Art. 5. [Wyłączenie stosowania przepisów ustawy] 1. Przepisów ustawy nie stosuje się do zawierania umów koncesji:

1) w odniesieniu do których zamawiający ma obowiązek przeprowadzić postępowanie na podstawie innej niż określona ustawą procedury:

a) organizacji międzynarodowej,

b) wynikającej z porozumienia tworzącego zobowiązanie prawnomiędzynarodowe, jak umowa międzynarodowa zawarta między Rzecząpospolitą Polską a jednym lub wieloma państwami niebędącymi członkami Unii Europejskiej, w celu pozyskania dostaw, usług lub robót budowlanych na potrzeby zrealizowania lub prowadzenia wspólnego przedsięwzięcia;

1a) w całości finansowanych przez organizację międzynarodową lub międzynarodową instytucję finansującą, jeżeli zamawiający stosuje do zawierania tych umów koncesji inną niż określona ustawą procedurę organizacji międzynarodowej lub międzynarodowej instytucji finansującej;

1b) finansowanych w ponad 50% przez organizację międzynarodową lub międzynarodową instytucję finansującą, jeżeli uzgodniono z nimi zastosowanie do zawierania tych umów koncesji innej niż określona ustawą procedury organizacji międzynarodowej lub międzynarodowej instytucji finansującej;

2) w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa:

a) podlegających szczególnej procedurze:

– na podstawie umowy międzynarodowej, której stroną jest Rzeczpospolita Polska, zawartej z jednym lub wieloma państwami niebędącymi członkami Unii Europejskiej lub takiego porozumienia zawieranego na szczeblu ministerialnym,

– na podstawie umowy międzynarodowej, której stroną jest Rzeczpospolita Polska, lub porozumienia zawieranego na szczeblu ministerialnym, związanych ze stacjonowaniem wojsk i dotyczących przedsiębiorców, niezależnie od ich siedziby lub miejsca zamieszkania,

– organizacji międzynarodowej zakupującej do swoich celów lub do zamówień, które muszą być udzielane przez Rzeczpospolitą Polską zgodnie z tą procedurą,

b) w przypadku których stosowanie przepisów ustawy zobowiązywałoby zamawiającego do przekazania informacji, których ujawnienie jest sprzeczne z podstawowymi interesami bezpieczeństwa państwa, w zakresie, w jakim ochrona ich nie może zostać zagwarantowana w inny sposób niż udzielenie zamówienia z wyłączeniem stosowania przepisów ustawy,

c) w ramach programu współpracy opartego na badaniach i rozwoju, prowadzonych wspólnie przez Rzeczpospolitą Polską i co najmniej jedno państwo członkowskie Unii Europejskiej nad opracowaniem nowego produktu oraz, tam gdzie ma to zastosowanie, do późniejszych etapów całości lub części cyklu życia tego produktu,

d) w państwie niebędącym członkiem Unii Europejskiej, realizowanych podczas rozmieszczenia sił zbrojnych, oraz sił, do których podstawowych zadań należy ochrona bezpieczeństwa, w przypadku gdy względy operacyjne wymagają ich udzielenia wykonawcom usytuowanym w strefie prowadzenia działań,

e) przez władze państwowe, regionalne lub lokalne władzom państwowym, regionalnym lub lokalnym innego państwa związanych z:

– dostawami sprzętu wojskowego lub newralgicznego sprzętu w rozumieniu art. 7 pkt 12 Prawa zamówień publicznych lub

– robotami budowlanymi i usługami bezpośrednio związanymi ze sprzętem wojskowym lub newralgicznym sprzętem w rozumieniu art. 7 pkt 12 Prawa zamówień publicznych, lub

– robotami budowlanymi i usługami wyłącznie do celów wojskowych lub newralgicznymi robotami budowlanymi lub newralgicznymi usługami w rozumieniu art. 7 pkt 11 i 13 Prawa zamówień publicznych,

f) których przedmiotem są usługi finansowe, z wyjątkiem usług ubezpieczeniowych;

3) których przedmiotem są:

a) usługi arbitrażowe lub pojednawcze,

b) usługi Narodowego Banku Polskiego,

c) nabycie własności lub innych praw do istniejących budynków lub nieruchomości, w szczególności dzierżawa lub najem, bez względu na sposób finansowania,

d) nabycie audycji i materiałów do audycji lub ich opracowanie, produkcja lub koprodukcja, jeżeli są przeznaczone na potrzeby świadczenia audiowizualnych usług medialnych lub radiowych usług medialnych, udzielanych przez dostawców audiowizualnych lub radiowych usług medialnych,

e) zakup czasu antenowego lub audycji od dostawców audiowizualnych lub radiowych usług medialnych,

f) usługi prawne:

– zastępstwa procesowego wykonywanego przez adwokata, radcę prawnego lub prawnika zagranicznego w rozumieniu ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2020 r. poz. 823), w postępowaniu arbitrażowym lub pojednawczym, lub przed sądami, trybunałami lub innymi organami publicznymi państwa członkowskiego Unii Europejskiej, państwa trzeciego lub przed międzynarodowymi sądami, trybunałami, instancjami arbitrażowymi lub pojednawczymi,

– doradztwa prawnego wykonywanego przez adwokata, radcę prawnego lub prawnika zagranicznego w rozumieniu ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej, w zakresie przygotowania postępowań, o których mowa w tiret pierwszym, lub gdy zachodzi wysokie prawdopodobieństwo, że sprawa, której dotyczy to doradztwo, stanie się przedmiotem tych postępowań,

– notarialnego poświadczania i uwierzytelniania dokumentów,

– świadczone przez pełnomocników lub inne usługi prawne, których koncesjonariusze są wyznaczani przez sąd lub trybunał danego państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub wyznaczani z mocy prawa w celu wykonania konkretnych zadań pod nadzorem takich trybunałów lub sądów,

– związane z wykonywaniem władzy publicznej,

g) usługi finansowe związane z emisją, sprzedażą, kupnem lub zbyciem papierów wartościowych lub innych instrumentów finansowych w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2022 r. poz. 1500, 1488, 1933 i 2185) oraz operacje przeprowadzane z Europejskim Instrumentem Stabilności Finansowej i Europejskim Mechanizmem Stabilności,

h) pożyczki lub kredyty, bez względu na to, czy wiążą się one z emisją, sprzedażą, kupnem lub zbyciem papierów wartościowych lub innych instrumentów finansowych, z wyjątkiem kredytów zaciąganych przez jednostki samorządu terytorialnego w ramach limitów zobowiązań określonych w uchwale budżetowej,

i) usługi w dziedzinie obrony cywilnej, ochrony ludności i zapobiegania niebezpieczeństwom, świadczone przez organizacje lub stowarzyszenia o charakterze niekomercyjnym i objęte kodami CPV: 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 oraz 85143000-3, określonymi w rozporządzeniu (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz. Urz. WE L 340 z 16.12.2002, str. 1, z późn. zm. – Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 6, t. 5, str. 3), zwanym dalej „Wspólnym Słownikiem Zamówień”, z wyjątkiem usług transportu sanitarnego pacjentów,

j) usługi transportu lotniczego świadczone w oparciu o koncesję udzieloną na podstawie rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1008/2008 z dnia 24 września 2008 r. w sprawie wspólnych zasad wykonywania przewozów lotniczych na terenie Wspólnoty (Dz. Urz. UE L 293 z 31.10.2008, str. 3),

k) usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego w rozumieniu rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 (Dz. Urz. UE L 315 z 03.12.2007, str. 1, z późn. zm.);

4) jeżeli są spełnione następujące warunki:

a) koncesji nadano klauzulę zgodnie z przepisami ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 742 oraz z 2022 r. poz. 655 i 1933) lub którym muszą towarzyszyć, na podstawie odrębnych przepisów, szczególne środki bezpieczeństwa lub

b) jeżeli wymaga tego istotny interes bezpieczeństwa państwa

– w zakresie, w jakim ochrona istotnych interesów bezpieczeństwa państwa nie może zostać zagwarantowana w inny sposób;

5) na usługi zawieranych przez zamawiającego z innym zamawiającym, o którym mowa w art. 4 Prawa zamówień publicznych, który wykonuje działalność na podstawie prawa wyłącznego przyznanego na podstawie ustawy lub innego aktu normatywnego podlegającego publikacji, skutkującego zastrzeżeniem wykonywania tej działalności wyłącznie dla jednego wykonawcy;

6) na usługi świadczone w ramach wykonywania działalności sektorowej przez podmiot niebędący zamawiającym, na podstawie prawa wyłącznego, o którym mowa w pkt 5;

7) przez zamawiającego, o którym mowa w art. 4 Prawa zamówień publicznych, w celu prowadzenia działalności w zakresie:

a) udostępniania publicznej sieci telekomunikacyjnej lub

b) obsługi publicznej sieci telekomunikacyjnej, lub

c) świadczenia publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych za pomocą publicznej sieci telekomunikacyjnej;

8) na usługi badawcze i rozwojowe, chyba że usługi te są objęte kodami CPV od 73000000-2 do 73120000-9, 73300000-5, 73420000-2 i 73430000-5, określonymi we Wspólnym Słowniku Zamówień, oraz spełnione są łącznie następujące warunki:

a) korzyści z tych usług przypadają wyłącznie zamawiającemu na potrzeby jego własnej działalności,

b) całość wynagrodzenia za świadczoną usługę wypłaca zamawiający;

9) na usługi prowadzenia loterii, objęte kodem CPV 92351100-7, określonym we Wspólnym Słowniku Zamówień, na podstawie prawa wyłącznego innego niż prawo, o którym mowa w pkt 5, o ile przyznanie takiego prawa wyłącznego ogłoszono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej;

10) przez zamawiającego, o którym mowa w art. 4 Prawa zamówień publicznych, w celu wykonywania działalności poza obszarem Unii Europejskiej, o ile nie będzie wykorzystywana sieć znajdująca się na obszarze Unii Europejskiej lub obszar Unii Europejskiej;

11) przez zamawiającego wykonującego jeden z rodzajów działalności sektorowej, jeżeli umowa koncesji jest zawierana z podmiotem:

a) którego dane, wraz z danymi zamawiającego, objęte są rocznym skonsolidowanym sprawozdaniem finansowym w rozumieniu ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2021 r. poz. 217, 2105 i 2106 oraz z 2022 r. poz. 1488),

b) w którym zamawiający posiada ponad połowę udziałów albo akcji, posiada ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji, sprawuje nadzór nad organem zarządzającym lub posiada prawo mianowania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego,

c) który posiada ponad połowę udziałów albo akcji zamawiającego, posiada ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji zamawiającego, sprawuje nadzór nad jego organem zarządzającym lub posiada prawo mianowania ponad połowy składu jego organu nadzorczego lub zarządzającego,

d) który wspólnie z zamawiającym podlega określonemu w lit. c wpływowi innego przedsiębiorcy

– jeżeli w okresie poprzednich 3 lat co najmniej 80% przeciętnych przychodów tego podmiotu osiąganych ze świadczenia usług w przypadku umowy koncesji na usługi lub wykonywania robót budowlanych w przypadku umowy koncesji na roboty budowlane pochodziło ze świadczenia odpowiednio usług lub robót budowlanych na rzecz zamawiającego lub na rzecz podmiotów, o których mowa w lit. a–d;

12) w celu wykonywania działalności sektorowej – przez podmiot utworzony przez zamawiających w celu wspólnego wykonywania działalności sektorowej – z podmiotem powiązanym z jednym z tych zamawiających w sposób określony w pkt 11, jeżeli w okresie poprzednich 3 lat co najmniej 80% przeciętnych przychodów tego podmiotu osiąganych ze świadczenia usług lub wykonywania robót budowlanych pochodziło odpowiednio ze świadczenia usług lub wykonywania robót budowlanych na rzecz tego zamawiającego lub na rzecz innego podmiotu, z którym podmiot ten jest powiązany w sposób określony w pkt 11;

13) w celu wykonywania działalności sektorowej przez:

a) podmiot utworzony przez zamawiających w celu wspólnego wykonywania działalności sektorowej, z jednym z tych zamawiających,

b) zamawiającego tworzącego podmiot, o którym mowa w lit. a, z tym podmiotem

– pod warunkiem że podmiot ten został utworzony na okres co najmniej 3 lat i z dokumentu, na podstawie którego został utworzony, wynika, że zamawiający pozostaną jego członkami w tym okresie.

2. W przypadku gdy okresy, o których mowa w ust. 1 pkt 11 i 12, są krótsze niż 3 lata, uwzględnia się przychody osiągnięte w tych okresach oraz przychody, które przewiduje się osiągnąć w okresie pozostałym do upływu 3 lat.

3. Jeżeli spośród podmiotów powiązanych w sposób określony w ust. 1 pkt 11 więcej niż jeden podmiot świadczy na rzecz zamawiającego takie same lub podobne usługi albo wykonuje takie same lub podobne roboty budowlane, wartości procentowe, o których mowa w ust. 1 pkt 11 i 12, ustala się z uwzględnieniem całkowitego przychodu wszystkich tych podmiotów osiąganego odpowiednio ze świadczenia usług albo wykonywania robót budowlanych.

4. Zamawiający jest obowiązany przekazać Komisji Europejskiej, na jej wniosek, informacje o charakterze i wartości umów koncesji, podmiotach, które je zawarły, oraz dowody potwierdzające okoliczności, o których mowa w ust. 1 pkt 11–13.

5. Przepisów ustawy nie stosuje się do zawierania umów koncesji przez zamawiających w odniesieniu do działalności, wobec której Komisja Europejska wydała decyzję, o której mowa w art. 394 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, albo bezskutecznie upłynął termin na wydanie takiej decyzji.

Art. 5. [Wyłączenie stosowania przepisów ustawy ] 1. Przepisów ustawy nie stosuje się do zawierania umów koncesji:

1) w odniesieniu do których zamawiający ma obowiązek przeprowadzić postępowanie na podstawie innej niż określona ustawą procedury:

a) organizacji międzynarodowej,

b) wynikającej z porozumienia tworzącego zobowiązanie prawnomiędzynarodowe, jak umowa międzynarodowa zawarta między Rzecząpospolitą Polską a jednym lub wieloma państwami niebędącymi członkami Unii Europejskiej, w celu pozyskania dostaw, usług lub robót budowlanych na potrzeby zrealizowania lub prowadzenia wspólnego przedsięwzięcia;

1a) w całości finansowanych przez organizację międzynarodową lub międzynarodową instytucję finansującą, jeżeli zamawiający stosuje do zawierania tych umów koncesji inną niż określona ustawą procedurę organizacji międzynarodowej lub międzynarodowej instytucji finansującej;

1b) finansowanych w ponad 50% przez organizację międzynarodową lub międzynarodową instytucję finansującą, jeżeli uzgodniono z nimi zastosowanie do zawierania tych umów koncesji innej niż określona ustawą procedury organizacji międzynarodowej lub międzynarodowej instytucji finansującej;

2) w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa:

a) podlegających szczególnej procedurze:

– na podstawie umowy międzynarodowej, której stroną jest Rzeczpospolita Polska, zawartej z jednym lub wieloma państwami niebędącymi członkami Unii Europejskiej lub takiego porozumienia zawieranego na szczeblu ministerialnym,

– na podstawie umowy międzynarodowej, której stroną jest Rzeczpospolita Polska, lub porozumienia zawieranego na szczeblu ministerialnym, związanych ze stacjonowaniem wojsk i dotyczących przedsiębiorców, niezależnie od ich siedziby lub miejsca zamieszkania,

– organizacji międzynarodowej zakupującej do swoich celów lub do zamówień, które muszą być udzielane przez Rzeczpospolitą Polską zgodnie z tą procedurą,

b) w przypadku których stosowanie przepisów ustawy zobowiązywałoby zamawiającego do przekazania informacji, których ujawnienie jest sprzeczne z podstawowymi interesami bezpieczeństwa państwa, w zakresie, w jakim ochrona ich nie może zostać zagwarantowana w inny sposób niż udzielenie zamówienia z wyłączeniem stosowania przepisów ustawy,

c) w ramach programu współpracy opartego na badaniach i rozwoju, prowadzonych wspólnie przez Rzeczpospolitą Polską i co najmniej jedno państwo członkowskie Unii Europejskiej nad opracowaniem nowego produktu oraz, tam gdzie ma to zastosowanie, do późniejszych etapów całości lub części cyklu życia tego produktu,

d) w państwie niebędącym członkiem Unii Europejskiej, realizowanych podczas rozmieszczenia sił zbrojnych, oraz sił, do których podstawowych zadań należy ochrona bezpieczeństwa, w przypadku gdy względy operacyjne wymagają ich udzielenia wykonawcom usytuowanym w strefie prowadzenia działań,

e) przez władze państwowe, regionalne lub lokalne władzom państwowym, regionalnym lub lokalnym innego państwa związanych z:

– dostawami sprzętu wojskowego lub newralgicznego sprzętu w rozumieniu art. 7 pkt 12 Prawa zamówień publicznych lub

– robotami budowlanymi i usługami bezpośrednio związanymi ze sprzętem wojskowym lub newralgicznym sprzętem w rozumieniu art. 7 pkt 12 Prawa zamówień publicznych, lub

– robotami budowlanymi i usługami wyłącznie do celów wojskowych lub newralgicznymi robotami budowlanymi lub newralgicznymi usługami w rozumieniu art. 7 pkt 11 i 13 Prawa zamówień publicznych,

f) których przedmiotem są usługi finansowe, z wyjątkiem usług ubezpieczeniowych;

3) których przedmiotem są:

a) usługi arbitrażowe lub pojednawcze,

b) usługi Narodowego Banku Polskiego,

c) nabycie własności lub innych praw do istniejących budynków lub nieruchomości, w szczególności dzierżawa lub najem, bez względu na sposób finansowania,

d) nabycie audycji i materiałów do audycji lub ich opracowanie, produkcja lub koprodukcja, jeżeli są przeznaczone na potrzeby świadczenia audiowizualnych usług medialnych lub radiowych usług medialnych, udzielanych przez dostawców audiowizualnych lub radiowych usług medialnych,

e) zakup czasu antenowego lub audycji od dostawców audiowizualnych lub radiowych usług medialnych,

f) usługi prawne:

– zastępstwa procesowego wykonywanego przez adwokata, radcę prawnego lub prawnika zagranicznego w rozumieniu ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2020 r. poz. 823), w postępowaniu arbitrażowym lub pojednawczym, lub przed sądami, trybunałami lub innymi organami publicznymi państwa członkowskiego Unii Europejskiej, państwa trzeciego lub przed międzynarodowymi sądami, trybunałami, instancjami arbitrażowymi lub pojednawczymi,

– doradztwa prawnego wykonywanego przez adwokata, radcę prawnego lub prawnika zagranicznego w rozumieniu ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej, w zakresie przygotowania postępowań, o których mowa w tiret pierwszym, lub gdy zachodzi wysokie prawdopodobieństwo, że sprawa, której dotyczy to doradztwo, stanie się przedmiotem tych postępowań,

– notarialnego poświadczania i uwierzytelniania dokumentów,

– świadczone przez pełnomocników lub inne usługi prawne, których koncesjonariusze są wyznaczani przez sąd lub trybunał danego państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub wyznaczani z mocy prawa w celu wykonania konkretnych zadań pod nadzorem takich trybunałów lub sądów,

