KOMISJA WSPÓLNOT EUROPEJSKICH,

uwzględniając Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską,

uwzględniając dyrektywę 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującą procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (¹), w szczególności jej art. 30 ust. 4 i 6,

uwzględniając wniosek złożony przez Polskę pismem otrzymanym dnia 19 maja 2008 r.,

po skonsultowaniu się z Komitetem Doradczym ds. Zamówień Publicznych,

a także mając na uwadze, co następuje:

I. STAN FAKTYCZNY

(1) W dniu 19 maja 2008 r. Komisja otrzymała pismo Polski w sprawie wniosku na mocy art. 30 ust. 4 dyrektywy 2004/17/WE. W dniu 11 lipca 2008 r. Komisja pocztą elektroniczną zwróciła się o udzielenie dodatkowych informacji, których władze Polski udzieliły pocztą elektroniczną z dnia 28 lipca 2008 r.

(2) Wniosek Rzeczypospolitej Polskiej dotyczył wytwarzania i sprzedaży hurtowej energii elektrycznej.

(3) Wniosek został złożony, a zatem odpowiednio zatwierdzony, przez niezależny organ krajowy (Urząd Regulacji Energetyki, polski organ regulacyjny energetyki).

II. RAMY PRAWNE

(4) Artykuł 30 dyrektywy 2004/17/WE stanowi, że zamówienia mające na celu umożliwienie prowadzenia jednego z rodzajów działalności objętych tą dyrektywą nie podlegają jej, jeżeli w państwie członkowskim, w którym ta działalność jest wykonywana, bezpośrednio podlega ona konkurencji na rynkach, do których dostęp nie jest ograniczony. Oceny, czy działalność bezpośrednio podlega konkurencji, dokonuje się na podstawie obiektywnych kryteriów, uwzględniających specyfikę danego sektora. Dostęp do rynku uznaje się za nieograniczony, jeżeli dane państwo członkowskie wdrożyło i stosuje właściwe przepisy prawa wspólnotowego służące otwarciu danego sektora lub jego części. Akty te wymienione są w załączniku XI do dyrektywy 2004/17/WE; w którym w odniesieniu do sektora energii elektrycznej wymienia się dyrektywę 96/92/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 19 grudnia 1996 r. dotyczącą wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej (²). Dyrektywa 96/92/WE została zastąpiona dyrektywą 2003/54/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 czerwca 2003 r. dotyczącą wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej i uchylającą dyrektywę 96/92/WE (³), która wymaga jeszcze większego otwarcia rynku.

(5) Polska wdrożyła i stosuje nie tylko dyrektywę 96/92/WE, lecz również dyrektywę 2003/54/WE, wybierając rozdział prawny i funkcjonalny sieci przesyłowych i dystrybucyjnych, z wyłączeniem najmniejszych przedsiębiorstw, posiadających w 1996 r. mniej niż 100 000 klientów lub obsługujących systemy elektryczne o konsumpcji poniżej 3 TWh, które są nadal objęte rozdziałem w zakresie księgowości, ale zostały zwolnione z obowiązku wprowadzenia rozdziału prawnego i funkcjonalnego. Przewiduje się jednak, że operatorzy systemu dystrybucyjnego będą funkcjonować w ramach państwowych grup zintegrowanych pionowo co najmniej do 2008 r. W konsekwencji i zgodnie z art. 30 ust. 3 akapit pierwszy dostęp do rynku należy uznać za nieograniczony.

(6) Oceny, czy działalność bezpośrednio podlega konkurencji, należy dokonać na podstawie różnych wskaźników, z których żaden sam w sobie nie ma znaczenia decydującego. W odniesieniu do rynków objętych niniejszą decyzją kryterium, które należy uwzględnić, jest udział w rynku najważniejszych podmiotów działających na danym rynku. Kolejnym kryterium jest stopień koncentracji na tych rynkach. Biorąc pod uwagę cechy odnośnych rynków, należy również uwzględnić kolejne kryteria, takie jak funkcjonowanie rynkowego mechanizmu bilansującego, konkurencja cenowa oraz odsetek odbiorców zmieniających dostawcę.

(7) Niniejsza decyzja nie stanowi uszczerbku dla stosowania zasad konkurencji.

III. OCENA

(8) Wniosek Polski dotyczy wytwarzania i sprzedaży hurtowej energii elektrycznej w tym państwie.

