Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 grudnia 2007 r., sygn. KIO/UZP 1426/07

Sygn. akt. KIO/UZP 1426/07WYROK z dnia 19.12.2007 r.Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:Przewodniczący: Barbara BettmanCzłonkowie: Magdalena GrabarczykMarek KoleśnikowProtokolant: Natalia Mierzickapo rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19.12.2007 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez ExxonMobil Petroleum & Chemical bvba Polderdijkweg z Belgii, 20-30 Antwerpia od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. z Warszawy, ul. Krucza 6/14 protestu z dnia 12.11.2007 r..przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stroniezamawiającego.orzeka:1) uwzględnia odwołanie2) nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty Shell Polska Sp. z o.o.3) nakazuje dokonanie czynności ponownej oceny i wyboru ofert4) kosztami postępowania obciąża Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. z Warszawy, ul. Krucza 6/14 i nakazuje:1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 3.156 zł 0 gr (słownie: trzy tysiące sto pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ExxonMobil Petroleum & Chemical byba Polderdijkweg z Belgii, 20-30 Antwerpia2) dokonać wpłaty kwoty 3.156 zł 0 gr (słownie: trzy tysiące sto pięćdziesiąt Polskie Górnictwo Naftowe i sześć złotych zero groszy) przez Gazownictwo S.A. z Warszawy, ul. Krucza 6/14 na rzecz ExxonMobil Petroleum & Chemical bvba Polderdijkweg z Belgii, 20-3Antwerpia stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów postępowania3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów    4) dokonać zwrotu kwoty 16.844 zł 0 gr (słownie: szesnaście tysięcy osiemset czterdzieści cztery złote zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ExxonMobil Petroleum & Chemical bvba Polderdijkweg z Belgii, 20-30 AntwerpiaUzasadnienieW postępowaniu o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego, na dostawę oleju dla silników gazowych wraz z usługą monitoringu na potrzeby eksploatacji zestawów tłocznych w Polskim Górnictwie Naftowym i Gazownictwie S.A., dla oddziałów w Zielonej Górze, Odolanowie i Sanoku w latach 2008 - 2010 (Dz. Urz. UE 2007/S 162 - 201860 z dn. 24.08.2007 r.), w dniu 12.11.2007 r. został złożony protest przez ExxonMobil Petroleum & Chemical bvba z Antwerpii. Wniesienie protestu nastąpiło po powiadomieniu wykonawców w dniu 6.11.2007 r. o wyborze oferty Shell Polska Sp. z o.o. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 9 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1 w związku z art.2 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 nr 223, poz. 1655), skutkiem:1) pominięcia okoliczności zamieszczenia w wykazie załączonym do oferty trzech dostaw oleju Mysella MA 40, bez dokumentów potwierdzających należyte wykonanie umów,2) pominięcia okoliczności nie dołączenia do oferty oświadczenia o zachowaniu poufnego charakteru informacji przekazywanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,3) pominięcia okoliczności nie dołączenia do oferty dokumentu potwierdzającego rekomendację oferowanego oleju Mysella XL ze strony producenta silników Waukesha,4) nie odrzucenia wybranej oferty mimo załączenia dokumentów sporządzonych w języku angielskim bez ich tłumaczenia na język polski, w postaci:a) certyfikatu jakości str. 25 oferty,b) wyciągu z biuletynu producenta silników Waukesha, str. 30 oferty.W ocenie Odwołującego, wybór oferty Shell Polska Sp. z o.o. został dokonany z obrazą art. 91 ust. 1 Pzp, ponieważ wykonawca ten winien zostać