Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 maja 2016 r., sygn. KIO 748/16

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Protokolant: Paulina Zielenkiewicz

po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 24 maja 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2016 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław
w postępowaniu prowadzonym przez Stadion w Zabrzu Sp. z o.o., ul. F. Roosevelta 81, 41-800 Zabrze.

orzeka:
1. A. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia polegającej na dodaniu w postanowieniach wzoru umowy postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadkach i na zasadach określonych w art. 142 ust. 5 pkt 1 - 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

B. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.

2. kosztami postępowania obciąża Stadion w Zabrzu Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania;
2.1. zasądza od zamawiającego - Stadion w Zabrzu Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu na rzecz Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania (15 000 zł) i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600 zł).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Uzasadnienie

Zamawiający: Stadion w Zabrzu sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Świadczenie usług w zakresie obsługi technicznej, zabezpieczenia obiektu i utrzymania czystości na Stadionie im. Ernesta Pohla w Zabrzu - ARENA ZABRZE i w obiektach administrowanych przez "Stadion w Zabrzu" Sp. z o.o.". Znak sprawy SZ/ZP/1/2016. Odwołujący: Impel Cleaning sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 7 ust. 1 ustawy pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy formułowaniu w siwz - warunków udziału w postępowaniu oraz opisie sposobu oceniania ich spełnienia oraz przy żądaniu dokumentów na potwierdzenie ich spełnienia, 2) art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp poprzez nadmiernie rygorystyczne, nieuzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego określenie sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadania doświadczenia i wiedzy, co uniemożliwia uczciwą konkurencję na rynku tego konkretnego zamówienia publicznego. 3) art. 22 ust. 4 ustawy pzp poprzez wprowadzenie warunków udziału w postępowaniu oraz opisu ich spełniania na poziomie nieproporcjonalnym do opisu przedmiotu zamówienia, 4) art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 1 ustawy pzp przez nieprawidłowe dokonanie opisu przedmiotu zamówienia polegające na zaniechaniu wskazania w opisie przedmiotu zamówienia powierzchni, na jakiej ma być świadczona usługa, a który to parametr opisu przedmiotu zamówienia stanowi punkt wyjścia dla Zamawiającego do kalkulacji ceny oferty, 5) art. 29 ust. 2 ustawy pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, polegający na nieuprawnionym, rażącym uprzywilejowaniu pozycji Zamawiającego w stosunku Wykonawcy oraz nieuwzględnienie specyfiki przedmiotu zamówienia, 6) art. 353 kc oraz art. 484 § 2 k.c oraz art. 5 kc w związku z art. 14 i 139 ust. 1 PZP poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego w stosunku do Wykonawcy, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, polegające na przyznaniu Zamawiającemu kar umownych za naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, które są nieuzasadnione, niezależne od skali, okoliczności i przyczyn uchybienia, nawet w przypadku, gdy po stronie Zamawiającego nie powstanie żadna szkoda, co stanowi uprawnienie rażąco nieproporcjonalne i za daleko idące w stosunku do przesłanek skorzystania z tego uprawnienia, 7) art. 142 ust. 5 ustawy pzp poprzez, zaniechanie ustalenia w treści SIWZ postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy. W związku z zarzutami Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu zmiany kwestionowanych postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ w zakresie i brzmieniu zaproponowanym przez Odwołującego w odwołaniu. Odwołujący oświadcza, iż obecne postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ naruszają przepisy ustawy pzp i uniemożliwiają mu złożenie oferty zgodnej z przepisami ustawy i ubieganie się tym samym o przedmiotowe zamówienie. Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje. W dniu 23 kwietnia 2016 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ dotyczące przedmiotowego zamówienia. W ocenie Odwołującego postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ naruszają przepisy ustawy pzp. Odwołujący podnosi: Warunki udziału i opis przedmiotu zamówienia: Zamawiający w pkt 3.3.2 zawarł następujące postanowienie: "Wykonawca udokumentuje doświadczenie w przygotowaniu i kontroli stanu infrastruktury stadionowej oraz organizacji imprez - meczów piłki nożnej szczebla centralnego". W ocenie Odwołującego wymóg narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji w postępowaniu. Wymóg jako nadmierny narusza również przepis art. 22 ust. 1 i ust. 4 ustawy pzp, według którego opis warunków powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazując, że "Wykonawca udokumentuje doświadczenie w przygotowaniu i kontroli stanu infrastruktury stadionowej oraz organizacji imprez - meczów piłki nożnej szczebla centralnego poprzez złożenie oświadczenia" w sposób nieuzasadniony, nadmierny ogranicza krąg Wykonawców, a być może powoduje, że tylko jeden z działających na rynku wykonawców nie będzie w stanie złożyć ważnej oferty. Zatem nie może być tak, a żeby opis sposobu oceny warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia faworyzował jednego wykonawcę uniemożliwiając innym skuteczne wzięcie udziału w postępowaniu. Warunek ten jest nadmierny, zbyt rygorystyczny, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami zamawiającego. Warunki udziału w postępowaniu ustalone powinny przez zamawiającego w sposób niedyskryminujący ze szczególnym uwzględnieniem zasady proporcjonalności, o której mowa w art. 22 ust. 4 ustawy pzp. Zasada proporcjonalności stanowi, że warunek udziału musi być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny tzn. niezbyt wygórowany np. ze względu na poziom wymaganego doświadczenia i wiedzy, ale dający rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia. W niniejszej sprawie zasada ta została złamana poprzez zastosowanie nadmiernego warunku udziału przez Zamawiającego, co w konsekwencji doprowadzi do ograniczenia kręgu Wykonawców w sposób nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego. Odwołujący wnosi o zmianę rozdziału zapisu pkt 3.3.2 SIWZ w taki sposób, aby wykreślone z jego treści zostało zdanie: " Wykonawca udokumentuje doświadczenie w przygotowaniu i kontroli stanu infrastruktury stadionowej oraz organizacji imprez - meczów piłki nożnej szczebla centralnego".