Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 czerwca 2016 r., sygn. KIO 900/16

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Beata Pakulska-Banach
Protokolant: Wojciech Świdwa

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2016 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2016 roku przez wykonawcę: W. J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: W. J., Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe "VITARO", ul. Jurija Gagarina 32A lok. 8, 00-754 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Miasto Jaworzno, ul. Grunwaldzka 33, 43-600 Jaworzno,

orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: W. J., prowadzą-cego działalność gospodarczą pod firmą: W. J., Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe "VITARO" i zalicza w poczet kosztów postępowania odwo-ławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero gro?szy) uiszczoną przez tego wykonawcę, tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicz?nych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego dorę?czenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

UZASADNIENIE

Gmina Miasto Jaworzno [zwana dalej: "zamawiającym"] prowadzi postępowanie -w trybie przetargu nieograniczonego - o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadania pn.: Wykonanie dokumentacji projektowej dla zadania pod nazwą Centrum Sportowe Sadowa Góra w Jaworznie. Postępowanie prowadzone jest na postawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ], zwanej dalej "ustawą Pzp". Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 9 lutego 2016 roku pod pozycją 13261. W dniu 27 maja 2016 roku wykonawca W. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: W. J. Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowo - Handlowe "VITARO" [zwany dalej: "odwołującym"] wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wobec czynności wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia i odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów: o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, podczas gdy odwołujący wykazał spełnienie tych warunków; o art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania podczas, gdy odwołujący złożył informacje zgodne ze stanem faktycznym; o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia; o art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie oferty odwołującego za odrzuconą; o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego pomimo, że jej złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; o art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; o art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu z naruszeniem przepisów ustawy, tj. odwołującemu; o ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia. W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: o unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania odwołującego i odrzucenia jego oferty; o powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego; o dokonanie wyboru oferty odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, że pismem z dnia 23 maja 2016 r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania. Odwołujący został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania również z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania. Ponadto, odwołujący wskazał, iż zamawiający uznał, że oferta odwołującego oraz oferta wykonawcy Contract Project Sp. z o.o. Sp.k. zostały złożone w warunkach wykluczających realną konkurencję pomiędzy wykonawcami, w związku z czym zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że przedmiotowym rozstrzygnięciem zamawiający rażąco naruszył podstawowe zasady badania i oceny ofert, w tym zasadę udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp, które to naruszenie związane było z zarzutami wymienionymi na wstępie odwołania. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp odwołujący wskazywał, że zgodnie z pkt IV. 1.2. SIWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. zamawiający wymaga, aby wykonawca posiadał niezbędną wiedzę i doświadczenie z wykonanych należycie w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenie działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 zadania polegającego na opracowaniu dokumentacji projektowej (budowlano-wykonawczej) budowy lub przebudowy stadionu lekkoatletycznego co najmniej kategorii III (wg wytycznych PZLA) wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Odwołujący w celu wykazania ww. warunku posłużył się wiedzą i doświadczeniem firmy M. Sport Sp. z o.o. (obecnie M. Polska Sp. z o.o.), uzyskaną w wyniku realizacji zamówienia pn. "Modernizacja (remont) stadionu lekkoatletycznego" dla zamawiającego - Akademii Wychowania Fizycznego Józefa Piłsudskiego w Warszawie Wydział Wychowania Fizycznego i Sportu w Białej Podlaskiej. Odwołujący zauważył, że w związku z wątpliwościami związanymi z potwierdzeniem przez odwołującego spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa powyżej, zamawiający na podstawie § 1 ust. 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane zwrócił się do AWF Warszawa Wydział w Białej Podlaskiej o udzielenie informacji na temat zakresu prac wykonywanych przez firmę M. Sport Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy realizacji zadania pn. "Modernizacja (Remont) stadionu lekkoatletycznego". W odpowiedzi AWF Warszawa Wydział w Białej Podlaskiej wskazał m.in., że wykonawca zadania był zobowiązany na etapie realizacji robót budowlanych do opracowania dokumentacji projektowej wykonawczej w zakresie niezbędnym do prawidłowego wykonania robót budowlanych, tj. robót remontowych w rozumieniu art. 3 pkt 8 ustawy Prawo budowlane. Odwołujący podniósł, że na podstawie tej informacji zamawiający uznał, iż M. Sport Sp. z o.o. wykonała dokumentację projektową dla robót remontowych w rozumieniu prawa budowlanego podczas, gdy w SIWZ wymagane było wykonanie dokumentacji dla budowy lub przebudowy stadionu i w konsekwencji zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania. Zdaniem odwołującego prace wykonane przez firmę M. Polska na rzecz AWF Warszawa Wydział w Białej Podlaskiej stanowią opracowanie dokumentacji projektowej dla przebudowy, a nie remontu obiektu budowlanego w rozumieniu Prawa