Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lutego 2015 r., sygn. KIO 273/15

W świetle przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, tylko niezgodność oferty z SIWZ w zakresie merytorycznym może być podstawą do jej odrzucenia a nie odwrotnie.

Teza od Redakcji

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2015 r. przez wykonawcę BRUKER POLSKA Sp. z o.o., ul. Budziszyńska 69, 60-179 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Wrocławskie Centrum Badań EIT+ Sp. z o.o., ul. Stabłowicka 147, 54-066 Wrocław, przy udziale wykonawcy Anchem E. M. L. i M. M. Sp. J., ul. Międzyborska 23, 04-041 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę BRUKER POLSKA Sp. z o.o., ul. Budziszyńska 69, 60-179 Poznań i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BRUKER POLSKA Sp. z o.o., ul. Budziszyńska 69, 60-179 Poznań tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy BRUKER POLSKA Sp. z o.o., ul. Budziszyńska 69, 60-179 Poznań na rzecz Wrocławskiego Centrum Badań EIT+ Sp. z o.o., ul. Stabłowicka 147, 54-066 Wrocław kwotę 1 404 zł 84 gr (słownie: tysiąc czterysta cztery złote osiemdziesiąt cztery grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie i rozprawę przed KIO.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Uzasadnienie

Postępowanie jest prowadzone przez Zamawiającego - Wrocławskie Centrum Badań EIT+ sp. z o.o. z Wrocławia w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp lub Pzp). Przedmiotem zamówienia jest "Dostawa (wraz z montażem}, uruchomieniem i instruktażem personelu) aparatury naukowo-badawczej, fabrycznie nowej i kompletnej urządzeń laboratoryjnych - Grupa 3, z podziałem na 5 części w ramach realizacji Projektu "Dolnośląskie Centrum Materiałów i Biomateriałów Wrocławskiego Centrum Badań EIT+." Odwołujący - Bruker Polska sp. z o.o. z Poznania skierował zarzuty wobec oferty wykonawcy Anchem E. M. L. i M. M. spółka jawna w Warszawie [wykonawca Anchem], uznanej za najkorzystniejszą w zakresie części 5 podnosząc naruszenie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz art. 26 ust 3 Pzp, oraz art. 7 ust. 1 tej ustawy z uwagi na wybór oferty tego wykonawcy, jako najkorzystniejszej. Wskazując na powyższe wniósł o uznanie za nieważną czynność wyboru oferty oraz nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem informacji zawartych w niniejszym odwołaniu i nakazanie odrzucenia oferty Anchem na podstawie art. 89. ust 1 pkt. 2 ustawy Pzp z powodu na jej niezgodność ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia [SIWZ], a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Ponadto, o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania w szczególności podał, że zgodnie z treścią Działu VI pkt 10.1. specyfikacji w celu potwierdzenia, że oferowana dostawa odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego należy załączyć do oferty prospekty i/lub foldery ofertowo-reklamowe sprzętu i/lub dokumentację producenta (materiały informacyjne). Oferta Anchem nie spełniła ww. wymogu w zakresie potwierdzenia, iż system do chromatografii cieczowej U - HPLC połączony ze spektrometrem mas posiada parametr: "Czułość MS (fuli - scan): S/N > 10:1 dla 5 pg rezerpiny". Spółka Anchem nie załączyła na powyższą okoliczność do oferty prospektu i/lub folderu albo innych materiałów informacyjnych pochodzących od producenta (ty od właściwej spółki grupy Thermo Fisher Scientific). W odpowiedzi na wezwanie z dnia 16 stycznia 2015 r. wykonawca Anchem nie uzupełnił ww. braku formalnego, tj. nie przedstawił prospektu i/lub folderu albo innych materiałów informacyjnych pochodzącego od producenta, a tym samym nie spełnił wymogu SIWZ. Oznacza to, iż oferta Anchem winna być odrzucona na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy Pzp, gdyż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. Podkreślił, że Zamawiający wbrew dyspozycji przepisu ustawy Pzp zaniechał odrzucenia oferty Anchem i dokonał wyboru oferty Anchem, chociaż nie doszło do wymaganego przez SIWZ potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego w rozumieniu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W efekcie zaniechania odrzucenia oferty Anchem doszło do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp i tym samym do naruszenia art. 7 ust. 3 tej ustawy. Odwołujący podkreślił, że brak prospektu/folderu/materiału informacyjnego, pochodzącego od producenta na okoliczność posiadania przez urządzenie oferowane przez Anchem parametru: "Czułość MS (full-scan): S/N > 10:1 dla 5 pg rezerpiny" nie mógł być konwalidowany w drodze przedstawienia wyjaśnień, a następnie ich zaakceptowania. Zamawiający wyraźnie w treści SIWZ określił wymóg formalny, którego spełnienie jest wymagane, tj. załączenie prospektu i/lub folderu ofertowo-reklamowego sprzętu i/lub dokumentacji producenta (materiałów informacyjnych), a skoro Anchem nie załączył żadnego z ww. wymaganych dokumentów, brak ten mógł podlegać jedynie uzupełnieniu poprzez fizyczne załączenie odpowiedniego dokumentu producenta, a nie złożenie przez Anchem wyjaśnień i tym samym te wyjaśnienia nie mogą konwalidować braku oferty. Odwołujący podkreślił, że parametr "Czułość MS (full-scan): S/N > 10:1 dla 5 pg rezerpiny" jest innym parametrem niż parametr "Czułość MS/MS (full-scan): S/N > 50:1 dla 250 fg rezerpiny". Dalej podał, że parametr ten został - prawidłowo -wyspecyfikowany w, SIWZ jako inne wymaganie techniczne, a jego spełnienie winno konsekwentnie być potwierdzone w drodze wyraźnych oświadczeń złożonych (w prospekcie, folderze lub innej dokumentacji) przez producenta. Osiągnięcie odmiennej dokładności (czułość lepsza odpowiednio niż 10:1 oraz lepsza niż 50:1) jest istotne dla badania różnego rodzaju substancji i nie można - bezrefleksyjnie przyjąć, iż system spełnia parametr czułości MS tylko dlatego, że spełnia parametr czułości w trybie MS/MS. Wykonawca stwierdził, że argumentacja podana w poprzednim akapicie jest złożona jedynie z ostrożności, albowiem Zamawiający w SIWZ uznał za istotne wyspecyfikowanie dwóch odmiennych wymogów technicznych, a zatem spełnienie każdego z wymogów z osobna jest dopuszczalne wyłącznie w sposób określony w specyfikacji. W świetle treści SIWZ oraz z przyczyn dowodowych - nie jest jego zdaniem dopuszczalne przyjęcie, iż skoro jeden parametr został spełniony, to został spełniony inny parametr, jeśli nie potwierdził tego producent. Odwołujący - powołując się na orzecznictwo KIO - podkreślił także, że Zamawiający zaniechał obowiązku wnikliwej oceny przedłożonych wyjaśnień, pomimo, że "Zamawiający jest zobligowany do podjęcia wszelkich działań zmierzających do wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności związanych z prawidłowością i prawdziwością informacji uzyskiwanych od wykonawców w ramach prowadzonego postępowania. W celu weryfikacji tego rodzaju informacji zamawiający może korzystać z szeregu różnorakich źródeł informacji m.in. posiada uprawnienie do występowania o udzielenie informacji do podmiotów innych niż wykonawca, który daną informację przekazał". Odwołujący podkreślił, że wyjaśnienia złożone przez Anchem pismem z dnia 20 stycznia 2015 r. są niewystarczające, po pierwsze z przyczyn formalnych (niedopuszczalne, gdyż Anchem winien przedstawić dokument producenta), po drugie z przyczyn merytorycznych, (o których mowa w akapicie drugim niniejszego punktu). Wskazał na podobny przetarg organizowany przez Instytut Ekspertyz Sądowych w Krakowie, w którym postawiono w specyfikacji oferowanemu urządzeniu podobne kryteria, oferta Anchem została odrzucona, ponieważ nie udowodniono w zakresie MS spełnienia kryteriów określonych przez Zamawiającego, chociaż Anchem w specyfikacji techniczno-cenowej wykazywał spełnianie innych kryteriów w zakresie MS/MS. Na dowód powołał specyfikację techniczno-cenowa zestawu LC/MS oraz zawiadomienie z dnia 14 marca 2014 r. Reasumując, Odwołujący podał, że ma interes we wniesieniu odwołania, albowiem w przypadku odrzucenia oferty Anchem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp z powodu jej niezgodności z zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą.