KOMISJA WSPÓLNOT EUROPEJSKICH,

uwzględniając Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską,

uwzględniając dyrektywę 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującą procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (¹), w szczególności jej art. 30 ust. 4 i 6,

uwzględniając wniosek złożony przez Republikę Czeską pocztą elektroniczną z dnia 3 lipca 2008 r.,

po przeprowadzeniu konsultacji z Komitetem Doradczym ds. Zamówień Publicznych,

a także mając na uwadze, co następuje:

I. STAN FAKTYCZNY

(1) W dniu 3 lipca 2008 r. Komisja otrzymała za pośrednictwem poczty elektronicznej pismo władz Republiki Czeskiej w sprawie wniosku na mocy art. 30 ust. 4 dyrektywy 2004/17/WE. W dniu 26 września 2008 r. Komisja pocztą elektroniczną zwróciła się o udzielenie dodatkowych informacji, które władze Republiki Czeskiej przekazały pocztą elektroniczną w dniu 9 października 2008 r.

(2) Wniosek Republiki Czeskiej dotyczył wytwarzania energii elektrycznej.

(3) Do wniosku załączono dwa pisma niezależnych organów krajowych - czeskiego Urzędu Regulacji Energetyki (Energetický regulační ú řad) oraz czeskiego Urzędu Ochrony Konkurencji (Ú řad pro ochranu hospodá řské soutěže). Obydwa organy dokonały analizy warunków dostępu do właściwego rynku i uznały, że dostęp ten jest nieograniczony, natomiast żaden z tych organów nie stwierdził, że w Republice Czeskiej spełniany jest kolejny warunek dotyczący bezpośredniego podlegania konkurencji rynku wytwarzania energii elektrycznej.

II. RAMY PRAWNE

(4) Artykuł 30 dyrektywy 2004/17/WE stanowi, że zamówienia mające na celu umożliwienie prowadzenia jednego z rodzajów działalności objętych tą dyrektywą nie podlegają jej, jeżeli w państwie członkowskim, w którym ta działalność jest wykonywana, bezpośrednio podlega ona konkurencji na rynkach, do których dostęp nie jest ograniczony. Bezpośrednie podleganie konkurencji ocenia się na podstawie obiektywnych kryteriów, uwzględniając specyfikę danego sektora. Dostęp do rynku uznaje się za nieograniczony, jeżeli państwo członkowskie wdrożyło i stosuje właściwe przepisy prawa wspólnotowego, otwierające dany sektor lub jego część. Akty te wymienione są w załączniku XI do dyrektywy 2004/17/WE, w którym w odniesieniu do sektora energii elektrycznej wymienia się dyrektywę 96/92/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 19 grudnia 1996 r. dotyczącą wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej (²). Dyrektywa 96/92/WE została zastąpiona dyrektywą 2003/54/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 czerwca 2003 r. dotyczącą wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej i uchylającą dyrektywę 96/92/WE (³), która nakłada wymóg jeszcze większego otwarcia rynku.

(5) Republika Czeska wdrożyła i stosuje nie tylko dyrektywę 96/92/WE, ale również dyrektywę 2003/54/WE, wybierając rozdział prawny i funkcjonalny sieci przesyłowych i dystrybucyjnych, z wyłączeniem najmniejszych przedsiębiorstw, posiadających w 1996 r. mniej niż 100 000 klientów lub obsługujących systemy elektryczne o konsumpcji poniżej 3 TWh, które są nadal objęte rozdziałem w zakresie księgowości, ale zostały zwolnione z obowiązku wprowadzenia rozdziału prawnego i funkcjonalnego. Operator systemu przesyłowego, CEPS, jest całkowicie rozdzielony pod względem własnościowym. Na podstawie tych ustaleń i zgodnie z art. 30 ust. 3 akapit pierwszy dostęp do rynku należy uznać za nieograniczony.

(6) Bezpośrednie podleganie konkurencji należy oceniać na podstawie różnych wskaźników, z których żaden sam w sobie nie ma znaczenia decydującego. W odniesieniu do rynków objętych niniejszą decyzją jednym z kryteriów, które należy uwzględnić, jest udział rynkowy najważniejszych podmiotów działających na danym rynku. Kolejnym kryterium jest stopień koncentracji na tych rynkach. Biorąc pod uwagę cechy odnośnych rynków, należy również uwzględnić kolejne kryteria, takie jak funkcjonowanie mechanizmu bilansującego, konkurencja cenowa oraz odsetek odbiorców zmieniających dostawcę.