– związane z wykonywaniem władzy publicznej,

g) usługi finansowe związane z emisją, sprzedażą, kupnem lub zbyciem papierów wartościowych lub innych instrumentów finansowych w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2021 r. poz. 328) oraz operacje przeprowadzane z Europejskim Instrumentem Stabilności Finansowej i Europejskim Mechanizmem Stabilności,

h) pożyczki lub kredyty, bez względu na to, czy wiążą się one z emisją, sprzedażą, kupnem lub zbyciem papierów wartościowych lub innych instrumentów finansowych, z wyjątkiem kredytów zaciąganych przez jednostki samorządu terytorialnego w ramach limitów zobowiązań określonych w uchwale budżetowej,

i) usługi w dziedzinie obrony cywilnej, ochrony ludności i zapobiegania niebezpieczeństwom, świadczone przez organizacje lub stowarzyszenia o charakterze niekomercyjnym i objęte kodami CPV: 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 oraz 85143000-3, określonymi w rozporządzeniu (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz. Urz. WE L 340 z 16.12.2002, str. 1, z późn. zm. – Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 6, t. 5, str. 3), zwanym dalej „Wspólnym Słownikiem Zamówień”, z wyjątkiem usług transportu sanitarnego pacjentów,

j) usługi transportu lotniczego świadczone w oparciu o koncesję udzieloną na podstawie rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1008/2008 z dnia 24 września 2008 r. w sprawie wspólnych zasad wykonywania przewozów lotniczych na terenie Wspólnoty (Dz. Urz. UE L 293 z 31.10.2008, str. 3),

k) usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego w rozumieniu rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 (Dz. Urz. UE L 315 z 03.12.2007, str. 1, z późn. zm.);

4) jeżeli są spełnione następujące warunki:

a) koncesji nadano klauzulę zgodnie z przepisami ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 742) lub którym muszą towarzyszyć, na podstawie odrębnych przepisów, szczególne środki bezpieczeństwa lub

b) jeżeli wymaga tego istotny interes bezpieczeństwa państwa

– w zakresie, w jakim ochrona istotnych interesów bezpieczeństwa państwa nie może zostać zagwarantowana w inny sposób;

5) na usługi zawieranych przez zamawiającego z innym zamawiającym, o którym mowa w art. 4 Prawa zamówień publicznych, który wykonuje działalność na podstawie prawa wyłącznego przyznanego na podstawie ustawy lub innego aktu normatywnego podlegającego publikacji, skutkującego zastrzeżeniem wykonywania tej działalności wyłącznie dla jednego wykonawcy;

6) na usługi świadczone w ramach wykonywania działalności sektorowej przez podmiot niebędący zamawiającym, na podstawie prawa wyłącznego, o którym mowa w pkt 5;

7) przez zamawiającego, o którym mowa w art. 4 Prawa zamówień publicznych, w celu prowadzenia działalności w zakresie:

a) udostępniania publicznej sieci telekomunikacyjnej lub

b) obsługi publicznej sieci telekomunikacyjnej, lub

c) świadczenia publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych za pomocą publicznej sieci telekomunikacyjnej;

8) na usługi badawcze i rozwojowe, chyba że usługi te są objęte kodami CPV od 73000000-2 do 73120000-9, 73300000-5, 73420000-2 i 73430000-5, określonymi we Wspólnym Słowniku Zamówień, oraz spełnione są łącznie następujące warunki:

a) korzyści z tych usług przypadają wyłącznie zamawiającemu na potrzeby jego własnej działalności,

b) całość wynagrodzenia za świadczoną usługę wypłaca zamawiający;

9) na usługi prowadzenia loterii, objęte kodem CPV 92351100-7, określonym we Wspólnym Słowniku Zamówień, na podstawie prawa wyłącznego innego niż prawo, o którym mowa w pkt 5, o ile przyznanie takiego prawa wyłącznego ogłoszono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej;

10) przez zamawiającego, o którym mowa w art. 4 Prawa zamówień publicznych, w celu wykonywania działalności poza obszarem Unii Europejskiej, o ile nie będzie wykorzystywana sieć znajdująca się na obszarze Unii Europejskiej lub obszar Unii Europejskiej;

11) przez zamawiającego wykonującego jeden z rodzajów działalności sektorowej, jeżeli umowa koncesji jest zawierana z podmiotem:

a) którego dane, wraz z danymi zamawiającego, objęte są rocznym skonsolidowanym sprawozdaniem finansowym w rozumieniu ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2021 r. poz. 217),

b) w którym zamawiający posiada ponad połowę udziałów albo akcji, posiada ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji, sprawuje nadzór nad organem zarządzającym lub posiada prawo mianowania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego,

c) który posiada ponad połowę udziałów albo akcji zamawiającego, posiada ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji zamawiającego, sprawuje nadzór nad jego organem zarządzającym lub posiada prawo mianowania ponad połowy składu jego organu nadzorczego lub zarządzającego,

d) który wspólnie z zamawiającym podlega określonemu w lit. c wpływowi innego przedsiębiorcy

– jeżeli w okresie poprzednich 3 lat co najmniej 80% przeciętnych przychodów tego podmiotu osiąganych ze świadczenia usług w przypadku umowy koncesji na usługi lub wykonywania robót budowlanych w przypadku umowy koncesji na roboty budowlane pochodziło ze świadczenia odpowiednio usług lub robót budowlanych na rzecz zamawiającego lub na rzecz podmiotów, o których mowa w lit. a–d;

12) w celu wykonywania działalności sektorowej – przez podmiot utworzony przez zamawiających w celu wspólnego wykonywania działalności sektorowej – z podmiotem powiązanym z jednym z tych zamawiających w sposób określony w pkt 11, jeżeli w okresie poprzednich 3 lat co najmniej 80% przeciętnych przychodów tego podmiotu osiąganych ze świadczenia usług lub wykonywania robót budowlanych pochodziło odpowiednio ze świadczenia usług lub wykonywania robót budowlanych na rzecz tego zamawiającego lub na rzecz innego podmiotu, z którym podmiot ten jest powiązany w sposób określony w pkt 11;

13) w celu wykonywania działalności sektorowej przez:

a) podmiot utworzony przez zamawiających w celu wspólnego wykonywania działalności sektorowej, z jednym z tych zamawiających,

b) zamawiającego tworzącego podmiot, o którym mowa w lit. a, z tym podmiotem

– pod warunkiem że podmiot ten został utworzony na okres co najmniej 3 lat i z dokumentu, na podstawie którego został utworzony, wynika, że zamawiający pozostaną jego członkami w tym okresie.

2. W przypadku gdy okresy, o których mowa w ust. 1 pkt 11 i 12, są krótsze niż 3 lata, uwzględnia się przychody osiągnięte w tych okresach oraz przychody, które przewiduje się osiągnąć w okresie pozostałym do upływu 3 lat.

3. Jeżeli spośród podmiotów powiązanych w sposób określony w ust. 1 pkt 11 więcej niż jeden podmiot świadczy na rzecz zamawiającego takie same lub podobne usługi albo wykonuje takie same lub podobne roboty budowlane, wartości procentowe, o których mowa w ust. 1 pkt 11 i 12, ustala się z uwzględnieniem całkowitego przychodu wszystkich tych podmiotów osiąganego odpowiednio ze świadczenia usług albo wykonywania robót budowlanych.

4. Zamawiający jest obowiązany przekazać Komisji Europejskiej, na jej wniosek, informacje o charakterze i wartości umów koncesji, podmiotach, które je zawarły, oraz dowody potwierdzające okoliczności, o których mowa w ust. 1 pkt 11–13.

5. Przepisów ustawy nie stosuje się do zawierania umów koncesji przez zamawiających w odniesieniu do działalności, wobec której Komisja Europejska wydała decyzję, o której mowa w art. 394 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, albo bezskutecznie upłynął termin na wydanie takiej decyzji.

Art. 5. [Wyłączenie stosowania przepisów ustawy] 1. Przepisów ustawy nie stosuje się do zawierania umów koncesji:

1) [12] w odniesieniu do których zamawiający ma obowiązek przeprowadzić postępowanie na podstawie innej niż określona ustawą procedury:

a) organizacji międzynarodowej,

b) wynikającej z porozumienia tworzącego zobowiązanie prawnomiędzynarodowe, jak umowa międzynarodowa zawarta między Rzecząpospolitą Polską a jednym lub wieloma państwami niebędącymi członkami Unii Europejskiej, w celu pozyskania dostaw, usług lub robót budowlanych na potrzeby zrealizowania lub prowadzenia wspólnego przedsięwzięcia;

1a) [13] w całości finansowanych przez organizację międzynarodową lub międzynarodową instytucję finansującą, jeżeli zamawiający stosuje do zawierania tych umów koncesji inną niż określona ustawą procedurę organizacji międzynarodowej lub międzynarodowej instytucji finansującej;

1b) [14] finansowanych w ponad 50% przez organizację międzynarodową lub międzynarodową instytucję finansującą, jeżeli uzgodniono z nimi zastosowanie do zawierania tych umów koncesji innej niż określona ustawą procedury organizacji międzynarodowej lub międzynarodowej instytucji finansującej;

2) [15] w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa:

a) podlegających szczególnej procedurze:

– na podstawie umowy międzynarodowej, której stroną jest Rzeczpospolita Polska, zawartej z jednym lub wieloma państwami niebędącymi członkami Unii Europejskiej lub takiego porozumienia zawieranego na szczeblu ministerialnym,

– na podstawie umowy międzynarodowej, której stroną jest Rzeczpospolita Polska, lub porozumienia zawieranego na szczeblu ministerialnym, związanych ze stacjonowaniem wojsk i dotyczących przedsiębiorców, niezależnie od ich siedziby lub miejsca zamieszkania,

– organizacji międzynarodowej zakupującej do swoich celów lub do zamówień, które muszą być udzielane przez Rzeczpospolitą Polską zgodnie z tą procedurą,

b) w przypadku których stosowanie przepisów ustawy zobowiązywałoby zamawiającego do przekazania informacji, których ujawnienie jest sprzeczne z podstawowymi interesami bezpieczeństwa państwa, w zakresie, w jakim ochrona ich nie może zostać zagwarantowana w inny sposób niż udzielenie zamówienia z wyłączeniem stosowania przepisów ustawy,

c) w ramach programu współpracy opartego na badaniach i rozwoju, prowadzonych wspólnie przez Rzeczpospolitą Polską i co najmniej jedno państwo członkowskie Unii Europejskiej nad opracowaniem nowego produktu oraz, tam gdzie ma to zastosowanie, do późniejszych etapów całości lub części cyklu życia tego produktu,

d) w państwie niebędącym członkiem Unii Europejskiej, realizowanych podczas rozmieszczenia sił zbrojnych, oraz sił, do których podstawowych zadań należy ochrona bezpieczeństwa, w przypadku gdy względy operacyjne wymagają ich udzielenia wykonawcom usytuowanym w strefie prowadzenia działań,

e) przez władze państwowe, regionalne lub lokalne władzom państwowym, regionalnym lub lokalnym innego państwa związanych z:

– dostawami sprzętu wojskowego lub newralgicznego sprzętu w rozumieniu art. 7 pkt 12 Prawa zamówień publicznych lub

– robotami budowlanymi i usługami bezpośrednio związanymi ze sprzętem wojskowym lub newralgicznym sprzętem w rozumieniu art. 7 pkt 12 Prawa zamówień publicznych, lub

– robotami budowlanymi i usługami wyłącznie do celów wojskowych lub newralgicznymi robotami budowlanymi lub newralgicznymi usługami w rozumieniu art. 7 pkt 11 i 13 Prawa zamówień publicznych,

f) których przedmiotem są usługi finansowe, z wyjątkiem usług ubezpieczeniowych;

3) których przedmiotem są:

a) usługi arbitrażowe lub pojednawcze,

b) usługi Narodowego Banku Polskiego,

c) nabycie własności lub innych praw do istniejących budynków lub nieruchomości, w szczególności dzierżawa lub najem, bez względu na sposób finansowania,

d) nabycie audycji i materiałów do audycji lub ich opracowanie, produkcja lub koprodukcja, jeżeli są przeznaczone na potrzeby świadczenia audiowizualnych usług medialnych lub radiowych usług medialnych, udzielanych przez dostawców audiowizualnych lub radiowych usług medialnych,

e) zakup czasu antenowego lub audycji od dostawców audiowizualnych lub radiowych usług medialnych,

f) usługi prawne:

– zastępstwa procesowego wykonywanego przez adwokata, radcę prawnego lub prawnika zagranicznego w rozumieniu ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1874 oraz z 2019 r. poz. 730), w postępowaniu arbitrażowym lub pojednawczym, lub przed sądami, trybunałami lub innymi organami publicznymi państwa członkowskiego Unii Europejskiej, państwa trzeciego lub przed międzynarodowymi sądami, trybunałami, instancjami arbitrażowymi lub pojednawczymi,

– doradztwa prawnego wykonywanego przez adwokata, radcę prawnego lub prawnika zagranicznego w rozumieniu ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej, w zakresie przygotowania postępowań, o których mowa w tiret pierwszym, lub gdy zachodzi wysokie prawdopodobieństwo, że sprawa, której dotyczy to doradztwo, stanie się przedmiotem tych postępowań,

– notarialnego poświadczania i uwierzytelniania dokumentów,

– świadczone przez pełnomocników lub inne usługi prawne, których koncesjonariusze są wyznaczani przez sąd lub trybunał danego państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub wyznaczani z mocy prawa w celu wykonania konkretnych zadań pod nadzorem takich trybunałów lub sądów,

– związane z wykonywaniem władzy publicznej,

g) usługi finansowe związane z emisją, sprzedażą, kupnem lub zbyciem papierów wartościowych lub innych instrumentów finansowych w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 2286, 2243 i 2244 oraz z 2019 r. poz. 730 i 875) oraz operacje przeprowadzane z Europejskim Instrumentem Stabilności Finansowej i Europejskim Mechanizmem Stabilności,

h) pożyczki lub kredyty, bez względu na to, czy wiążą się one z emisją, sprzedażą, kupnem lub zbyciem papierów wartościowych lub innych instrumentów finansowych, z wyjątkiem kredytów zaciąganych przez jednostki samorządu terytorialnego w ramach limitów zobowiązań określonych [16] w uchwale budżetowej,