budowlanego. Następnie odwołujący wskazał na definicję przebudowy i remontu wynikające odpowiednio z art. 3 pkt 7a oraz z art. 3 ust. 8 Prawa budowlanego, stwierdzając, iż cechą istotną przebudowy w rozumieniu Prawa budowlanego jest zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, zaś cechą istotną remontu - jest odtworzenie stanu pierwotnego w istniejącym obiekcie. W dalszej kolejności odwołujący powołał się na określenie przedmiotu zamówienia przez Akademię Wychowania Fizycznego w Warszawie Wydział w Białej Podlaskiej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w ramach zadania pn.: "Modernizacja (remont) stadionu lekkoatletycznego", jak i na zakres robót budowlanych w zakresie części lekkoatletycznej stadionu, a nadto zwrócił uwagę, iż w ramach przedmiotowego zadania realizowane były roboty mające na celu dostosowanie stadionu do wymagań PZLA dla kat. IIIA, co też miało wynikać z dokumentacji projektowej wykonawczej, opracowanej przez wykonawcę na potrzeby realizacji robót. Podkreślił, iż dostosowanie stadionu do wymagań PZLA dla kat. IIIA zakłada zmianę parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu. Reasumując stwierdził, że prace wykonane przez M. Polska obejmowały wykonanie dokumentacji projektowej dla przebudowy obiektu, a nie jego remontu, a zatem odwołujący nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp odwołujący podnosił, iż nie złożył nieprawdziwych informacji w wykazie usług, ponieważ M. Polska wykonał prace projektowe dla robót polegających na przebudowie obiektu budowlanego w rozumieniu Prawa budowlanego. Dodatkowo wskazywał, że wykluczenie wykonawcy z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji powinno dotyczyć wykonawcy, którego działanie było świadome i celowe, z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd, a w przedmiotowej sprawie odwołujący niczego przed zamawiającym nie ukrywał i konsekwentnie twierdził, zarówno składając ofertę, jak i udzielając wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, że prace wykonane przez M. Polska dotyczyły przebudowy, a nie remontu obiektu budowlanego. Odwołujący powołał się przy tym na następujące wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok z dnia 22 maja 2015 r., wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 974/15, wyrok z dnia 27 lutego 2015 r., wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 187/15, wyrok z dnia 30 października 2014 r., wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 2134/14. Z kolei odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący wskazywał, że w sytuacji, gdy zamawiający - po uzyskaniu informacji od AWF w Warszawie Wydział w Białej Podlaskiej - uznał, że odwołujący nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia - powinien był wezwać odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie ww. warunku, a zaniechanie tego obowiązku prowadzi do naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący zauważył, iż przed uzyskaniem informacji od AWF w Warszawie Wydział w Białej Podlaskiej, zamawiający skierował do odwołującego wezwanie do wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp i uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, na podstawie którego odwołujący miał wyjaśnić, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jeżeli nie spełnia - powinien uzupełnić dokumenty. W jego ocenie, to jednak rolą zamawiającego jest stwierdzenie, czy wykonawca potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu i czy powinien uzupełnić dokumenty, natomiast zamawiający nie może przerzucać tego obowiązku na wykonawcę. Następnie odwołujący wskazał, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy Pzp jest konsekwencją zarzutów art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ gdyby zamawiający bezpodstawnie nie wykluczył odwołującego z postępowania to jego oferta nie zostałaby uznana za odrzuconą. Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp odwołujący podnosił, że chociaż w informacji o wynikach postępowania zamawiający wprost nie wskazał, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, to jednak chciał wykazać bezpodstawność twierdzeń zamawiającego dotyczących czynu nieuczciwej konkurencji popełnionego przez odwołującego. Odwołujący zauważył, iż podobieństwo pomiędzy dokumentami odwołującego i wykonawcy Control Project dotyczy wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego i wynika ono z faktu, że obaj wykonawcy posłużyli się w przedmiotowym postępowaniu wiedzą i doświadczeniem tego samego podmiotu udostępniającego zasoby na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, tj. firmy M. Polska. Obaj wykonawcy są to odrębne podmioty, realnie konkurujące ze sobą i złożyli całkowicie samodzielne oferty. Odwołujący podkreślił, że mechanizm zmowy przetargowej polega na wycofaniu się jednego z wykonawców z uczestnictwa w postępowaniu po to, aby pozostający z nim w zmowie wykonawca, oferujący wyższą cenę, uzyskał zamówienie, Tymczasem firma Control Project, która, poza wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, nie przedłużyła terminu związania ofertą, zaoferowała cenę wyższą od odwołującego, natomiast sam odwołujący aktywnie działa na rzecz uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący powołał się w tym zakresie na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2015 roku, wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 2824/14. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący wskazywał, że zamawiający rażąco naruszył w przedmiotowym postępowaniu zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, albowiem oferta wybranego wykonawcy ABM Wycena Nieruchomości Projektowanie Architektoniczne, A. i B. M. S.C., która została uznana przez zamawiającego za zgodną z SIWZ oraz oferta odwołującego, w pełni zgodna z treścią SIWZ - zostały potraktowane w różny sposób. Ponadto, odwołujący w dniu 10 czerwca 2016 roku w toku posiedzenia z udziałem stron złożył pismo procesowe (datowane na dzień 9 czerwca 2016 roku) zawierające dodatkową argumentację. Zamawiający w dniu 8 czerwca 2016 roku za pośrednictwem poczty elektronicznej, a w dniu 10 czerwca 2016 roku w toku posiedzenia z udziałem stron - w formie pisemnej -złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości.