w drodze przetargu.

(432)

Rząd (za pośrednictwem MEZM) może zlecić niezależnemu oceniającemu przeprowadzenie ewaluacji ceny zbycia udziałów. Jeżeli nie można osiągnąć porozumienia w sprawie ceny zbycia udziałów, rozporządzenie MEZM nr 9 z 2017 r. stanowi, że zbywane udziały należy oferować według ceny zbycia udziałów obliczonej na podstawie odniesienia do oceny przeprowadzonej przez rząd. Przepis ten obecnie uchylono w drodze rozporządzenia MEZM nr 43 z 2018 r.

(433)

W Prawie górniczym z 2020 r. zachowano wymóg zbycia udziałów podmiotów zagranicznych i w szczególności przewidziano, że inwestorzy zagraniczni muszą zbyć udziały, w ilości zapewniającej, aby co najmniej 51 % wszystkich udziałów przedsiębiorstwa znajdowało się w posiadaniu indonezyjskich inwestorów. Ten minimalny wymóg zbycia udziałów jest spójny z obecnie obowiązującymi wymogami dotyczącymi zbycia udziałów stosowanymi na podstawie rozporządzenia rządu nr 23 z 2010 r. Jeżeli chodzi o harmonogram i procedury takiego zbycia udziałów, Prawo górnicze z 2020 r. stanowi, że kwestie te są uregulowane w odpowiednich rozporządzeniach rządu (obecnie z rozporządzeniu rządu nr 23 z 2010 r.), zgodnie z którymi proces zbycia udziałów musi rozpocząć się po pięciu latach prowadzenia produkcji w danej kopalni.

(434)

Z przepisów tych wynika, że rząd Indonezji dąży do zwiększenia znacznej kontroli, jaką sprawuje nad przedsiębiorstwami górniczymi, poprzez zwiększenie swojej obecności i wyparcie przedsiębiorstw górniczych w posiadaniu kapitału zagranicznego. Aby zapewnić osiągnięcie nadrzędnego celu, jakim jest dostarczanie rudy niklu krajowemu przemysłowi niższego szczebla, po upływie stosunkowo krótkiego okresu podmioty te są zobowiązane do zrzeczenia się własności i nadanie prawa pierwszeństwa nabycia rządowi i innym przedsiębiorstwom publicznym. Obowiązują również przepisy szczegółowe dotyczące określania wartości udziałów, które to przepisy wydają się niezgodne ze zwykłymi negocjacjami rynkowymi, jakie uczestnicy rynku prowadziliby, gdyby przepisy te nie obowiązywały. Na tej podstawie Komisja stwierdziła, że obowiązki zbycia udziałów wskazują na sposób, w jaki rząd Indonezji utrzymuje znaczną kontrolę nad własnością przedsiębiorstw górniczych i zarządzaniem nimi w celu zapewnienia, aby stale pełniły one funkcje rządowe zgodnie z celami strategicznymi rządu Indonezji.

(435)

Dochodzenie wykazało, że ustalanie cen rudy niklu podlegało mechanizmowi rządowemu, który uniemożliwiał określenie ceny na podstawie normalnej dynamiki rynkowej popytu i podaży. Zmiany stosownych przepisów dotyczących ustalania cen wskazują, że począwszy od 2010 r. rząd Indonezji aktywnie monitoruje ceny rudy niklu, stosując szczególne środki. Rząd Indonezji twierdził, że początkowo mechanizm ustalania cen stosowano głównie w kontekście poboru opłat licencyjnych. Następnie z biegiem lat rząd Indonezji coraz bardziej ingerował w ceny, aż w końcu w przepisach formalnie wprowadzono konkretny obowiązkowy mechanizm ustalania cen ujednolicający sposób ustalania cen, który faktycznie już istniał. Na przestrzeni lat, a w szczególności od 2017 r., celem tego mechanizmu zawsze było ustalenie ceny znacznie poniżej obowiązującej międzynarodowej ceny rynkowej, aby wspierać rozwój przemysłu stali nierdzewnej zgodnie z umową i współpracą dwustronną z rządem ChRL.

(436)

Głównym celem mechanizmu ustalania cen jest zapewnienie dostaw rudy niklu ze znaczną zniżką w stosunku do ceny międzynarodowej z korzyścią dla przemysłu stali nierdzewnej. Jednocześnie rząd stara się, aby ta uregulowana cena uwzględniała również interesy przedsiębiorstw górniczych, aby zapewnić ciągłość dostaw po tej obniżonej cenie oraz uniknąć bankructw i niepokojów społecznych. Ponadto zapewnia minimalny poziom dochodów państwa, jakkolwiek znacznie niższy niż w przypadku braku zniżki w porównaniu z ceną międzynarodową. Potwierdził to pełniący obowiązki dyrektora generalnego ds. minerałów i węgla kamiennego, który stwierdził, że zamierzał "dochodzić sprawiedliwości dla hut, które chcą jak najniższych cen. Ale z drugiej strony, musiał zagwarantować, by działalność górnicza niklu zapewniała wystarczającą marżę dla górnictwa" (93).

(437)

Na podstawie wszystkich dostępnych dowodów Komisja stwierdziła, że regulując cenę, rząd Indonezji zamierzał konkretnie zapewnić znacznie niższą cenę rudy niklu w porównaniu z międzynarodowymi cenami rynkowymi z korzyścią dla przemysłu stali nierdzewnej. Stosując ten mechanizm, rząd Indonezji sprawował znaczną kontrolę nad przedsiębiorstwami górniczymi, które nie miały możliwości ustalenia ceny na innym poziomie na podstawie normalnych warunków rynkowych w zakresie podaży i popytu.

(438)

Dodatkowym dowodem świadczącym o przekazaniu przedsiębiorstwom górniczym władzy publicznej jest fakt, że są one formalnie uznane za "podmioty o żywotnym znaczeniu dla kraju".

(439)

W toku dochodzenia ustalono, że przedsiębiorstwa wydobywające nikiel T. Antam TBK UPBN Southeast Sulawesi, PT. Ceria Nugraha Indotama, PT Vale formalnie uznaje się za obiekty o żywotnym znaczeniu dla kraju w sektorze minerałów i węgla kamiennego (94). Należy przypomnieć, że Antam jest przedsiębiorstwem państwowym, a państwo posiada również udziały PT Vale, natomiast PT Ceria Nugraha Indotama jest przedsiębiorstwem prywatnym.

(440)

Podstawą tego statusu jest dekret MEZM nr 202.K/HK.02/MEM.S/2021 dotyczący drugiej zmiany dekretu Ministra Energii i Zasobów Mineralnych nr 77 K/90/MEMILIKI/2019 dotyczącego podmiotów o żywotnym znaczeniu dla kraju w sektorze energii i zasobów mineralnych z dnia 18 października 2021 r. (95) Status podmiotów o żywotnym znaczeniu dla kraju posiada 34 przedsiębiorstw z sektorów minerałów i węgla kamiennego.

(441)

Taki status mogą otrzymać przedsiębiorstwa o żywotnym znaczeniu dla rozwoju gospodarczego państwa lub przedsiębiorstwa zapewniające źródła dochodów państwowych o znaczeniu strategicznym dla sektora minerałów i węgla kamiennego. Indonezyjskie Państwowe Służby Policyjne priorytetowo traktują podmioty o żywotnym znaczeniu dla kraju, jeżeli chodzi o zapewnienie ochrony w przypadku wszelkich zakłóceń działalności lub zagrożeń. Zgodnie z rozporządzeniem nr 63 z 2004 r. o bezpieczeństwie podmiotów o żywotnym znaczeniu dla kraju "podmiot chroniący podmioty o żywotnym znaczeniu dla kraju odpowiada za zapewnienie bezpieczeństwa każdego podmiotu o żywotnym znaczeniu dla kraju zgodnie z zasadą bezpieczeństwa wewnętrznego". Ponadto "Państwowa Policja Republiki Indonezji jest zobowiązana do zapewnienia bezpieczeństwa podmiotów o żywotnym znaczeniu dla kraju" oraz "Państwowa Policja Republiki Indonezji dokonuje rozmieszczenia sił zabezpieczających podmioty o żywotnym znaczeniu dla kraju w zależności od zapotrzebowania i oszacowania możliwego zagrożenia lub zakłócenia porządku". Ingerencję państwa zapewnia się również w przypadku działań podejmowanych przez związki zawodowe (96).

(442)

W związku z powyższym Komisja stwierdziła, że fakt, iż przedsiębiorstwa górnicze prowadzące działalność w zakresie wydobycia rudy niklu - niezależnie, czy są to podmioty prywatne czy publiczne - mogą zostać formalnie uznane za "podmioty o żywotnym znaczeniu dla kraju", ponownie świadczy o tym, że przedsiębiorstwa te sprawują, wykonują władzę publiczną lub zostaje im ona powierzona.

(446)

Oprócz ustaleń dotyczących pełnienia roli "organów publicznych" przez przedsiębiorstwa górnicze na potrzeby art. 3 pkt 1 lit. a) rozporządzenia podstawowego Komisja oceniła również, czy alternatywnie rząd Indonezji przekazał wkład finansowy poprzez powierzenie lub wyznaczenie przedsiębiorstwom zajmującym się wydobyciem rudy niklu (działającym jako podmioty prywatne) sprzedaży rudy niklu producentom stali nierdzewnej za kwotę niższą od odpowiedniego wynagrodzenia, jak wskazano w art. 3 pkt 1 lit. a) ppkt (iv) rozporządzenia podstawowego.

(447)

W art. 3 pkt 1 lit. a) ppkt (iv) tiret drugie rozporządzenia podstawowego stwierdzono, że wkład finansowy istnieje, jeżeli władze publiczne: "powierzają lub wyznaczają prywatnej jednostce wykonywanie jednej lub wielu rodzajów funkcji określonych w ppkt (i), (ii) oraz (iii), które zazwyczaj są przyznane władzy publicznej, a praktyka nie różni się pod żadnym względem od praktyk zazwyczaj stosowanych przez władzę publiczną". Rodzaj funkcji opisanych w art. 3 pkt 1 lit. a) ppkt (iii) rozporządzenia podstawowego występuje, gdy "władze publiczne zapewniają towary i usługi inne niż ogólna infrastruktura bądź też nabywają towary […]". Te przepisy odzwierciedlają postanowienia art. 1.1 lit. a) pkt 1 ppkt (iii) i (iv) porozumienia SCM oraz powinny być interpretowane i stosowane zgodnie z odpowiednim orzecznictwem WTO.

(448)

Zespół orzekający WTO orzekł w sprawie USA - Ograniczenia wywozu, że zgodnie ze zwyczajowym znaczeniem dwóch słów "upoważnia" i "wyznacza" w art. 1.1 lit. a) pkt 1 ppkt (iv) porozumienia SCM działanie rządu musi wiązać się z delegowaniem (w przypadku upoważnienia) lub nakazywaniem (w przypadku wyznaczania). Odrzucił on argument USA dotyczący przyczyny i skutku oraz zażądał jawnego i pozytywnego działania związanego z delegowaniem lub nakazywaniem. W kolejnej sprawie (USA - cła wyrównawcze wobec DRAMS) Organ Apelacyjny stwierdził jednak, że zastąpienie słów "powierza" i "wyznacza" przez "delegowanie" i "nakazywanie" jest zbyt restrykcyjne jako norma. Zdaniem Organu Apelacyjnego "powierzenie" następuje, gdy rząd przekazuje odpowiedzialność jednostce prywatnej, a "wyznaczanie" odnosi się do sytuacji, w której rząd sprawuje władzę nad jednostką prywatną. W obu przypadkach rząd przypisuje organowi prywatnemu rolę pełnomocnika do wprowadzenia wkładu finansowego, a "w większości przypadków można oczekiwać, że powierzenie takiej roli organowi prywatnemu lub wyznaczenie go do takiej roli będzie się wiązało z jakąś formą zagrożenia lub zachętą".

(449)

Jednocześnie zgodnie z art. 1.1 lit. a) pkt 1 ppkt (iv) porozumienia SCM członkowie nie mogą nakładać środków wyrównawczych na produkty, "gdy rząd korzysta jedynie ze swoich ogólnych uprawnień regulacyjnych" lub gdy interwencja rządu "może, ale nie musi mieć określone skutki, opierając się jedynie na konkretnych okolicznościach faktycznych i korzystaniu przed podmioty działające na rynku ze swobody wyboru". Powierzenie i wyznaczenie oznacza raczej "bardziej aktywną rolę rządu niż zwykłe działania zachęcające". Ponadto WTO nie uznała, że "pozostawienie swobody uznania jednostce prywatnej jest z konieczności sprzeczne z powierzaniem lub wyznaczaniem odnoszącym się do tej jednostki prywatnej […]. Chociaż mogą istnieć przypadki, w których zakres swobody uznania pozostawionej jednostce prywatnej jest na tyle szeroki, że staje się niemożliwe właściwe stwierdzenie, że jednostce prywatnej powierzono lub wyznaczono (wykonanie określonego zadania), jest to kwestia faktów/dowodów, którą należy rozpatrywać w poszczególnych przypadkach". Zgodnie z orzeczeniami WTO nie wszystkie środki rządowe mogące przynosić korzyści są równoznaczne z wkładem finansowym zgodnie z art. 3 rozporządzenia podstawowego i art. 1.1 lit. a) porozumienia SCM.

(450)

Krótko mówiąc, odpowiednie orzeczenia WTO stanowią, że:

(451)

Zgodnie z tym orzecznictwem Komisja zbadała charakter interwencji rządu Indonezji, tj. kwestię, czy interwencja rządu Indonezji obejmuje powierzenie lub wyznaczenie producentom rudy niklu dostarczania rudy niklu hutom za kwotę niższą od odpowiedniego wynagrodzenia; charakter jednostek, którym powierzono lub wyznaczono to zdanie, tj. kwestię, czy producenci rudy niklu są jednostkami prywatnymi w rozumieniu art. 3 pkt 1 lit. a) ppkt (iv) rozporządzenia podstawowego oraz działania podmiotów, którym powierzono lub wyznaczono wykonywanie funkcji, tj. kwestię, czy producenci rudy niklu, którym powierzono lub wyznaczono wykonywanie funkcji, dostarczają rudę niklu indonezyjskim hutom za kwotę niższą od odpowiedniego wynagrodzenia i tym samym działają jako pełnomocnicy rządu Indonezji. Ponadto Komisja oceniła, czy wykonywana funkcja zazwyczaj jest przyznana władzy publicznej, tj. czy zapewnienie dostaw rudy niklu hutom w Indonezji należy do zwyczajnej działalności rządowej, oraz czy w praktyce taka funkcja nie różni się pod żadnym względem od praktyk zazwyczaj stosowanych przez rządy, tj. czy faktyczne dostarczenie rudy niklu przez producentów/przedsiębiorstwa górnicze różni się w rzeczywistości od działań, jakie podjąłby sam rząd.

(452)

Mając na uwadze orzecznictwo WTO, o którym mowa w poprzedniej sekcji, Komisja przeanalizowała po pierwsze, czy wsparcie udzielane przez rząd Indonezji indonezyjskiemu przemysłowi stalowemu w postaci dostarczania rudy niklu za kwotę niższą od odpowiedniego wynagrodzenia jest rzeczywiście celem poszczególnych przedmiotowych środków rządowych, czy też jedynie "efektem ubocznym" wykonywania ogólnych uprawnień regulacyjnych. W toku dochodzenia zbadano zwłaszcza, czy stwierdzone niższe ceny rudy niklu stanowiły część celów rządowych, czy też stanowiły one "niezamierzony" efekt uboczny ogólnych regulacji rządowych. Komisja stwierdziła, że poszczególne interwencje rządu Indonezji służyły wsparciu przemysłu stali nierdzewnej, a niższe ceny rudy niklu stanowiły zamierzony cel zastosowanych środków.

(453)

Aby osiągnąć cen cel strategiczny, na przestrzeni lat rząd Indonezji wprowadził szereg środków. W sekcji 4.4 przedstawiono stosowne informacje ogólne i kontekstowe, które doprowadziły do podjęcia przez rząd Indonezji decyzji o maksymalizacji wartości dodanej wynikającej ze znacznych rezerw rudy niklu poprzez rozwój przemysłu hutniczego i przemysłu stali nierdzewnej niższego szczebla. Elementem tej ogólnej polityki rządu Indonezji było zachęcenie hut do budowy i utrzymania zdolności hutniczych w Indonezji, przy czym taką zachętą miało być m.in. zapewnienie hutom niskich cen rudy niklu oraz w szczególności stosowanie ograniczeń wywozowych w połączeniu z dodatkowymi środkami rządowymi, zwłaszcza z wymogami dotyczącymi przetwarzania w kraju i obowiązkowym mechanizmem ustalania cen w sztuczny sposób utrzymującym ceny na niskim poziomie.

(454)

W szczególności w Prawie górniczym z 2009 r. na wszystkie przedsiębiorstwa wydobywające rudę niklu nałożono obowiązek budowy własnego zakładu przetwarzania/oczyszczania niklu albo sprzedaży swojego wyboru takiemu zakładowi krajowemu. Faktycznie jest to zakaz wywozu nieprzetworzonej rudy niklu. Jednym z kluczowych ustalonych celów Prawa górniczego z 2009 r. w tym zakresie jest: "wspieranie i kontynuowanie rozwoju zdolności na rzecz zwiększenia możliwości konkurowania na poziomie krajowym, regionalnym i międzynarodowym" (art. 3 lit. d)). Prawo górnicze z 2009 r. stanowi potwierdzenie celu rządu Indonezji polegającego na stworzeniu przemysłu przetwarzania minerałów niższego szczebla i zapewnieniu jego przewagi konkurencyjnej na szczeblu międzynarodowym. Ponieważ rudę niklu wykorzystuje się głównie do produkcji stali nierdzewnej, nie ma wątpliwości, że głównymi beneficjentami Prawa górniczego z 2009 r. są producenci eksportujący.

(455)

Jak szczegółowo wyjaśniono w poprzedniej sekcji dotyczącej działania przedsiębiorstw górniczych w charakterze podmiotów publicznych, w odniesieniu do rudy niklu rząd Indonezji wprowadził w szczególności następujące środki stosowane wobec wszystkich przedsiębiorstw górniczych niezależnie, czy są to przedsiębiorstwa publiczne czy prywatne:

(456)

Podsumowując, zgodnie z obowiązkiem przetwarzania huty musiały przetwarzać rudę niklu w kraju, co świadczy o tym, że rząd Indonezji zamierzał zapewnić, aby rudy niklu nie przeznaczano na wywóz, tylko aby była ona wydobywana i przetwarzana w kraju. Zapewnieniu braku możliwości wywozu rudy niklu, oprócz obowiązku przetwarzania w kraju, służyły w szczególności późniejsze formalne lub faktyczne ograniczenia wywozowe i zakazy wywozu rudy niklu stosowane od 2014 r., po zakończeniu okresu przejściowego, który rozpoczął się w 2009 r., a w szczególności pełny zakaz wywozu obowiązujący od 1 stycznia 2020 r. Zastosowane środki służyły obowiązkowemu zatrzymaniu rudy niklu na rynku krajowym z korzyścią dla przemysłu stali nierdzewnej oraz skutkowały obniżeniem krajowych cen rudy niklu.

(457)

W ramach dalszego wsparcia niskich cen rudy niklu wynikających z ograniczeń wywozowych (i obowiązku przetwarzania w kraju) w 2020 r. wprowadzono obowiązkowy mechanizm ustalania cen.

(458)

Rząd Indonezji zaczął regulować niektóre aspekty cen rudy niklu już w 2010 r., wykorzystując do tego celu art. 85 rozporządzenia rządu nr 23 z 2010 r. W przepisach tych określono cenę referencyjną głównie do celów obliczania poziomu opłat licencyjnych należnych rządowi Indonezji. Nie regulowały one jeszcze cen transakcyjnych między przedsiębiorstwami górniczymi a hutami. Ponadto na początku cena referencyjna miała zastosowanie jedynie do krajowych transakcji dotyczących rudy niklu. Rząd Indonezji chciał zagwarantować, że biorąc pod uwagę potencjalnie niski poziom cen krajowych w porównaniu z cenami eksportowymi, rząd będzie w stanie pobierać odpowiednie opłaty licencyjne od sprzedaży krajowej. Mechanizm ustalania cen określony w art. 85 został zmieniony w sposób istotny w 2017 r. w drodze rozporządzenia rządu nr 1 z 2017 r., na mocy którego rząd Indonezji zaczął regulować nie tylko cenę rudy niklu w odniesieniu do opłat licencyjnych, ale rzeczywistą cenę transakcyjną. Zmieniona wersja art. 85 w rozporządzeniu rządu nr 1 z 2017 r. brzmi następująco: "(1) Posiadacze koncesji IUP na działalność wydobywczą, zarówno w zakresie minerałów, jak i węgla kamiennego, którzy sprzedają minerały i węgiel kamienny muszą odwoływać się do ceny referencyjnej. (2) Cena, o której mowa w punkcie (1) jest ustalana przez: a. ministra ds. metali i węgla kamiennego; b. gubernatora lub regenta/burmistrza, w zależności od jego roli, w przypadku minerałów i skał niemetalicznych i skał. (3) Cena, o której mowa w punkcie (1), jest ustalana przez mechanizm rynkowy lub w zależności od ceny akceptowanej na rynku międzynarodowym. (4) Szczegóły dotyczące ustalania cen minerałów metalicznych i węgla kamiennego określa rozporządzenie ministra" (97).

(459)

Rząd Indonezji ustanowił faktyczny mechanizm ustalania cen referencyjnych dla transakcji między przedsiębiorstwami górniczymi a hutami za pośrednictwem swoich szczegółowych regulacji, aby osiągnąć znaczną zniżkę ceny rudy niklu na rynkach międzynarodowych. Cenę referencyjną rud mineralnych w odniesieniu do niklu (HPM) określono na podstawie wzoru zawartego w dekrecie MEZM nr 2946K/30/MEM/2017, w następujący sposób: Cena referencyjna rud mineralnych w odniesieniu do rudy niklu = % Ni x CF x cena odniesienia rudy niklu "1. Cena referencyjna rud mineralnych w odniesieniu do rudy niklu jest ceną referencyjną minerału metalicznego w postaci rudy niklu w USD/DMT. 2. % Ni oznacza zawartość Ni w rudzie niklu. 3. CF oznacza współczynnik korygujący, czyli wielkość procentową, która uwzględnia wartość rabatu lub premii w stosunku do jakości sprzedawanego towaru, przy założeniu, że: a. współczynnik korygujący dla rudy niklu z zawartością Ni na poziomie 1,9 % = 20 %; oraz b. współczynnik korygujący będzie rósł/malał o 1 % w przypadku każdego wzrostu zawartości Ni o 0,1 %". W rozporządzeniu MEZM nr 7 z 2017 r. HPM zdefiniowano jako "cenę minerałów metalicznych, określonych w punkcie sprzedaży, dostarczonych na statek w odniesieniu do każdego towaru górniczego zawierającego minerały metaliczne" zaś HMA jako "cenę uzyskaną na podstawie średnich opublikowanych cen minerałów metalicznych w poprzednim miesiącu lub cenę w tym samym dniu co transakcja zgodnie z wartością z opublikowanej ceny minerałów metalicznych". Kwota średniej ceny rud mineralnych jest ustalana co miesiąc przez ministra i odnosi się do cen międzynarodowych, takich jak cena niklu na Londyńskiej Giełdzie Metali (LME).

(460)

Chociaż rzeczywiście wzór na obliczenie regulowanej ceny referencyjnej rud mineralnych w odniesieniu do rudy niklu jest powiązany z międzynarodową ceną rudy niklu, wzór ten zawiera znaczny współczynnik korygujący, który gwarantuje, że indonezyjska krajowa cena rudy niklu jest znacznie niższa od cen międzynarodowych.

(461)

W rozporządzeniu dotyczącym ustalania cen również wyraźnie wskazano na zamiar rządu Indonezji, aby regulować ceny na korzyść krajowego przemysłu stali nierdzewnej na poziomie niższym od normalnych warunków rynkowych. Mechanizm ten miał na celu osiągnięcie ceny ze znaczną zniżką w stosunku do międzynarodowej ceny rynkowej. Zostało to potwierdzone w różnych oświadczeniach rządu Indonezji. Ten mechanizm ustalania cen miał również zasadnicze znaczenie dla realizacji celów polityki rządu Indonezji, ponieważ zapewniał przedsiębiorstwom górniczym możliwość kontynuowania wydobycia i dostaw dla przemysłu niższego szczebla, ponieważ stronniczość polityki rządu Indonezji na korzyść hut zagrażała egzystencji kilku kopalniom.

(462)

Komunikacie prasowym MEZM nr 253.Pers/04/SJI/2020 w sprawie nowego rozporządzenia w sprawie ceny referencyjnej rud mineralnych (98) potwierdzono fakt, że poprzez mechanizm cen regulowanych rząd Indonezji zamierza utrzymać niski poziom ceny rudy niklu z korzyścią dla krajowego przemysłu hutniczego, traktując to jako swój główny cel, przy jednoczesnym zapewnieniu, że cena ta pozwoli na kontynuację wydobycia rudy niklu. Pełniący obowiązki dyrektora generalnego ds. minerałów i węgla kamiennego otwarcie wyjaśnia, że "rząd ustalił cenę referencyjną rud mineralnych poniżej ceny międzynarodowej w celu zwiększenia korzyści skali hut" oraz że "im niższa jest cena referencyjna rud mineralnych, tym bardziej ekonomiczne są huty. Zawsze ustalamy cenę referencyjną rud mineralnych poniżej międzynarodowej ceny rynkowej". Dyrektor ds. promowania minerałów i przedsiębiorstw, Yunus Saefulhak, podał przykład ustalenia ceny referencyjnej rud mineralnych poniżej ceny międzynarodowej. "Np. jeżeli cena międzynarodowa wynosi 60 USD (za mokrą tonę metryczną), nasza (indonezyjska) cena wynosi 30 USD (za mokrą tonę metryczną)". (99).

(463)

Inni komentatorzy donoszą również, że rząd Indonezji uważnie przyglądał się interesom hutników przy ustalaniu ceny rudy niklu. Pełniący obowiązki dyrektora generalnego ds. minerałów i węgla kamiennego potwierdził, że zamierzał "dochodzić sprawiedliwości dla hut, które chcą jak najniższych cen. Ale z drugiej strony musiał zagwarantować, że działalność wydobywcza rud niklu zapewnia wystarczającą marżę dla górnictwa" (100) i dodał: "Oczywiście, proszę zauważyć, że po obliczeniu średnia cena minerałów jest nadal poniżej ceny międzynarodowej o około 30 %. Ma to na celu stworzenie klimatu inwestycyjnego dla hut do budowy zakładów przetwarzania i rafinerii w Indonezji". (101) Regulowana cena rudy niklu oderwana od warunków rynkowych może działać tylko z równoległym wdrożeniem zakazu wywozu, który uniemożliwi kopalniom korzystanie z innych możliwości sprzedaży i możliwości obejścia ograniczeń cenowych poprzez sprzedaż swoich produktów za granicą po wyższej cenie.

(464)

Nakładając na przedsiębiorstwa górnicze ograniczenia wywozowe w odniesieniu do rudy niklu, w połączeniu z innymi środkami rządowymi, w tym w szczególności z (i) regulacją cen, która utrzymywała ceny rudy niklu na sztucznie zaniżonym poziomie, oraz (ii) wymogami w zakresie przetwarzania krajowego skutkującymi nadwyżką podaży i zaniżonymi cenami, rząd Indonezji postawił przedsiębiorstwa zajmujące się wydobyciem rudy niklu w sytuacji nieracjonalnej pod względem gospodarczym, zmuszając je do sprzedaży rudy niklu na rynku krajowym po sztucznie zaniżonych cenach w porównaniu ze znacznie wyższymi cenami, które mogłyby uzyskać w przeciwnym razie od znacznie większej liczby potencjalnych klientów w przypadku braku obowiązku koncesyjnego i mechanizmu ustalania cen. Przedsiębiorstwa zajmujące się wydobyciem rudy niklu są zatem pozbawione racjonalnego wyboru handlowego i są nakłaniane do przestrzegania celu polityki rządu Indonezji, jakim jest sprzyjanie przemysłowi stali nierdzewnej.

(465)

W oparciu o dane dostarczone przez rząd Indonezji dotyczące produkcji i zużycia rudy niklu w Indonezji, zakładając, że dane te są dokładne, jak twierdzi rząd Indonezji (zob. motywy 348 i 351), produkcja rudy niklu znacznie przewyższa zużycie rudy niklu.

(466)

Innymi słowy, środki te razem wzięte stanowią wyraźne i potwierdzone działanie rządu Indonezji polegające na delegowaniu uprawnień lub nakazów do przedsiębiorstw zajmujących się wydobyciem rudy niklu celem skłonienia ich do dostarczania hutom rudy niklu za kwotę niższą od odpowiedniego wynagrodzenia. Rola rządu Indonezji znacznie wykraczała poza zwykłą interwencję jako regulatora rynku w sektorze górniczym. Stosowne środki nie tylko regulowały ogólne aspekty rynku, lecz także narzucały określone zachowanie przedsiębiorstwom górniczym, zobowiązując je do przetwarzania rudy w kraju, zamykając rynki eksportowe oraz ustalając cenę ze znaczną zniżką w stosunku do rynku międzynarodowego. Wszystkie te środki podjęto, aby umożliwić przedsiębiorstwom górniczym dostarczanie rudy niklu za kwotę niższą od odpowiedniego wynagrodzenia z korzyścią dla przemysłu niższego szczebla. Zamiar ten został jasno wyrażony w licznych deklaracjach politycznych i działaniach.

(467)

Zobowiązując przedsiębiorstwa górnicze do przestrzegania tych środków (w tym poprzez kary i cofnięcie koncesji (zob. motywy 337-375)), rządu Indonezji pozbawił je możliwości swobodnego wyboru strategii produkcji i sprzedaży zgodnie z uwarunkowaniami rynkowymi. Innymi słowy, środki te wyraźnie świadczą o istnieniu "dającego się wykazać związku" między działaniem rządu a zachowaniem prywatnych przedsiębiorstw górniczych. Rząd Indonezji wykorzystał przedsiębiorstwa górnicze jako pełnomocnika do wspierania hut i producentów stali nierdzewnej. Ponadto Komisja odnotowała już, że rząd Indonezji, w ramach wykonywanych przez siebie funkcji, zarządza wydobyciem zasobów naturalnych, w tym rudy niklu, oraz kontroluje ich wydobycie (zob. motyw 374). Dostarczanie rudy niklu można zatem traktować jako funkcję zwykle powierzaną rządowi w ramach wykonywanych przez niego uprawnień regulacyjnych.

(468)

W istocie, zamiast dostarczać rudę niklu za kwotę niższą od odpowiedniego wynagrodzenia bezpośrednio przemysłowi stali nierdzewnej, aby osiągnąć cele polityki publicznej rządu Indonezji, polegające na przyciągnięciu zdolności produkcyjnych w zakresie wytopu przez niskie ceny rudy niklu, rząd Indonezji skłonił przedsiębiorstwa górnicze, w drodze pakietu starannie ukierunkowanych przepisów ustawowych i wykonawczych, do uczynienia tego w jego imieniu.

(469)

W uwagach dotyczących ostatecznego ujawnienia rząd Indonezji zgłosił sprzeciw, po pierwsze, wobec odniesienia do konstytucji z 1945 r. w motywie 374 jako całkowicie nieistotnego w kontekście ustalania wkładu finansowego. W tym względzie rząd Indonezji przypomniał o zasadzie suwerenności państwa, która obejmuje zasadę suwerenności w zakresie zasobów krajowych, uznaną przez zespół orzekający WTO w sprawie Chiny - Surowce (102).

(470)

Komisja zauważyła na wstępie, że odniesienie do konstytucji z 1945 r. pozostaje bez uszczerbku dla zasady suwerenności państwa, w tym zasady suwerenności w zakresie zasobów naturalnych. W istocie Komisja nie kwestionowała możliwości ani zdolności rządu Indonezji do podejmowania decyzji politycznych i regulacyjnych. Jedynym ustaleniem, jakie w motywie 374 Komisja zaczerpnęła z konstytucji z 1945 r., wraz z Prawem górniczym z 2009 r., jest to, że wszystkie minerały w Indonezji stanowią publiczne zasoby naturalne, które są kontrolowane i wykorzystywane przez państwo. Komisja nie ustaliła, wyłącznie na podstawie cytatu z konstytucji z 1945 r. ograniczonego do art. 33 ust. 2, że rząd Indonezji wniósł wkład finansowy w kontekście dostarczania rudy niklu za kwotę niższą od odpowiedniego wynagrodzenia. Znaczenie konstytucji z 1945 r. jest uzasadnione faktem, że art. 33 jest dwukrotnie wymieniony w preambule Prawa górniczego z 2009 r., która faktycznie reguluje sektor górnictwa i stanowi wdrożenie zasady zapisanej w konstytucji z 1945 r. Ponadto Komisja zauważyła, że zasada suwerenności państwa nie wyklucza, że niektóre wybory w zakresie polityki i regulacji, swobodnie podejmowane przez rząd Indonezji, mogą zostać zakwalifikowane, przy uwzględnieniu wszystkich pozostałych dostępnych dowodów, jako stanowiące wkład finansowy do celów realizacji zobowiązań rządu Indonezji zgodnie z WTO. W sprawie Chiny - Surowce zespół orzekający, uznając, że "zdolność do zawierania umów międzynarodowych - takich jak Porozumienie WTO - jest podstawowym przykładem wykonywania suwerenności" (103), przypomniał, że "członkowie muszą wykonywać swoją suwerenność w zakresie zasobów naturalnych zgodnie ze swoimi zobowiązaniami w ramach WTO" (104). W związku z tym, co do istoty sprawy, w sprawie Chiny - Surowce zespół orzekający zalecił (105), a Organ Apelacyjny podtrzymał (106), że Chiny muszą dostosować swoje należności celne wywozowe i kontyngent wywozowy na niektóre surowce do swoich zobowiązań w ramach WTO. W związku z tym Komisja uznała odniesienie do konstytucji za istotne dla zrozumienia kontekstu prawnego i odrzuciła ten zarzut.

(471)

Rząd Indonezji twierdził również, że przepisy ustawowe, wykonawcze i polityczne dotyczące górnictwa cytowane przez Komisję są nieistotne w kontekście ustalania wkładu finansowego, ponieważ nie wpływają na transakcje handlowe między podmiotami gospodarczymi. Rząd Indonezji twierdził, że Komisja błędnie zinterpretowała znaczenie słowa "kontrola", zawartego w wielu przepisach, które w rzeczywistości odnosi się do działalności polegającej na zarządzaniu przedsiębiorstwami górniczymi lub działaniami mającymi na celu zwalczanie nielegalnego wydobycia, zapobieganie szkodom dla środowiska spowodowanym działalnością górniczą oraz zagwarantowanie, że działalność poszukiwawcza jest w pełni zgodna z dobrymi praktykami górniczymi, a także na nadzorowaniu tych przedsiębiorstw i działań. W tym względzie rząd Indonezji odniósł się do definicji kierowania, nadzoru, ochrony publicznej i wytycznych wykonawczych zawartych w rozdziale XIX Prawa górniczego z 2009 r. oraz w art. 3 rozporządzenia rządu nr 55 z 2010 r., wzywając Komisję do uwzględnienia całego prawodawstwa, w tym środków wykonawczych, zwłaszcza rozporządzenia rządu nr 55 z 2010 r. Rząd Indonezji był zdania, że przepisy te nie dowodzą, iż ingeruje on w prywatne transakcje gospodarcze i nakazuje przedsiębiorstwom zajmującym się wydobyciem rudy niklu dostarczanie rudy niklu za kwotę niższą od odpowiedniego wynagrodzenia.

(472)

W szczególności rząd Indonezji zakwestionował rolę przypisaną mu przez Komisję w motywie 327 na rynku rudy niklu, odnosząc się do preambuły rozporządzenia MEZM nr 26 2018 r. dotyczącej wdrożenia dobrych zasad górniczych i nadzoru nad wydobyciem minerałów i węgla kamiennego, która wdraża rozporządzenie rządu nr 55 z 2010 r. i stanowi, że zadaniem rządu Indonezji jest jedynie nadzorowanie i zapewnianie wytycznych w zakresie wdrażania dobrych zasad i praktyk górniczych.

(473)

Rząd Indonezji zareagował również na stwierdzenie zawarte w motywie 374, że wszystkie zasoby naturalne są przez niego kontrolowane, twierdząc, że musi kontrolować sektor górniczy, aby zapobiegać negatywnym skutkom działalności górniczej, takim jak degradacja środowiska i zanieczyszczenie związane z obszarami górniczymi.

(474)

Komisja uznała przede wszystkim, że aby dojść do wniosku dotyczącego wkładu finansowego w kontekście dostarczania rudy niklu za kwotę niższą od odpowiedniego wynagrodzenia, musi wziąć pod uwagę każdy istotny akt ustawodawczy lub wykonawczy dotyczący sektora górniczego, w tym rozporządzenie wykonawcze. Ocena prawna oparta jedynie na częściowych informacjach i dowodach znajdujących się w aktach sprawy, w której pominięto potencjalnie istotne informacje i dowody, podważyłaby dokładność i adekwatność ustaleń Komisji. W związku z tym zobowiązaniem prawnym Komisji było przeanalizowanie wszystkich istotnych dowodów, sprzecznych z twierdzeniem rządu Indonezji. W związku z tym argument ten został odrzucony.