(7) Niniejsza decyzja pozostaje bez uszczerbku dla stosowania reguł konkurencji.

III. OCENA

(8) Wniosek złożony przez Republikę Czeską dotyczy wytwarzania energii elektrycznej w Republice Czeskiej.

(9) We wniosku Republiki Czeskiej stwierdzono, że właściwy rynek geograficzny wykracza poza terytorium kraju i obejmuje terytoria Republiki Czeskiej, Polski, Słowacji, Austrii i Niemiec. Władze czeskie argumentują, że główną przyczyną takiego wyznaczenia rynku jest wysoki poziom zdolności przesyłowych połączeń wzajemnych (z kilkoma państwami członkowskimi) w porównaniu z krajową produkcją i zapotrzebowaniem. Zgodnie z informacjami przekazanymi przez władze czeskie w ich odpowiedzi z dnia 9 października 2008 r., w 2007 r. wyeksportowano 25,6 TWh energii elektrycznej, podczas gdy w tym samym roku import wyniósł 9,5 TWh energii elektrycznej. Republika Czeska jest zatem eksporterem netto energii elektrycznej, a jej eksport netto wynosi 16,1 TWh, czyli prawie 20 % (⁴) całkowitej produkcji energii elektrycznej netto (81,4 TWh). Kolejnym argumentem świadczącym o istnieniu większego rynku geograficznego jest rozwój w kierunku konwergencji cen między rynkiem krajowym Republiki Czeskiej a rynkiem krajowym Niemiec, a także wzrastające znaczenie praskiej giełdy energii PXE.

(10) Stosunkowo wysokie zdolności przesyłowe połączeń wzajemnych i konwergencja cen nie są jednak wystarczające do wyodrębnienia rynku właściwego. Warunki panujące na rynku krajowym, a w szczególności niezbędność i dominująca pozycja jednego z uczestników rynku (w przypadku Republiki Czeskiej operatora CEZ), również mogą doprowadzić do wyodrębnienia mniejszego rynku. W tym kontekście należy zauważyć, że zgodnie z odpowiedzią władz czeskich z dnia 9 października 2008 r. znaczna część wzrostu obrotów PXE wynika z transakcji, w które zaangażowane jest przedsiębiorstwo CEZ. W odniesieniu do możliwości określenia rynku geograficznego wykraczającego poza terytorium kraju Komisja, w badaniu sektora energii elektrycznej (⁵), przeanalizowała również, czy niektóre kraje Europy Środkowej mogłyby tworzyć ewentualne pary właściwych rynków. W przypadku Austrii i Niemiec wielkość głównego operatora w Austrii w połączeniu z wewnętrznymi zatorami sieci w Austrii uniemożliwiły Komisji uznanie, że istnieje rynek większy od właściwego rynku krajowego. Podobnie w przypadku Republiki Czeskiej i Słowacji wielkość operatorów posiadających pozycję dominującą w poszczególnych krajach i ich niezbędność dla zaspokojenia popytu doprowadziły do uznania, że nawet te dwa kraje nie stanowią jednego właściwego rynku geograficznego. Dodatkowo Komisja zbadała niedawno rynki wytwarzania energii w Austrii i w Polsce i uznała je za rynki krajowe pod względem geograficznym (⁶). Co więcej, w swojej ostatniej decyzji w sprawie ochrony konkurencji C(2008) 7367 z dnia 26 listopada 2008 r. przeciwko spółce E.ON dotyczącej rynku hurtowego Niemiec Komisja uznała, że rynek ten ma zakres krajowy, kraje sąsiadujące (ani wschodnie, ani zachodnie) nie stanowią części większego rynku geograficznego (⁷).