wykluczony a jego oferta odrzucona. Zawiadomienie o wniesieniu protestu Zamawiający przekazał wykonawcom w dniu13.11.2007 r. Do postępowania wywołanego wniesieniem protestu, pismem z dnia 22.11.2007 r. przystąpił Shell Polska Sp. z o.o. Zamawiający nie rozstrzygnął przedmiotowego protestu w ustawowym terminie 10 dni, od upływu ostatniego z terminów na wniesienie protestu, to jest do dnia 22.11.2007 r., do czego obliguje art. 183 ust. 2 Pzp. W odwołaniu wniesionym w dniu 27.11.2007 r., z kopią przekazaną jednocześnie Zamawiającemu, zarzuty protestu zostały podtrzymane wraz z wnioskami o:1) unieważnienie czynności wyboru oferty Shell Polska Sp. z o.o.,2) powtórzenie czynności oceny i wyboru ofert.Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, pismem z dnia 4.12.2007 r. przystąpił Shell Polska Sp. z o.o.Wykonawca może przystąpić do postępowania odwoławczego, tylko wówczas, jeżeli zgodnie z art. 181 ust. 4 pkt 1 Pzp, w ciągu trzech dni od otrzymania wezwania, przystąpił do postępowania protestacyjnego. W niniejszym przypadku Shell Polska Sp. z o.o. przystąpił do postępowania protestacyjnego, po upływie ustawowego terminu. Z tych względów Izba uznała przystąpienie do postępowania odwoławczego przez Shell Polska Sp. z o.o. za bezskuteczne. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z dokumentacji akt sprawy, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania, oferty Shell Polska Sp. z o.o. Nadto rozpatrzyła stanowiska pełnomocników stron przedstawione do protokołu rozprawy. Izba ustaliła i zważyła co następuje.Ad 1.Zgodnie z rozdziałem 12 pkt 12.6 SIWZ, wykonawca zobowiązany był załączyć do oferty wykaz zrealizowanych dostaw oleju wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte ich wykonanie. Wymagane było udokumentowanie wykonania przynajmniej jednej dostawy na minimum dwa tysiące litrów, w ostatnich trzech latach, przed wszczęciem postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, z podaniem wartości, przedmiotu, daty wykonania i odbiorcy. Shell Polska złożyła wykaz dostaw, według wzoru nr 4 do SIWZ, zawierający wymagane informacje o dostawach w okresie od stycznia do września 2007 roku dla:- ENER-G Polska Sp. z o.o.,- Invest Gas S.A.,- Maro Sp. z o.o.,Nie zostały przedstawione jakiekolwiek referencje. Pismem z dnia 05.10.2007 r. Zamawiający wezwał Shell Polska Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów, potwierdzających należyte wykonanie wykazanych dostaw, podając, e mogą to być referencje, potwierdzone faktury VAT, lub obustronnie podpisane protokoły odbioru, bez żadnych zastrzeżeń. Shell Polska Sp. z o.o. do wyznaczonego terminu 5.11.2007 r. złożyła uzupełniająco następujące dokumenty, odnoszące się do wykazu: 14 faktur VAT wystawionych dla ENER- G Polska Sp. z o.o., bez ich potwierdzenia przez odbiorcę oraz przedstawiła referencjeENER-G Polska Sp. z o.o. z czego potwierdzają one należyte wykonanie dostaw:- w ilości 627 litrów w dniu 24.05.2007 r.- w ilości 627 litrów w dniu 14.05.2007 r.- w ilości 836 litrów w dniu 05.05.2006 r.- w ilości 1045 litrów w dniu 07.03.2006 r.List referencyjny Invest Gas S.A. z dnia 26.10.2007 r. potwierdza jedynie dostawę oleju w 2007 r. w ilości 1672 litry. Izba stwierdziła, żaden z przedstawionych dodatkowo dokumentów, mających zaświadczać o należytym wykonaniu, nie potwierdza dostawy ,w wymaganej ilości jednorazowo 2000 litrów, we wskazanym okresie o czym dobitnie stanowi rozdział 12 pkt 12 .6 siwz.Konsekwencją powyższego był obowiązek Zamawiającego wykluczenia Shell Polska Sp. z o.o. z postępowania i odrzucenia oferty. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 4 Pzp, znalazł potwierdzenie w materiale dowodowym sprawy. W odniesieniu do pozostałych zarzutów Izba zajęła następujące stanowisko.Ad 2.W sekcji III.1.1 pkt 6 ogłoszenia o zamówieniu, o numerze podanym na wstępie, przewidziano dołączenia do oferty, oświadczenia o zachowaniu poufnego charakteru informacji przekazywanych w toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, w rozumieniu art. 138 c ust. 1 pkt 1 Pzp.Wbrew stanowisku Zamawiającego nie jest to oświadczenie według wzoru nr 6 do siwz o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa na podstawie art. 8 ust. 3 Pzp. Brak wymaganego w siwz oświadczenia , znajdującego umocowanie w treści powołanego przepisu ustawy, stanowi podstawę do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.Ad 3.Zamawiający wymagał oferty na olej Pegasus 710 (lub równowa ny) oraz na olej Pegasus 805 (lub równowa ny). W rozdziale 5 pkt 5.1.6 SIWZ widnieje wymóg, by wykonawca dołączył do oferty dokument poświadczający rekomendację dla oferowanego oleju przez producenta silników Waukesha, jako że oleje muszą być zgodne z warunkami producenta silniów gazowych serii VHP i AT "lean burn" firmy Waukesha, np. umieszczone w Biuletynie Serwisowym Nr 12 -181802 z 05.2003 r. Shell Polska Sp. z o.o. zaoferowała olej Mysella MA 40 i Mysella XL, a do oferty dołączyła wyciąg z Biuletynu Servisowego producenta silników Waukesha, gdzie zawarta jest rekomendacja oferowanego oleju Shell Mysella MA 40 oraz Mysella XL, co Odwołujący przyznał i nie podtrzymał w tym zakresie swoich zarzutów.Ad 4.Izba stwierdziła, że na stronie 25 oferty Shell Polska Sp. z o.o. znajduje się certyfikat jakości, sporządzony w języku angielskim. W załączniku nr 1 do SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawca do każdej dostawy dołączył niezbędne, zgodne z polskim prawodawstwem atesty, karty charakterystyki, certyfikaty, dopuszczenia itp. Zarzut braku tłumaczenia certyfikatu jest bezzasadny, bowiem certyfikat wraz z tłumaczeniem wybrany wykonawca będzie zobowiązany dołączyć do każdej dostawy produktu. Wymieniony certyfikat nie był obligatoryjnie wymagany w ogłoszeniu, ani w SIWZ, złożenie go w ofercie, jako dokumentu dodatkowego, sporządzonego w języku angielskim, nie narusza postanowień art. 9 ust. 2 Pzp ani postanowień SIWZ. Wyciąg z Biuletynu Serwisowego silników Waukesha, umieszczony na str. 30 wybranej oferty, sporządzony w języku angielskim, potwierdzający obligatoryjnie rekomendację dla zaoferowanego oleju Mysella MA 40 i Mysella XL, do stosowania w silnikach danego producenta, został złożony bez wymaganego tłumaczenia na język polski, narusza to art. 9 ust. 2 Pzp i obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, jako niezgodnej z ustawą. Zamawiający w treści ogłoszenia sekcja VI.3 oraz w rozdziale 8.8.6 SIWZ, wyraźnie zastrzegł, że dokumenty mają być sporządzone w języku polskim, bądź przedłożone wraz z tłumaczeniem.Biorąc od uwagę całokształt ustalonego stanu faktycznego i prawnego niniejszej sprawy, oraz potwierdzenie się części zarzutów odwołania wybrana oferta winna zostać odrzucona. W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 191 ust 1 i 2 pkt 1 i 2 PZP orzekła jak w sentencji.O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp. Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w WarszawiePrzewodniczący:....................................Członkowie:........................................................................_________*niepotrzebne skreślić6