(475)

Jeżeli chodzi o pozostałe twierdzenia, zarzuty, że Komisja błędnie zrozumiała znaczenie słowa "kontrola" oraz częściowe, ograniczone cytaty niektórych aktów prawnych, same w sobie nie są w stanie zmienić ustaleń Komisji.

(476)

W istocie Komisja nie kwestionuje faktu, że kontrola sprawowana przez rząd Indonezji poprzez zarządzanie i nadzór jest wykonywana również w celu zwalczania nielegalnego wydobycia, zapobiegania szkodom w środowisku i zapewnienia dobrych praktyk górniczych. Kontrola sprawowana przez rząd Indonezji nie ogranicza się jednak wyłącznie do tych działań. Jak wykazało dochodzenie i dowody, kontrola sprawowana przez rząd Indonezji została również wdrożona na potrzeby realizacji nadrzędnego celu, jakim jest rozwój krajowego przemysłu przetwórczego, między innymi poprzez kontrolę produkcji i cen sprzedaży rudy niklu. Fakt, iż kontrola może mieć inne równoległe lub pomocnicze cele nie zmienia tego stanu rzeczy. Już to wystarczyłoby do oddalenia tego zarzutu.

(477)

Dla pełności wywodu Komisja przeanalizowała również definicje kierowania, nadzoru i ochrony publicznej zawarte w rozdziale XIX Prawa górniczego z 2009 r. Komisja zauważyła, że odnoszą się one do działalności w zakresie kierowania i nadzoru, którą centralny rząd Indonezji sprawuje nad władzami szczebla prowincjonalnego i okręgowego/miejskiego w ramach ich kompetencji w zakresie zarządzania sektorem górniczym. Wynika to jasno z ustępów wprowadzających definicje zgłoszone przez rząd Indonezji, a mianowicie art. 139: "minister wydaje polecenia dotyczące zarządzania działalnością górniczą prowadzoną przez rządy prowincji oraz rządy okręgowe/miejskie w ramach jego kompetencji" oraz art. 140 ust. 1: "minister sprawuje nadzór nad działalnością górniczą prowadzoną przez rządy prowincji oraz rządy okręgowe/miejskie w ramach jego kompetencji". Potwierdzają to również przypisania centralnemu rządowi Indonezji w art. 6 ust. 1 Prawa górniczego z 2009 r., gdzie lit. n) obejmuje "kierowanie zarządzaniem wydobycia minerałów i węgla kamiennego prowadzonym przez władze regionalne oraz nadzór nad wydobyciem". W związku z tym działalność związana z kierowaniem i nadzorem oraz jej definicje dotyczą kierowania i nadzoru centralnego sprawowanych przez rząd Indonezji w odniesieniu do władz lokalnych. Stanowi to jednak wyłącznie jedno z przypisań do centralnego rządu Indonezji. Komisja zauważa np., że rząd Indonezji nie odniósł się w swoich argumentach do rozdziału III Prawa górniczego z 2009 r., wyraźnie zatytułowanego "Kontrola minerałów i węgla kamiennego". Kontrola ta jest sprawowana na wszystkich szczeblach rządu Indonezji (art. 4 ust. 2: "jest sprawowana przez rząd lub władze regionalne"), w przeciwieństwie do kierowania i nadzoru, o których mowa w rozdziale XIX, sprawowanych konkretnie przez Ministra Energii i Surowców Mineralnych. Ponadto w art. 5 Prawa górniczego z 2009 r. dalej rozwinięto pojęcie kontroli, stwierdzając, że "w interesie narodowym [...] rząd [...] może przyjąć politykę preferencji w odniesieniu do krajowych potrzeb w zakresie minerałów lub węgla kamiennego" (ust. 1), że "interesy narodowe [...] mogą być realizowane poprzez nadzór nad produkcją i wywozem" (ust. 2) oraz że "w ramach nadzoru [...] rząd jest uprawniony do ustalania rocznej wielkości produkcji każdego towaru dla każdej prowincji" (ust. 3). Nadzór, o którym mowa w art. 5, bardzo różni się od nadzoru, o którym mowa w rozdziale XIX. W definicji nadzoru zgłoszonej przez rząd Indonezji, zawartej w art. 141 w rozdziale XIX Prawa górniczego z 2009 r., nie można znaleźć żadnego odniesienia do produkcji i wywozu. Rząd Indonezji nie przedstawił żadnych dowodów na to, że pojęcie kontroli jest zdefiniowane jako nadzór w art. 141, ani że nadzór, o którym mowa w art. 5, jest zdefiniowany w art. 141. W rzeczywistości definicja nadzoru w art. 141 wyraźnie odnosi się do "nadzoru zgodnie z art. 140", tj. do nadzoru centralnego sprawowanego przez rząd Indonezji nad władzami lokalnymi w zakresie zarządzania sektorem górniczym.

(478)

Ponadto również w odniesieniu do art. 3 rozporządzenia rządu nr 55 z 2010 r. rząd Indonezji dokonuje częściowej interpretacji przepisów. Chociaż Komisja nie kwestionuje definicji wytycznych zawartej w art. 3, zauważa, że nie jest ona istotna dla oceny kontroli. Istotny jest np. fakt, że "minister, gubernator lub regent/burmistrz zgodnie ze swoimi uprawnieniami sprawują nadzór nad realizacją zarządzania przedsiębiorstwami górniczymi [...]" (art. 13 ust. 2), że "nadzór, o którym mowa w art. 13 ust. 2, sprawowany jest w następujących dziedzinach: [...] b. wprowadzanie do obrotu" (art. 16 lit. b)) i wreszcie, że "nadzór nad wprowadzaniem do obrotu, o którym mowa w art. 16 lit. b, powinien obejmować co najmniej następujące dziedziny: a. realizację produkcji i sprzedaży, w tym jakość i ilość oraz cenę minerałów i węgla kamiennego" (art. 22). Rząd Indonezji nie odniósł się do żadnej z tych wyraźnych podstaw prawnych kontroli sprawowanej przez rządu Indonezji i jego interwencji w ustalanie cen rudy niklu.

(479)

Ponadto w odniesieniu do rozporządzenia MEZM nr 26/2018 Komisja nie zakwestionowała faktu, że zgodnie z jego preambułą zadaniem rządu Indonezji jest jedynie nadzorowanie i zapewnianie wytycznych w zakresie wdrażania dobrych zasad i praktyk górniczych. Komisja uważa, że samo to stwierdzenie nie jest wystarczające, aby opisać rolę rządu Indonezji. Wręcz przeciwnie, należy zauważyć, że definicja dobrych praktyk górniczych "obejmuje [...] b. zarządzanie działalnością górniczą" (art. 3 ust. 2 lit. b)), które z kolei "obejmuje wdrożenie: a. wprowadzania do obrotu" (art. 3 ust. 4 lit. a)). Te przepisy dotyczące wprowadzania do obrotu są wdrażane przez posiadaczy koncesji IUP i IUPK w odniesieniu do działalności produkcyjnej i "obejmują co najmniej: [...] c. cenę sprzedaży minerałów i węgla kamiennego opartą na cenie referencyjnej minerałów, cenie referencyjnej węgla kamiennego lub cenie sprzedaży określonej przez ministra; d. ustalanie cen w odpowiednich umowach sprzedaży na podstawie ceny referencyjnej minerałów lub ceny referencyjnej węgla kamiennego" (art. 30, ust. 1, lit. c) i d)). Również w tym przypadku rządu Indonezji opierał się na wybiórczych cytatach i celowo nie odniósł się do najistotniejszych przepisów aktów prawnych, które przytoczył w swoim oświadczeniu. W związku z tym powyższe argumenty zostały odrzucone.

(480)

Rząd Indonezji utrzymywał ponadto, że przedsiębiorstwa zajmujące się wydobyciem rudy niklu i huty mają pełną swobodę i niezależność od rządu Indonezji w zakresie negocjowania swoich transakcji handlowych, w tym ceny rudy niklu. Według rządu Indonezji ustalenie ceny referencyjnej rud mineralnych miało na celu zapewnienie (i) opłat licencyjnych oraz (ii) uczciwości w interesach, przy czym cena referencyjna rud mineralnych służyła również jako obowiązkowa cena minimalna dla rudy niklu.

(481)

Komisja zauważyła na początku, że samo w sobie sprzeczne jest twierdzenie rządu Indonezji z jednej strony, że przedsiębiorstwa zajmujące się wydobyciem rudy niklu i huty mają pełną swobodę w negocjowaniu ceny rudy niklu, a z drugiej strony utrzymywanie, że cena referencyjna rud mineralnych działa jako obowiązkowa cena minimalna. Samo istnienie ceny referencyjnej rud mineralnych i jej rola pokazuje, że przedsiębiorstwa zajmujące się wydobyciem rudy niklu i huty nie mają pełnej swobody w negocjowaniu cen rudy niklu. Ponadto twierdzeniu, że cena referencyjna rud mineralnych jest ceną minimalną przeczą przytłaczające dowody zawarte w aktach sprawy, z których wynika, że ceny rudy niklu w praktyce odpowiadały cenie referencyjnej rud mineralnych w transakcjach między stronami powiązanymi i niepowiązanymi w całym okresie (zob. motyw 518). Pokazuje to, że cena referencyjna rud mineralnych była regulowanym i obowiązkowym mechanizmem cenowym, do którego stosowały się wszystkie strony, oraz że jego działanie poprzez arbitralny współczynnik korygujący zostało opracowane i wdrożone w celu zapewnienia znacznej zniżki w porównaniu z międzynarodowymi cenami rudy niklu. W związku z tym argument ten został odrzucony.