(9) Polska w swoim wniosku twierdzi, że właściwy rynek geograficzny jest ograniczony do terytorium kraju. Rynek ten ma jednolity charakter, nie ma przeszkód, aby energia elektryczna wytwarzana w jednym regionie kraju była kupowana przez odbiorcę z innego regionu (większość mocy w zakresie energii elektrycznej zainstalowanych jest na południu Polski, ale energia z tego regionu sprzedawana jest w całej Polsce). Ponadto zgodnie ze „Sprawozdaniem z działalności Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki - 2007 r.” (⁴) „w 2006 r. zatory systemu o charakterze strukturalnym [...] występowały na granicach z Niemcami, Republiką Czeską i Słowacją [...]”. W 2006 r. Polska wyeksportowała 9,74 % swojej całkowitej produkcji energii elektrycznej, podczas gdy w tym samym roku import wyniósł 2,94 % całkowitej produkcji (eksport netto wyniósł więc 6,8 % całkowitej produkcji w 2006 r.). W „Sprawozdaniu z działalności - 2007 r.” stwierdzono, że „najważniejszą kwestią dotyczącą giełdy energii elektrycznej są ograniczone zdolności przesyłowe polskiej sieci wynikające z zatorów na połączeniach międzysystemowych. Jest to w głównej mierze spowodowane silną presją rynku wynikającą ze znacznych różnic cen elektryczności w Polsce, Niemczech, Republice Czeskiej i Szwecji”. W związku z powyższym należy uznać, że terytorium Rzeczypospolitej Polskiej stanowi właściwy rynek dla celów oceny warunków określonych w art. 30 ust. 1 dyrektywy 2004/17/WE.

(10) W komunikacie Komisji do Rady i Parlamentu Europejskiego „Sprawozdanie z postępów w tworzeniu wewnętrznego rynku gazu ziemnego i energii elektrycznej” (⁵), zwanym dalej „sprawozdaniem z 2005 r.”, stwierdzono, że „wiele krajowych rynków charakteryzuje ponadto wysoki stopień koncentracji w sektorze energetycznym, utrudniający powstanie rzeczywistej konkurencji” (⁶). W związku z tym uznaje się, iż w odniesieniu do wytwarzania energii elektrycznej „jednym ze wskaźników poziomu konkurencji na rynkach krajowych jest łączny udział w rynku trzech największych producentów (energii elektrycznej)” (⁷). Władze polskie wskazały, że udział trzech największych producentów w 2006 r. wynosił 44,2 % dostępnych mocy i 52,3 % produkcji brutto (⁸). Zgodnie informacjami zawartymi w odpowiedzi władz polskich, otrzymanej dnia 28 lipca, w 2007 r. wspomniane udziały wzrosły do 51,7 % dostępnych mocy i 58,0 % produkcji brutto (⁹). Według władz polskich udział trzech największych operatorów w rynku sprzedaży hurtowej wyniósł 48,1% w 2006 r. i wzrósł do 55,4% w 2007 r. (¹⁰). Należy podkreślić, że liczby przedstawione przez władze polskie wskazują, że między 2006 r. i 2007 r. nastąpił wyraźny wzrost udziałów w rynku trzech największych operatorów w każdej z dziedzin. Takie poziomy koncentracji są wyższe od analogicznej wartości procentowej wynoszącej 39 %, do której odnosiły się decyzje Komisji 2006/211/WE(¹¹) i 2007/141/WE (¹²) w odniesieniu do Zjednoczonego Królestwa. Są one zbliżone do poziomu 52,2 % (lub nawet nieznacznie wyższe), o którym mowa w decyzji Komisji 2008/585/WE (¹³) dotyczącej Austrii, natomiast polskie poziomy koncentracji są niższe od odpowiadających im poziomów, o których mowa w decyzjach Komisji 2006/422/WE (¹⁴) i 2007/706/WE (¹⁵) dotyczących, odpowiednio, Finlandii (73,6 %) i Szwecji (86,7 %). Jednakże we wszystkich trzech przypadkach poziomy koncentracji są zrównoważone „presją konkurencyjną wynikającą z możliwości importu energii elektrycznej spoza terytorium” (¹⁶). Jak opisano powyżej w motywie 9, zatory systemu i ograniczone zdolności przesyłowe powodują, że import wynosi poniżej 3 % całkowitej polskiej produkcji, w porównaniu z Austrią, gdzie „importowana energia elektryczna wynosi około jednej czwartej (¹⁷) całkowitego zapotrzebowania (¹⁸), w szczególności w odniesieniu do obciążenia podstawowego” (¹⁹). Dodatkowo, zgodnie z dokumentem wydanym przez Prezesa polskiego Urzędu Regulacji Energetyki (²⁰) „aktualna struktura podmiotowa i stopień koncentracji działalności energetycznej zostały ukształtowane przez proces konsolidacji poziomej, a następnie pionowej przedsiębiorstw energetycznych należących do Skarbu Państwa. Proces konsolidacji, który niewątpliwie pogorszył warunki konkurencji na rynku krajowym, będzie miał nadal istotny wpływ na możliwości rozwoju konkurencji na rynku hurtowym”. Poziom koncentracji nie może być zatem uważany za wskaźnik bezpośredniego podlegania konkurencji rynków wytwarzania i sprzedaży hurtowej energii elektrycznej.

(11) Ponadto, mimo iż ich udział w ogólnej produkcji i/lub zużyciu energii elektrycznej w państwie członkowskim jest niewielki, jako wskaźnik dodatkowy należy także wziąć pod uwagę funkcjonowanie rynkowych mechanizmów bilansowania. W istocie „każdy uczestnik rynku, który nie jest w stanie łatwo dostosować swojego portfela działalności wytwórczej do cech swoich odbiorców, może być narażony na skutki różnicy między stosowaną przez operatora systemu przesyłowego (zwanego dalej OSP) ceną rozliczeniową odchyleń a ceną, po której OSP ponownie skupi nadwyżkę wytworzonej energii. Ceny te mogą być narzucone OSP bezpośrednio przez regulatora; lub kształtować się w oparciu o mechanizm rynkowy, w którym cena ustalana jest na podstawie zgłaszanych przez różnych wytwórców ofert przyrostowych lub redukcyjnych [...]. Podstawową trudnością dla małego uczestnika rynku jest ryzyko dużej rozpiętości między ceną kupna od OSP a ceną odsprzedaży. Sytuacja taka występuje w szeregu państw członkowskich i prawdopodobny jest jej negatywny wpływ na rozwój konkurencji. Duża rozpiętość cenowa może być wskaźnikiem niewystarczającego poziomu konkurencji w obszarze rynkowych mechanizmów bilansowania, gdzie rynek może być zdominowany przez tylko jednego czy dwóch dużych wytwórców” (²¹). Mimo stosunkowo małej (²²) rozpiętości cenowej między ceną kupna od OSP a ceną sprzedaży, polski rynkowy mechanizm bilansujący i jego główne cechy - w szczególności brak rynku intra-day i dostępu do innych platform rynkowych, które mogą działać jako substytuty, a także niektóre aspekty kosztów bilansujących - są takie, że „obowiązująca struktura taryfy za usługi przesyłowe, która rozkłada na wszystkich odbiorców koszty bilansowania i usuwania ograniczeń systemowych, nie generuje właściwych sygnałów ekonomicznych dla uczestników rynku” (²³). Funkcjonowanie polskiego rynkowego mechanizmu bilansującego nie może zatem być uważane za dodatkowy wskaźnik, świadczący o tym, że wytwarzanie i sprzedaż hurtowa energii elektrycznej podlegają bezpośrednio konkurencji.

(12) Ze względu na właściwości omawianego produktu (energia elektryczna) oraz małą dostępność lub całkowity brak odpowiednich produktów lub usług zastępczych, w ocenie konkurencyjności rynków energii elektrycznej większego znaczenia nabiera konkurencja cenowa i kształtowanie cen. W odniesieniu do dużych zakładów przemysłowych, będących odbiorcami końcowymi, w przypadku których istnieje największe prawdopodobieństwo, że zaopatrują się w energię elektryczną u dostawców, którzy są jednocześnie jej producentami, wskaźnikiem istnienia konkurencji cenowej jest liczba odbiorców zmieniających dostawcę; czynnik ten pośrednio jest także „naturalnym wskaźnikiem skuteczności funkcjonowania konkurencji. Jeśli niewielu klientów decyduje się na zmianę, prawdopodobnie istnieje problem w funkcjonowaniu rynku, nawet jeśli weźmie się pod uwagę korzyści płynące z możliwości renegocjacji umów z dotychczasowym, dobrze znanym dostawcą” (²⁴). Ponadto „istnienie regulowanych cen dla odbiorcy końcowego jest bez wątpienia kluczowym wyznacznikiem zachowań odbiorców [...]. Mimo że zachowanie regulacji może być uzasadnione w okresie przejściowym, w miarę narastania potrzeb inwestycyjnych w coraz większym stopniu powodować będzie ono wzrost zakłóceń” (²⁵).

