Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 sierpnia 2017 r., sygn. KIO 1582/17

1. Ze względu na fakt, iż zamówienie publiczne dotyczące utrzymywania czystości i porządku w gminie obejmuje często okresy kilkuletnie, zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia jest obowiązany uwzględnić wszelkie okoliczności, które pozwolą mu na realizację zadania, w tym zmiany pór roku i zjawiska atmosferyczne charakterystyczne dla każdej z nich. Nie ma jednak technicznych możliwości, by z kilkumiesięcznym wyprzedzeniem określić częstotliwość i intensywność tych zjawisk. Okoliczności te nie mogą jednak uniemożliwić zamawiającemu realizacji zadania, dlatego też opis przedmiotu zamówienia musi zawierać rozwiązania umożliwiające zlecanie wykonawcy wykonanie określonych czynności w sytuacjach nagłych i niespodziewanych. Oczywistym jest przy tym, że część ryzyka związanego z zastosowaniem przez zamawiającego tego rodzaju rozwiązań obarcza wykonawcę, niemniej jednak wykonawca wykonujący usługi z zakresu utrzymania porządku musi zdawać sobie z tego sprawę. Podkreślenia wymaga, że zamawiający ustalił limit kilometrowy i godzinowy dodatkowych zleceń, co oznacza, że ryzyko wystąpienia zjawisk atmosferycznych powodujących konieczność wykonywania prac porządkowych przekraczających ustalony limit obarcza zamawiającego. Każdy wykonawca, znając ustalone limity, powinien tak skalkulować ofertę, by je uwzględnić w wynagrodzeniu za wykonanie zadania, ustalając cenę na odpowiednim, nawet wyższym poziomie.

2. Izba stoi na stanowisku, iż w odniesieniu do zamówień publicznych zasada swobody umów i równości stron stosunku zobowiązaniowego (art. 353.1 K.c.) podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu. Nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z przepisów ustawy P.z.p., które zastrzegają określone uprawnienia dla zamawiającego. Na gruncie ustawy P.z.p. dopuszczalna jest sytuacja, w której zamawiający, przygotowując umowę o zamówienie publiczne, przerzuci znaczną część ryzyka kontraktowego na wykonawcę. Zabezpieczenie interesów wykonawcy ma gwarantować możliwość wkalkulowania w cenę ofertową ciężaru narzuconych na niego zobowiązań i wynikającego z nich ryzyka.