Wyrok SN z dnia 17 marca 2011 r., sygn. III KK 283/10

1. Skoro w (art. 454 § 2 k.p.k.) mowa jest o „zmianie ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku” - jako przeszkodzie wymierzenia surowszej kary pozbawienia wolności, to należy uznać, iż chodzi tu tylko o takie ustalenie, które może mieć wpływ na niekorzystną korektę tej kary, nie zaś o każde inne ustalenie, które pozostaje bez związku tym rozstrzygnięciem.

2. Nie sposób przyjąć, aby nowo przyjęte przez Sąd odwoławczy ustalenie, że Zdzisław K. działał w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, dokonując dwukrotnego zgwałcenia pokrzywdzonej, stanowiło ustalenie dla oskarżonego „korzystne”, czy nawet „neutralne”. Bez wątpienia ustalenie to - poza sensem czysto konstrukcyjnym, charakteryzującym czyn ciągły - zawiera w sobie także element wartościujący zachowanie sprawcy oceniane od strony podmiotowej. Wprawdzie, przy takim ustaleniu (i spełnieniu innych warunków) możliwe jest przyjęcie fikcji prawnej, według której uważa się, że sprawca w miejsce dwóch lub więcej czynów zabronionych, w tym przestępstw, dopuszcza się jednego przestępstwa stanowiącego czyn ciągły, ale też ustalenie to określa, że od razu przyjętym założeniem sprawcy było dopuszczenie się wielu zachowań zabronionych, w tym więcej niż jednego przestępstwa. Tak ujęta strona podmiotowa oczywiście nie może nie ważyć, w sposób negatywny, na ocenie całości określonego w ten sposób czynu przestępnego, a dalej, nie mieć znaczenia dla wymiaru kary, choćby tej przesłanki w podstawie rozstrzygnięcia o niej wprost nie wyeksplikowano.