(482)

W odpowiedzi na ustalenie, że indonezyjska cena krajowa jest utrzymywana na poziomie znacznie niższym od cen międzynarodowych, rząd Indonezji twierdził, że żadne przepisy nie oddziałują w taki sposób. Rząd Indonezji twierdził, że przeciwnie, zgodnie z rozporządzeniem MEZM nr 7 z 2017 r., cenę referencyjną rud mineralnych określono w oparciu o dominującą cenę rynkową, a jej obowiązkowe wprowadzenie zgodnie z rozporządzeniem MEZM nr 11 z 2020 r. pokazuje, w jaki sposób rząd Indonezji utrzymuje cenę międzynarodową, ponieważ cena referencyjna rud mineralnych obejmuje średnią cenę rud mineralnych, która zawiera element ceny międzynarodowej. Pomimo to rząd Indonezji utrzymywał, że decyzje handlowe w ramach transakcji były w pełni zależne od stron, bez jakiejkolwiek interwencji ze strony rządu Indonezji.

(483)

Komisja stanowczo odrzuciła twierdzenie rządu Indonezji jako bezpodstawne. Chociaż prawdą jest, że cena referencyjna rud mineralnych odnosi się do średniej ceny rud mineralnych, która odzwierciedla międzynarodową cenę niklu według Londyńskiej Giełdy Metali, średnią cenę rud mineralnych dostosowuje się następnie za pomocą arbitralnego współczynnika korygującego, jak wyjaśniono w motywie 460. Ten współczynnik korygujący wprowadza znaczną "wartość zniżki lub premii w stosunku do jakości sprzedawanego towaru" (załącznik do dekretu MEZM nr 2946 K/30/MEM/2017), co skutkuje tym, że krajowe ceny rudy niklu są zawsze utrzymywane poniżej poziomów międzynarodowych. W związku z tym argument ten został odrzucony.

(484)

Jeżeli chodzi o rolę przedsiębiorstw górniczych, działających jako organ publiczny, rząd Indonezji twierdził, w odniesieniu do motywu 373, że nigdy nie upoważnił tych przedsiębiorstw do wykonywania funkcji rządowych i nie ma na to dowodów w aktach sprawy.

(485)

W odpowiedzi na motyw 375 rząd Indonezji sprecyzował również, że nigdy nie ustalał, komu przedsiębiorstwa górnicze powinny były sprzedawać rudę niklu do dalszego przetwarzania. W szczególności rząd Indonezji odniósł się do art. 104 ust. 1 Prawa górniczego z 2009 r., w którym sformułowanie "może współpracować z" oznacza, że przedsiębiorstwa górnicze mogą swobodnie współpracować z innymi podmiotami gospodarczymi.

(486)

Komisja zauważyła, że ustalenie, iż przedsiębiorstwa zajmujące się wydobyciem rudy niklu działają jako organy publiczne, wynika z przytłaczającej liczby dowodów i wynikających z nich ustaleń przedstawionych w motywach 371-445. W odniesieniu do instrukcji dotyczących tego, komu przedsiębiorstwa górnicze powinny sprzedawać rudę niklu, Komisja przyznała, że rząd Indonezji nie zmusza bezpośrednio przedsiębiorstw górniczych do współpracy z innymi posiadaczami pozwoleń na działalność wydobywczą lub specjalnych pozwoleń na działalność wydobywczą. Przedsiębiorstwa górnicze są jednak zobowiązane do zwiększenia wartości dodanej swojej produkcji zgodnie z art. 102 Prawa górniczego z 2009 r. Jeżeli nie mogą tego zrobić samodzielnie, muszą współpracować z innymi posiadaczami pozwoleń na działalność wydobywczą lub specjalnych pozwoleń na działalność wydobywczą. Po podjęciu decyzji o współpracy Prawo górnicze z 2009 r. znacznie ogranicza liczbę potencjalnych współpracujących stron, stanowiąc w art. 103, że urobek musi być przetwarzany w kraju, w Indonezji, i ograniczając udział w przetwarzaniu urobku do posiadaczy pozwoleń na działalność wydobywczą lub specjalnych pozwoleń na działalność wydobywczą. Ponadto pozwolenia na wydobycie lub specjalne pozwolenia na działalność wydobywczą są wydawane przez rząd Indonezji. W związku z tym argument ten został odrzucony.

(487)

Rząd Indonezji twierdził ponadto, że nigdy nie określał, które przedsiębiorstwa i obszary mogą wydobywać rudę niklu. Stwierdził on, że pozwolenia na działalność wydobywczą pełnią funkcję kontrolną i regulacyjną w celu zapewnienia, aby poszczególne działalności nie były ze sobą sprzeczne oraz aby nie dochodziło do niewłaściwego wykorzystywania przyznanych pozwoleń. Na poparcie tego rząd Indonezji odniósł się do rozporządzenia MEZM nr 7 z 2020 r., w którym stwierdza się, że celem pozwoleń na działalność wydobywczą jest zagwarantowanie pewności prawa, zapewnienie skuteczności i wydajności w działalności górniczej oraz zachęcanie do rozwoju działalności gospodarczej. Ponadto rząd Indonezji zwrócił się do Komisji, aby przyjrzała się również rozporządzeniom wykonawczym, takim jak rozporządzenie MEZM nr 25 z 2018 r. dotyczące przedsiębiorstw zajmujących się wydobyciem minerałów i węgla kamiennego, w którym wyjaśniono planowanie i kroki administracyjne związane z wydobyciem rudy niklu. W szczególności, w odniesieniu do rocznych planów prac i budżetu, rząd Indonezji przypomniał, że ilość rudy niklu do wydobycia zależy od wyników poszukiwań i studium wykonalności przygotowanych przez przedsiębiorstwa. Rząd Indonezji zatwierdza roczne plany prac i budżet, o ile są one zgodne ze studium wykonalności, i wymaga od przedsiębiorstw górniczych jedynie dalszego przetwarzania minerałów do określonego stopnia oczyszczenia. Rząd Indonezji argumentował, że wymóg ten jest normalny i nie jest związany z przemysłem stali nierdzewnej.

(488)

Komisja zauważyła, że poszczególne cele wydania pozwolenia na działalność wydobywczą nie mają wpływu na ustalenie, że rząd Indonezji poprzez pozwolenia na działalność wydobywczą określa, które przedsiębiorstwa mają prawo do wydobywania rudy niklu. Ponadto Komisja zauważa, że rząd Indonezji nie zakwestionował ustalenia, że poprzez swoje decyzje dotyczące planowania na szczeblu krajowym i lokalnym określa, na których obszarach można wydobywać rudę niklu. Komisja potwierdziła również, że w swojej analizie uwzględniła rozporządzenie MEZM nr 25 z 2018 r. i że nie doprowadziło to do ustaleń innych niż te zawarte w niniejszym rozporządzeniu. Ponadto w odniesieniu do rocznych planów prac i budżetu, Komisja zauważyła, że rząd Indonezji nie przedstawił pełnych studiów wykonalności i unikał angażowania się w dyskusje na temat sposobu ustalania celów produkcyjnych dla każdego przedsiębiorstwa, a następnie sposobu monitorowania i działania w odniesieniu do produkcji faktycznie osiągniętej w okresie objętym studium wykonalności. Ze względu na brak współpracy w tej ważnej kwestii Komisja musiała oprzeć się na wnioskach wyciągniętych po zastosowaniu art. 28 rozporządzenia podstawowego. W związku z tym powyższe argumenty, nie poparte dalszymi dowodami, zostały odrzucone.

(489)

W odpowiedzi na wniosek zawarty w motywie 393, zgodnie z którym duża część przedsiębiorstw zajmujących się wydobyciem rudy niklu jest własnością rządu Indonezji, rząd Indonezji przypomniał, że zgodnie z art. 2 ustawy nr 19 z 2003 r. przedsiębiorstwa państwowe są ustanawiane w celu maksymalizacji zysków w ramach ich działalności gospodarczej.

(490)

W tym względzie rząd Indonezji stwierdził, że ustanowienie powierzenia i wyznaczenia w odniesieniu do przedsiębiorstw górniczych wymagałoby pisemnego prawodawstwa, którego w tym przypadku nie ma. Jako przykład rząd Indonezji wskazał sektor węglowy, w którym dekretem MEZM nr 261 z 2019 r. wprowadzono cenę maksymalną dla węgla przeznaczonego do publicznej produkcji energii elektrycznej. Rząd Indonezji twierdził jednak, że taki pułap nie istnieje w przypadku rudy niklu lub przemysłu stali nierdzewnej. Rząd Indonezji powtórzył, że jedynym wymogiem jest dodatkowe przetworzenie rudy niklu w celu osiągnięcia określonego minimalnego stopnia oczyszczenia, zgodnie z rozporządzeniem MEZM nr 25 z 2018 r.

(491)

Następnie utrzymywał, że w omawianej sprawie nie występuje żaden z trzech elementów wymaganych do stwierdzenia powierzenia i wyznaczenia, określonych przez zespół orzekający w sprawie Stany Zjednoczone - Ograniczenia wywozu (107). Dodał on, że powierzenia i wyznaczenia nie można nawet stwierdzić na podstawie skutków gospodarczych środka rządowego, odwołując się do stanowiska zespołu orzekającego w sprawie Stany Zjednoczone - Środki wyrównawcze dotyczące drewna iglastego z Kanady (108).

(492)

Komisja zauważyła, że fakt, iż przedsiębiorstwa państwowe są ustanawiane w celu maksymalizacji zysków zgodnie z ustawodawstwem, nie podważa własności państwowej i wszystkich pozostałych elementów, na których opiera się wniosek, że przedsiębiorstwa zajmujące się wydobyciem rudy niklu działają jako podmiot publiczny. Istnienie środków dotyczących obowiązków przetwarzania w kraju, ograniczeń wywozowych oraz obowiązkowego mechanizmu ustalania cen wskazuje, że te przedsiębiorstwa państwowe oraz inne przedsiębiorstwa górnicze, dalekie od dążenia do maksymalizacji zysku, zmuszono do nieracjonalnego zachowania gospodarczego poprzez obowiązek przetwarzania rudy w kraju, zakaz wywozu i uzyskiwania w ten sposób wyższej ceny na rynkach międzynarodowych. Nawet w kraju mogli oni sprzedawać tylko po niskiej, narzuconej przez rząd cenie (tj. po cenie referencyjnej rud mineralnych). W związku z tym otoczenie prawne stworzone przez rząd Indonezji jest obiektywnie niezgodne z domniemanym celem ustawodawczym tych przedsiębiorstw, jakim jest maksymalizacja ich zysku.

(493)

W odniesieniu do powierzania i wyznaczania Komisja na wstępie zaznaczyła, że z jej głównych ustaleń wynika, że przedsiębiorstwa zajmujące się wydobyciem rudy niklu działają jako organy publiczne. W związku z tym, nawet gdyby twierdzenie rządu Indonezji było uzasadnione, quod non, nie miałoby to żadnego wpływu na wniosek dotyczący wkładu finansowego rządu lub organu publicznego. Zasadniczo Komisja wykazała istnienie powierzenia i wyznaczenia po stronie rządu Indonezji w stosunku do przedsiębiorstw górniczych w motywach 446-499. Uznano, że znalezione dowody spełniają warunki i wymogi określone w odpowiednim orzecznictwie WTO. Jak przypomniała Komisja w motywie 448, ustalenia w sprawie Stany Zjednoczone - Ograniczenia wywozowe należy odczytywać łącznie z ustaleniami Organu Apelacyjnego, co zostało również uznane przez zespół orzekający w sprawie Stany Zjednoczone - Środki wyrównawcze dotyczące drewna iglastego z Kanady. Połączenie środków wprowadzonych przez rząd Indonezji, w tym obowiązków przetwarzania w kraju, ograniczeń wywozowych oraz obowiązkowego mechanizmu ustalania cen, jak również oświadczenia złożone w związku z nimi, wskazywały, że rząd Indonezji celowo wdrożył te środki, aby powierzyć lub wyznaczyć dostawców rudy niklu do dostarczania rudy niklu za kwotę niższą od odpowiedniego wynagrodzenia. Dlatego też skutki osiągnięte dzięki tym środkom nie były niezamierzone lub nie były zwykłym produktem ubocznym skutków gospodarczych tej polityki. W związku z tym powyższe argumenty zostały odrzucone.

(494)

W odniesieniu do zakazu wywozu, o którym mowa w motywach 405 do 413, rząd Indonezji twierdził, że nie opracowano go w celu zniekształcenia ceny rudy niklu w Indonezji. Miał on raczej na celu ochronę rezerw mineralnych i środowiska. Rząd Indonezji powtórzył również, że transakcje dotyczące rudy niklu były dokonywane niezależnie, bez interwencji rządu Indonezji i z ceną referencyjną rud mineralnych jako ceną minimalną, ustalaną na podstawie przeważających międzynarodowych cen rynkowych i praktyk.

(495)

W tym względzie rząd Indonezji przywołał opinię zespołu orzekającego w sprawie Stany Zjednoczone - Ograniczenia wywozowe, który uznał, że traktowanie ograniczeń wywozowych jako wkładu finansowego opartego na samej reakcji na środek jest niezgodne z Porozumieniem w sprawie subsydiów i środków wyrównawczych (109). Zespół orzekający stwierdził, że istnienie wkładu finansowego powinno być udowodnione poprzez odniesienie do działania rządu. W rozpatrywanej sprawie rząd Indonezji twierdził, że po prostu wykonuje swoje funkcje i że jego polityka dotycząca rudy niklu nie jest działaniem mającym na celu zapewnienie subsydiów. Rząd Indonezji potwierdził, że ustalenia Komisji dotyczą reakcji lub skutku polityki dotyczącej rudy niklu.

(496)

Komisja odniosła się do swoich argumentów w motywie 493 i zauważyła, że jej ustalenia dotyczące istnienia wkładu finansowego nie opierają się wyłącznie na zakazie wywozu wprowadzonym przez Indonezję, lecz na szeregu środków i mechanizmów wprowadzonych przez rząd Indonezji, w tym w szczególności na obowiązku przetwarzania w kraju, rocznych planach prac i budżecie, obowiązku zbycia udziałów, mechanizmie ustalania cen rudy niklu oraz zakwalifikowaniu przedsiębiorstw górniczych jako "podmioty o żywotnym znaczeniu dla kraju". Wspólne stosowanie wszystkich tych środków świadczy o celowym działaniu rządu Indonezji, ukierunkowanym na osiągnięcie celu polityki, jakim jest przyniesienie korzyści przemysłowi przetwórstwa niklu, głównie producentom płaskich wyrobów ze stali nierdzewnej walcowanych na zimno. Z tego względu twierdzenie to uznano za bezpodstawne i zostało ono odrzucone.

(497)

W odpowiedzi na ustalenie zawarte w motywie 330 dotyczące związku pomiędzy polityką rządu Indonezji dotyczącą rudy niklu a współpracą pomiędzy rządem Indonezji a rządem ChRL, rząd Indonezji stwierdził, że umowa między rządem Indonezji a rządem ChRL w sprawie rozszerzenia i pogłębienia dwustronnej współpracy gospodarczej i handlowej nie ma żadnego związku z dostarczaniem rudy niklu za kwotę niższą od odpowiedniego wynagrodzenia. W rzeczywistości, według rządu Indonezji, współpraca z rządem ChRL nie ograniczała się do przemysłu stali nierdzewnej. W każdym razie rząd Indonezji przypomniał, że wdrożenie jakiejkolwiek umowy międzynarodowej podlega prawu indonezyjskiemu, które ma zastosowanie do wszystkich uczestników rynku w Indonezji.

(498)

Komisja zauważyła, że współpraca między rządem ChRL a rządem Indonezji, jak ustalono w ramach niniejszego dochodzenia, wykazała, że dostęp do indonezyjskiej rudy niklu był jednym z głównych celów współpracy Chin w ramach projektu Morowali. Umowę między rządem Indonezji a rządem ChRL w sprawie rozszerzenia i pogłębienia dwustronnej współpracy gospodarczej i handlowej podpisano w 2011 r., czyli w okresie, w którym wywóz rudy niklu do Chin był wysoki, jak pokazuje tabela 2, a zakaz wywozu z 2014 r. jeszcze nie obowiązywał. Umowa zawierała już jednak odniesienie do "przemysłu stalowego" (art. III) jako jednego z obszarów współpracy, ponieważ Prawo górnicze z 2009 r. przewidywało już obowiązek przetwarzania w kraju z zastrzeżeniem 5-letniego okresu karencji. W każdym razie cel współpracy z Chinami nie ma żadnego wpływu na ustalenia dotyczące stosowania środków wyrównawczych w odniesieniu do dostarczania rudy niklu za kwotę niższą od odpowiedniego wynagrodzenia, ponieważ dotyczył on jedynie kontekstu, w którym program ten był realizowany. Istotne dla ustaleń dotyczących tego programu były środki wprowadzone przez rząd Indonezji. W związku z tym argument ten został odrzucony.

(976)

Całkowita produkcja unijna, zdolności produkcyjne i wykorzystanie zdolności produkcyjnych kształtowały się w okresie badanym następująco:

Tabela 7

Produkcja, zdolności produkcyjne i wykorzystanie mocy produkcyjnych

(977)

Po ostatecznym ujawnieniu konsorcjum składające się z dystrybutorów i importerów oraz jeden importer niepowiązany zapytali, na podstawie jakich danych Komisja ustaliła dane liczbowe przedstawione w tabeli 7, i stwierdziły, że spadek wykorzystania mocy produkcyjnych nie jest związany z przywozem z Indii i Indonezji, ponieważ spadek ten był większy niż wzrost przywozu z państw, których dotyczy postępowanie.

(978)

Dane przedstawione w tabeli 7 powyżej opierają się na sprawdzonych w drodze kontroli krzyżowej odpowiedziach na pytania zawarte w kwestionariuszu udzielonych przez objętych próbą producentów unijnych oraz, w odniesieniu do pozostałych producentów unijnych, na podstawie zweryfikowanego kwestionariusza makroekonomicznego Eurofer. Eurofer przedstawił dane, które zebrał od swoich członków, oraz rozsądne szacunki dotyczące pozostałych producentów.

(979)

Spadek produkcji był rzeczywiście większy niż wzrost przywozu z państw, których dotyczy postępowanie. Jest to spowodowane spadkiem konsumpcji, co odzwierciedlono w tabeli 4. Jak określono w sekcji 6.2.3, Komisja stwierdziła, że ten spadek konsumpcji nie naruszył związku przyczynowego między przywozem towarów po cenach subsydiowanych z Indii i Indonezji a istotną szkodą poniesioną przez przemysł Unii.

(980)

Konsorcjum składające się z dystrybutorów i importerów oraz jeden importer niepowiązany zwrócili się o ujawnienie ilości przywożonej przez producentów unijnych z państw, których dotyczy postępowanie. Z danych dostępnych Komisji wynika, że objęci próbą producenci unijni nie odsprzedawali ani nie poddawali dalszemu przetwarzaniu żadnego przywozu z państw, których dotyczy postępowanie.