(11) W konsekwencji należy odrzucić argument, że istnieje rynek regionalny. Konkluzja taka jest zgodna ze stwierdzeniem czeskiego Urzędu Ochrony Konkurencji, że „podczas oceny wniosku [złożonego na podstawie art. 30] urząd, uwzględniając swoją analizę, założył, że właściwy rynek wytwarzania energii elektrycznej powinien z geograficznego punktu widzenia być ograniczony do terytorium Republiki Czeskiej”. W związku z faktami przedstawionymi w motywach 9 i 10 powyżej należy uznać, że terytorium Republiki Czeskiej stanowi właściwy rynek dla celów oceny warunków określonych w art. 30 ust. 1 dyrektywy 2004/17/WE.

(12) Zgodnie ze stałą praktyką (⁸) wypracowaną w przyjętych dotychczas decyzjach Komisji na mocy art. 30, Komisja uznaje, że w odniesieniu do wytwarzania energii elektrycznej „jednym ze wskaźników poziomu konkurencji na rynkach krajowych jest łączny udział w rynku trzech największych producentów (energii elektrycznej)”. Zgodnie z tabelą 6 „Pozycja na rynku hurtowym w 2006 r.”, s. 12 i kolejne dokumentu roboczego służb Komisji zatytułowanego „Dokument uzupełniający sprawozdanie Komisji - Postępy w tworzeniu wewnętrznego rynku gazu ziemnego i energii elektrycznej” (⁹) łączny udział w rynku trzech największych producentów energii elektrycznej wyniósł w 2006 r. 69,4% produkcji energii elektrycznej i wzrósł do 73,9 % w 2007 r. Według informacji przedstawionych przez władze czeskie w ich odpowiedzi z dnia 9 października 2008 r. przedsiębiorstwo mające pozycję dominującą dysponuje ponad 70 % łącznych istniejących mocy produkcyjnych, natomiast przedsiębiorstwa zajmujące pozycję drugą i trzecią posiadają odpowiednio 3,5 % i 3 % tych mocy. Takie poziomy koncentracji, obejmujące udział w rynku trzech największych producentów energii elektrycznej, są wyższe od analogicznej wartości procentowej wynoszącej 39 %, do której odnosiły się decyzje Komisji 2006/211/WE (¹⁰) i 2007/141/WE(¹¹) w odniesieniu do Zjednoczonego Królestwa. Są one również znacznie wyższe od poziomu (wynoszącego 52,2%), o którym mowa w decyzji Komisji 2008/585/WE (¹²) dotyczącej Austrii, a także wyższe od poziomu (wynoszącego 58% produkcji brutto), o którym mowa w decyzji Komisji 2008/741/WE (¹³) dotyczącej Polski.

(13) Poziomy koncentracji trzech największych operatorów w Republice Czeskiej są zbliżone do odpowiadających im poziomów, o których mowa w decyzjach Komisji 2006/422/WE (¹⁴) i 2007/706/WE (¹⁵) dotyczących, odpowiednio, Finlandii (73,6 %) i Szwecji (86,7 %) lub niższe od tych poziomów. Istnieje jednakże ważna różnica między przypadkiem Republiki Czeskiej, z jednej strony, a sytuacją w Szwecji i w Finlandii, z drugiej strony. W Republice Czeskiej istnieje przede wszystkim jeden operator mający pozycję dominującą, natomiast udział w rynku dwóch pozostałych największych producentów jest dwadzieścia razy mniejszy (w przypadku tych trzech największych producentów najniższy udział w rynku wynosi 3 %, a najwyższy 70 %). W przypadku Finlandii analogiczne liczby wskazują, że wśród operatorów mających najwyższy udział w rynku operator posiadający 18,3 % miał najniższy udział w rynku, a najwyższy udział wynosił 33,7 %. Podobnie w przypadku Szwecji istnieje rozpiętość między 17,4 % (najniższy udział) i 47, 1 % (najwyższy udział).

(14) W tym kontekście należy również przytoczyć ustalone orzecznictwo (¹⁶), w myśl którego „bardzo duże udziały w rynku są, z zastrzeżeniem wyjątkowych okoliczności, same w sobie dowodem istnienia pozycji dominującej. Taka sytuacja ma miejsce, w przypadku gdy udział w rynku wynosi 50 %”.

(15) Poziom importu energii elektrycznej do Republiki Czeskiej wynosi nieco ponad 11 % jej łącznego zapotrzebowania (¹⁷), co oznacza, że jest on wyższy od udziału importu energii elektrycznej do Polski, ale wynosi mniej niż połowę udziału importu w przypadku Austrii (¹⁸) (¹⁹). Również w przypadku Szwecji i Finlandii wysokie poziomy koncentracji trzech największych producentów są równoważone „presją konkurencyjną wynikającą z możliwości importu energii elektrycznej spoza terytorium” (²⁰). Trudno zatem uznać, że w Republice Czeskiej istnieje istotna presja konkurencyjna ze strony importowanej energii elektrycznej, natomiast zdolności przesyłowe prowadzące do znacznego podwyższenia poziomu importu są tylko teoretyczne, ponieważ Republika Czeska od co najmniej 2003 r. była co roku eksporterem energii netto i będzie nim w perspektywie średniookresowej. Poziom koncentracji nie może być zatem uważany za wskaźnik świadczący o tym, że rynek wytwarzania energii elektrycznej podlega bezpośrednio konkurencji.

(16) Z odpowiedzi władz czeskich z dnia 9 października 2008 r. wynika, że CEZ planuje większość przyszłych dużych projektów produkcyjnych na poziomie sieci transmisyjnej, w szczególności poprzez planowaną nową elektrownię atomową, planowane przedłużenie funkcjonowania elektrowni atomowej w miejscowości Dukovany, a także projekty elektrowni opalanych węglem i gazem. Obok planów CEZ istnieją również projekty proponowane przez inne przedsiębiorstwa głównie w dziedzinie odnawialnych źródeł energii, częściowo na poziomie sieci transmisyjnej, a w szczególności na poziomie dystrybucji.

(17) Ponadto jako dodatkowy wskaźnik należy także uwzględnić funkcjonowanie mechanizmów bilansowania, mimo że ich udział w ogólnej produkcji lub zużyciu energii elektrycznej w państwie członkowskim jest niewielki. Zgodnie z posiadanymi informacjami funkcjonowanie mechanizmu bilansowania - w szczególności ustalanie cen na zasadach rynkowych oraz dobrze rozwinięty rynek intra-day z półtoragodzinnym zamknięciem okresu zgłoszeń ofert, co umożliwia użytkownikom sieci dostosowanie swojej sytuacji co półtorej godziny - sprawia, że nie stanowi on przeszkody dla tego, by wytwarzanie energii elektrycznej podlegało bezpośrednio konkurencji.

(18) Ze względu na właściwości omawianego produktu (energia elektryczna) oraz małą dostępność lub całkowity brak odpowiednich produktów lub usług zastępczych, w ocenie konkurencyjności rynków energii elektrycznej większego znaczenia nabiera konkurencja cenowa i kształtowanie cen. W odniesieniu do dużych przemysłowych użytkowników (końcowych) odsetek odbiorców zmieniających dostawcę może być wskaźnikiem istnienia konkurencji cenowej i jest pośrednio „naturalnym wskaźnikiem skuteczności funkcjonowania konkurencji. Jeśli niewielu klientów decyduje się na zmianę, prawdopodobnie istnieje problem w funkcjonowaniu rynku, nawet jeśli weźmie się pod uwagę korzyści płynące z możliwości renegocjacji umów z dotychczasowym, dobrze znanym dostawcą” (²¹). Ponadto „istnienie regulowanych cen dla odbiorcy końcowego jest bez wątpienia kluczowym wyznacznikiem zachowań odbiorców [...]. Mimo że zachowanie regulacji może być uzasadnione w okresie przejściowym, w miarę narastania potrzeb inwestycyjnych w coraz większym stopniu powodować będzie ono wzrost zakłóceń” (²²).