(13) Według najnowszych dostępnych informacji 15,84% dużych i bardzo dużych klientów przemysłowych w Polsce zmienia dostawcę (²⁶), co oznacza około 7,6% całkowitych dostaw (²⁷). Kwestię tę należy rozważać w kontekście sytuacji przedstawionych w poprzednich decyzjach dotyczących sektora energii elektrycznej, w których wskaźnik zmieniania dostawców w przypadku bardzo dużych klientów przemysłowych wynosił od ponad 75% (decyzja 2006/422/WE dotycząca Finlandii) do 41,5 % (decyzja 2008/585/WE dotycząca Austrii). Ponadto wciąż istnieją kontrole cen dla odbiorców końcowych w przypadku gospodarstw domowych, i operatorzy są zobowiązani do przedstawienia organowi regulacyjnemu wysokości opłat, które chcą stosować. Sytuacja w Polsce pod względem zmiany dostawców dla dużych i bardzo dużych przemysłowych odbiorców (końcowych) (²⁸) oraz regulacji cen dla odbiorcy końcowego nie jest zatem zadowalająca i nie może być uznana za wskaźnik świadczący o bezpośrednim podleganiu konkurencji.

(14) W odniesieniu do wytwarzania i sprzedaży hurtowej energii elektrycznej w Polsce sytuację można zatem podsumować w następujący sposób: udział w rynku trzech największych producentów i sprzedawców detalicznych jest stosunkowo wysoki, co nie jest równoważone przez łatwo dostępny import energii elektrycznej; jak stwierdzono w motywie 11, funkcjonowanie rynkowych mechanizmów bilansujących nie jest wystarczające, by mogło być uznane za wskaźnik świadczący o bezpośrednim podleganiu konkurencji, odsetek odbiorców zmieniających dostawcę jest niski i wciąż istnieją kontrole cen dla odbiorców końcowych w odniesieniu do pewnych grup konsumentów.

(15) Ponadto należy również uwzględnić ogólną sytuację sektora energii elektrycznej w Polsce. W związku z tym w zaleceniu Komisji dotyczącym zalecenia Rady w sprawie planowanej na 2008 rok aktualizacji ogólnych wytycznych dotyczących polityki gospodarczej państw członkowskich i Wspólnoty oraz w sprawie realizacji polityki zatrudnienia przez państwa członkowskie (²⁹) Polsce zalecono „poprawić warunki ramowe dla rozwoju konkurencji w sektorach sieciowych, w tym przez przegląd funkcjonowania urzędów regulacyjnych, oraz zdecydowanie kontynuować liberalizację rynków energii” (³⁰), co również świadczy o tym, że wytwarzanie i sprzedaż hurtowa energii elektrycznej nie w pełni podlegają konkurencji.

IV. WNIOSKI

(16) W świetle okoliczności przedstawionych w motywach 9-15 należy stwierdzić, że wytwarzanie i sprzedaż hurtowa energii elektrycznej nie podlegają obecnie w Polsce bezpośredniej konkurencji. Artykuł 30 ust. 1 dyrektywy 2004/17/WE nie ma zatem zastosowania do zamówień mających na celu umożliwienie prowadzenia tych rodzajów działalności w Polsce. W związku z tym dyrektywę 2004/17/WE należy nadal stosować w odniesieniu do udzielania przez podmioty zamawiające zamówień mających umożliwić wytwarzanie i sprzedaż hurtową poza granicami Polski lub w odniesieniu do organizowania przez podmioty zamawiające konkursów na prowadzenie takiej działalności na terytorium Polski.

(17) Niniejsza decyzja odnosi się do stanu prawnego i faktycznego z okresu od maja do lipca 2008 r., ustalonego na podstawie informacji przedłożonych przez Rzeczpospolitą Polską lub na opublikowanych na stronach internetowych władz polskich, wynikających ze sprawozdania z 2005 r., załącznika technicznego do tego sprawozdania, komunikatu z 2007 r., dokumentu służb Komisji z 2007 r. oraz raportu końcowego. Decyzja ta może ulec zmianie, jeżeli nastąpią istotne zmiany sytuacji prawnej i faktycznej, które spowodują, że spełniane będą warunki stosowania art. 30 ust. 1 dyrektywy 2004/17/WE,

PRZYJMUJE NINIEJSZĄ DECYZJĘ:

Artykuł 1

Artykuł 30 ust. 1 dyrektywy 2004/17/WE nie ma zastosowania do wytwarzania i sprzedaży hurtowej energii elektrycznej w Polsce. W związku z tym nadal stosuje się dyrektywę 2004/17/WE w odniesieniu do zamówień udzielanych przez podmioty zamawiające, mających umożliwić im prowadzenie tego rodzaju działalności w Polsce.

Artykuł 2

Niniejsza decyzja skierowana jest do Rzeczypospolitej Polskiej.

Sporządzono w Brukseli, dnia 11 września 2008 r.