(981)

Wielkość produkcji przemysłu Unii spadła gwałtownie w okresie badanym o 16 %. Zgłoszone wartości mocy produkcyjnych dotyczyły zdolności rzeczywistej, co oznacza, że uwzględniono dostosowania, uznawane w przemyśle za normy, obejmujące czas przygotowawczy, prace konserwacyjne, wąskie gardła i inne normalne przerwy w produkcji. Po wprowadzeniu środków antydumpingowych wobec przywozu płaskich wyrobów ze stali nierdzewnej walcowanych na zimno z Chińskiej Republiki Ludowej ("ChRL") i Tajwanu w 2015 r. (222) niektórzy producenci unijni rozpoczęli modernizację swojej infrastruktury powiązanej ze zdolnościami produkcyjnymi. Wspomniana modernizacja doprowadziła do nieznacznego wzrostu zdolności produkcyjnych o 4 % w okresie badanym.

(982)

W wyniku spadku produkcji i nieznacznego wzrostu mocy produkcyjnych wykorzystanie mocy produkcyjnych zmalało o 19 % w okresie badanym i spadło poniżej 70 % w OD.

(983)

Wielkość sprzedaży i udział przemysłu Unii w rynku kształtowały się w okresie badanym następująco:

Tabela 8

Wielkość sprzedaży i udział w rynku

(984)

Wielkość sprzedaży przemysłu Unii zmalała w okresie badanym o 15 %.

(985)

Przemysłowi Unii udało się jednak utrzymać swój udział w rynku w okresie badanym, a nawet nieznacznie zwiększyć go o 2,1 punktu procentowego, ponieważ skala spadku konsumpcji okazała się jeszcze większa niż spadek wielkości sprzedaży przemysłu Unii z uwagi na fakt, że sprzedaż unijna częściowo zastąpiła przywóz z innych państw niż państwa, których dotyczy postępowanie.

(986)

Po ostatecznym ujawnieniu konsorcjum składające się z importerów i dystrybutorów oraz jeden importer niepowiązany stwierdzili, że wzrost udziału przemysłu Unii w rynku wskazuje na brak szkody oraz że wzrost udziału państw, których dotyczy postępowanie, w rynku nie wpłynął negatywnie na udział w rynku przemysłu Unii. Twierdzili oni, że Komisja powinna była przedstawić inne pozytywne dowody wskazujące na wystąpienie szkody w odniesieniu do pozostałych wskaźników szkody.

(987)

Jak wyjaśniono w motywie 963, nieznaczny wzrost udziału przemysłu Unii w rynku w okresie badanym nie zmienił faktu, że przywóz towarów po cenach subsydiowanych z państw, których dotyczy postępowanie, wzrósł o około 55 % i powodował istotną szkodę dla przemysłu Unii. Jak określono w motywach 1006 i 1007, również pozostałe wskaźniki szkody wykazały istnienie pozytywnych dowodów na to, że przemysł Unii poniósł istotną szkodę w okresie objętym dochodzeniem. Dlatego też argument ten należało odrzucić.

(988)

Powyższe dane liczbowe dotyczące produkcji i wielkości sprzedaży wykazywały wyraźną tendencję spadkową w okresie badanym, świadczą o tym, że przemysł Unii nie był w stanie rozwijać się w ujęciu bezwzględnym. Nieznaczny wzrost w porównaniu z poziomem konsumpcji był możliwy wyłącznie z uwagi na fakt, że przemysł Unii zdecydował się zareagować na presję cenową wywieraną przez przywóz towarów po cenach subsydiowanych, obniżając swoje ceny sprzedaży.

(989)

Zatrudnienie i wydajność kształtowały się w okresie badanym następująco:

Tabela 9

Zatrudnienie i wydajność

(990)

Poziom zatrudnienia w przemyśle Unii związanego z produkcją płaskich wyrobów ze stali nierdzewnej walcowanych na zimno wzrósł o 4 % w latach 2017-2019 i spadł o 2 punkty procentowe między 2019 r. a OD, co oznacza wzrost o 2 % w okresie badanym. W związku z gwałtownym spadkiem produkcji wydajność siły roboczej przemysłu Unii, mierzona w tonach na pracownika rocznie (w ekwiwalentach pełnego czasu pracy), znacznie spadła w okresie badanym - o 18 %.

(993)

Średnie ważone jednostkowe ceny sprzedaży stosowane przez objętych próbą producentów unijnych wobec klientów niepowiązanych w Unii kształtowały się w okresie badanym następująco:

Tabela 10

Ceny sprzedaży w Unii

(994)

Po wykazaniu niewielkiego wzrostu o 3 % w latach 2017-2018 średnie jednostkowe ceny sprzedaży spadły o 6 % od 2018 r. do OD, co oznacza spadek o 3 % w okresie badanym. W tym samym okresie koszty produkcji wzrosły równocześnie o 5 %, po czym ustabilizowały się na poziomie kosztów o 3 % wyższym niż na początku okresu badanego. Zmiana kosztów była w dużej mierze wynikiem znacznego wzrostu cen surowców, takich jak nikiel i żelazochrom. Ze względu na tłumienie cen spowodowane przywozem towarów po cenach subsydiowanych przemysł Unii nie był w stanie przełożyć tego wzrostu kosztów na ceny sprzedaży, a wręcz był zmuszony do obniżenia tych cen.

(995)

Średnie koszty pracy objętych próbą producentów unijnych kształtowały się w okresie badanym następująco:

Tabela 11

Średnie koszty pracy na pracownika

(996)

Średnie koszty pracy na pracownika producentów unijnych objętych próbą zmalały w okresie badanym o 3 %. Pokazuje to, że w celu ograniczenia szkody producenci unijni byli w stanie obniżyć koszty pracy w odpowiedzi na pogarszającą się sytuację na rynku.

(1077)

Zgodnie z art. 109 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE, Euratom) 2018/1046 (227), gdy kwotę należy zwrócić w następstwie wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, do wypłaty należnych odsetek należy wykorzystać stopę oprocentowania stosowaną przez Europejski Bank Centralny w odniesieniu do jego podstawowych operacji refinansujących, opublikowaną w serii C Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej, obowiązującą pierwszego dnia kalendarzowego każdego miesiąca.

(1078)

Jak wyjaśniono w motywach 1060-1066, Komisja odjęła od marginesu dumpingu część kwoty subsydium, aby uniknąć podwójnego liczenia. Jeżeli więc ostateczne cła wyrównawcze zostaną w jakikolwiek sposób zmienione lub uchylone, poziom ceł antydumpingowych należy w wyniku tej zmiany lub uchylenia automatycznie zwiększyć o tę samą wielkość, aby odzwierciedlić rzeczywisty zakres podwójnego liczenia. Tej zmiany ceł antydumpingowych należy dokonać po wejściu w życie niniejszego rozporządzenia.

(1079)

Rozporządzeniem wykonawczym Komisji (UE) 2019/159 (228) Komisja nałożyła na trzy lata środek ochronny w odniesieniu do przywozu niektórych wyrobów ze stali. Rozporządzeniem wykonawczym Komisji (UE) 2021/1029 (229) przedłużono obowiązywanie środka ochronnego do dnia 30 czerwca 2024 r. Produkt objęty postępowaniem należy do jednej z kategorii produktów objętych środkiem ochronnym. W związku z tym po przekroczeniu kontyngentów taryfowych określonych w ramach środka ochronnego cło za ilości powyżej kontyngentu, cło antydumpingowe i cło wyrównawcze stałyby się należne za ten sam przywóz. Ponieważ taka kumulacja środków antydumpingowych i wyrównawczych ze środkami ochronnymi może mieć większe niż pożądane skutki dla handlu, Komisja postanowiła zapobiec jednoczesnemu stosowaniu cła antydumpingowego i wyrównawczego z cłem za ilości powyżej kontyngentu w odniesieniu do produktu objętego postępowaniem w okresie obowiązywania cła ochronnego.

(1080)

Oznacza to, że jeżeli cło za ilości powyżej kontyngentu, o którym mowa w art. 1 ust. 6 rozporządzenia (UE) 2019/159, zaczyna mieć zastosowanie do produktu objętego postępowaniem i przewyższa poziom ceł antydumpingowych i wyrównawczych nałożonych na podstawie niniejszego rozporządzenia, pobiera się tylko cło za ilości powyżej kontyngentu, o którym mowa w art. 1 ust. 6 rozporządzenia (UE) 2019/159. W okresie równoczesnego stosowania cła ochronnego, cła antydumpingowego i cła wyrównawczego zawiesza się pobór ceł nałożonych na podstawie niniejszego rozporządzenia. Jeżeli cło za ilości powyżej kontyngentu, o którym mowa w art. 1 ust. 6 rozporządzenia (UE) 2019/159, zaczyna mieć zastosowanie do produktu objętego postępowaniem i jest określone na poziomie niższym niż poziom ceł antydumpingowych i wyrównawczych określony w niniejszym rozporządzeniu, pobiera się cło za ilości powyżej kontyngentu, o którym mowa w art. 1 ust. 6 rozporządzenia (UE) 2019/159, powiększone o różnicę między tym cłem a poziomem wyższego z poziomów ceł antydumpingowych i wyrównawczych nałożonych na podstawie niniejszego rozporządzenia. Zawiesza się niepobraną część kwoty ceł antydumpingowych i wyrównawczych.

(1081)

Środki przewidziane w niniejszym rozporządzeniu są zgodne z opinią komitetu ustanowionego na mocy art. 15 ust. 1 rozporządzenia (UE) 2016/1036 (230),