(19) Zgodnie z ostatnimi dostępnymi informacjami odsetek odbiorców zmieniających dostawcę w Republice Czeskiej został uznany za „wysoki” (²³) i według ostatnich dostępnych informacji przekazanych przez władze czeskie w ich odpowiedzi z dnia 9 października „od otwarcia rynku energii elektrycznej prawie co sekundę klient należący do grupy dużych klientów zmienia dostawcę energii elektrycznej”. Kwestię tę należy rozważać w kontekście sytuacji przedstawionych w poprzednich decyzjach dotyczących sektora energii elektrycznej, w których odsetek odbiorców zmieniających dostawcę w przypadku bardzo dużych klientów przemysłowych wynosił od ponad 75 % (decyzja 2006/422/WE dotycząca Finlandii) do 41,5 % (decyzja 2008/585/WE dotycząca Austrii). Ponadto we wcześniejszych decyzjach Komisji rynki dostaw (na potrzeby gospodarstw domowych, klientów przemysłowych itp.) zostały uznane za odrębne rynki produktowe, na których otoczenie konkurencyjne, ze względu na wpływ silnych i posiadających mocną pozycję przedsiębiorstw dostarczających energię, może różnić się od otoczenia konkurencyjnego na rynku hurtowym lub wytwarzania energii. Wysoki odsetek odbiorców zmieniających dostawcę nie może być zatem traktowany jako niezaprzeczalny wskaźnik świadczący o bezpośrednim podleganiu konkurencji.

(20) W odniesieniu do wytwarzania energii elektrycznej w Republice Czeskiej sytuację można zatem podsumować w następujący sposób: łączny udział w rynku trzech największych producentów jest wysoki, a co ważniejsze - udział w rynku samego tylko największego producenta wynosi prawie 70 %, co nie jest równoważone przez import energii elektrycznej, ponieważ - wprost przeciwnie - Republika Czeska była stałym eksporterem netto znacznych ilości energii elektrycznej na przestrzeni ostatnich pięciu lat. Jak stwierdzono w motywie 17, funkcjonowanie mechanizmu bilansowania nie stanowi przeszkody dla bezpośredniego podlegania konkurencji na rynku energii elektrycznej, ponadto odsetek odbiorców zmieniających dostawcę jest wysoki. Dobrze funkcjonujący mechanizm bilansujący i wysoki odsetek odbiorców zmieniających dostawcę nie mogą jednakże zrównoważyć wysokiego poziomu koncentracji, a w szczególności wysokiego udziału największego producenta, biorąc pod uwagę wyrok, o którym mowa w motywie 14.

IV. WNIOSKI

(21) W świetle okoliczności przedstawionych w motywach 9-20 należy stwierdzić, że wytwarzanie energii elektrycznej nie podlega obecnie w Republice Czeskiej bezpośredniej konkurencji. Artykuł 30 ust. 1 dyrektywy 2004/17/WE nie ma zatem zastosowania do zamówień mających na celu umożliwienie prowadzenia tych rodzajów działalności w Republice Czeskiej. W związku z tym dyrektywę 2004/17/WE należy nadal stosować w odniesieniu do udzielania przez podmioty zamawiające zamówień mających umożliwić wytwarzanie energii elektrycznej w Republice Czeskiej lub w odniesieniu do organizowania przez podmioty zamawiające konkursów na prowadzenie takiej działalności na terytorium Republiki Czeskiej.

(22) Niniejsza decyzja odnosi się do stanu prawnego i faktycznego z okresu od lipca do października 2008 r., ustalonego na podstawie informacji przedłożonych przez Republikę Czeską, informacji wynikających z komunikatu z 2007 r., dokumentu służb Komisji z 2007 r., raportu końcowego, sprawozdania z postępów z 2007 r. i załącznika do tego sprawozdania. Decyzja ta może ulec zmianie, jeżeli nastąpią istotne zmiany sytuacji prawnej i faktycznej, które spowodują, że spełniane będą warunki stosowania art. 30 ust. 1 dyrektywy 2004/17/WE,

PRZYJMUJE NINIEJSZĄ DECYZJĘ:

Artykuł 1

Artykuł 30 ust. 1 dyrektywy 2004/17/WE nie ma zastosowania do wytwarzania energii elektrycznej w Republice Czeskiej. W związku z tym nadal stosuje się dyrektywę 2004/17/WE w odniesieniu do zamówień udzielanych przez podmioty zamawiające mających umożliwić im prowadzenie tego rodzaju działalności w Republice Czeskiej.

Artykuł 2

Niniejsza decyzja skierowana jest do Republiki Czeskiej.

Sporządzono w Brukseli, dnia 22 grudnia 2008 r.