i) usługi w dziedzinie obrony cywilnej, ochrony ludności i zapobiegania niebezpieczeństwom, świadczone przez organizacje lub stowarzyszenia o charakterze niekomercyjnym i objęte kodami CPV: 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 oraz 85143000-3, określonymi w rozporządzeniu (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz. Urz. WE L 340 z 16.12.2002, str. 1, z późn. zm. – Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 6, t. 5, str. 3), zwanym dalej „Wspólnym Słownikiem Zamówień”, z wyjątkiem usług transportu sanitarnego pacjentów,

j) usługi transportu lotniczego świadczone w oparciu o koncesję udzieloną na podstawie rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1008/2008 z dnia 24 września 2008 r. w sprawie wspólnych zasad wykonywania przewozów lotniczych na terenie Wspólnoty (Dz. Urz. UE L 293 z 31.10.2008, str. 3),

k) [17] usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego w rozumieniu rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 (Dz. Urz. UE L 315 z 03.12.2007, str. 1, z późn. zm.);

4) [18] jeżeli są spełnione następujące warunki:

a) koncesji nadano klauzulę zgodnie z przepisami ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 742) lub którym muszą towarzyszyć, na podstawie odrębnych przepisów, szczególne środki bezpieczeństwa lub

b) jeżeli wymaga tego istotny interes bezpieczeństwa państwa

– w zakresie, w jakim ochrona istotnych interesów bezpieczeństwa państwa nie może zostać zagwarantowana w inny sposób;

5) [19] na usługi zawieranych przez zamawiającego z innym zamawiającym, o którym mowa w art. 4 Prawa zamówień publicznych, który wykonuje działalność na podstawie prawa wyłącznego przyznanego na podstawie ustawy lub innego aktu normatywnego podlegającego publikacji, skutkującego zastrzeżeniem wykonywania tej działalności wyłącznie dla jednego wykonawcy;

6) [20] na usługi świadczone w ramach wykonywania działalności sektorowej przez podmiot niebędący zamawiającym, na podstawie prawa wyłącznego, o którym mowa w pkt 5;

7) [21] przez zamawiającego, o którym mowa w art. 4 Prawa zamówień publicznych, w celu prowadzenia działalności w zakresie:

a) udostępniania publicznej sieci telekomunikacyjnej lub

b) obsługi publicznej sieci telekomunikacyjnej, lub

c) świadczenia publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych za pomocą publicznej sieci telekomunikacyjnej;

8) na usługi badawcze i rozwojowe, chyba że usługi te są objęte kodami CPV od 73000000-2 do 73120000-9, 73300000-5, 73420000-2 i 73430000-5, określonymi we Wspólnym Słowniku Zamówień, oraz spełnione są łącznie następujące warunki:

a) korzyści z tych usług przypadają wyłącznie zamawiającemu na potrzeby jego własnej działalności,

b) całość wynagrodzenia za świadczoną usługę wypłaca zamawiający;

9) [22] na usługi prowadzenia loterii, objęte kodem CPV 92351100-7, określonym we Wspólnym Słowniku Zamówień, na podstawie prawa wyłącznego innego niż prawo, o którym mowa w pkt 5, o ile przyznanie takiego prawa wyłącznego ogłoszono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej;

10) przez zamawiającego, o którym mowa w art. 4 [23] Prawa zamówień publicznych, w celu wykonywania działalności poza obszarem Unii Europejskiej, o ile nie będzie wykorzystywana sieć znajdująca się na obszarze Unii Europejskiej lub obszar Unii Europejskiej;

11) [24] przez zamawiającego wykonującego jeden z rodzajów działalności sektorowej, jeżeli umowa koncesji jest zawierana z podmiotem:

a) którego dane, wraz z danymi zamawiającego, objęte są rocznym skonsolidowanym sprawozdaniem finansowym w rozumieniu ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2019 r. poz. 351, z późn. zm.),

b) w którym zamawiający posiada ponad połowę udziałów albo akcji, posiada ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji, sprawuje nadzór nad organem zarządzającym lub posiada prawo mianowania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego,

c) który posiada ponad połowę udziałów albo akcji zamawiającego, posiada ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji zamawiającego, sprawuje nadzór nad jego organem zarządzającym lub posiada prawo mianowania ponad połowy składu jego organu nadzorczego lub zarządzającego,

d) który wspólnie z zamawiającym podlega określonemu w lit. c wpływowi innego przedsiębiorcy

– jeżeli w okresie poprzednich 3 lat co najmniej 80% przeciętnych przychodów tego podmiotu osiąganych ze świadczenia usług w przypadku umowy koncesji na usługi lub wykonywania robót budowlanych w przypadku umowy koncesji na roboty budowlane pochodziło ze świadczenia odpowiednio usług lub robót budowlanych na rzecz zamawiającego lub na rzecz podmiotów, o których mowa w lit. a–d;

12) [25] w celu wykonywania działalności sektorowej – przez podmiot utworzony przez zamawiających w celu wspólnego wykonywania działalności sektorowej – z podmiotem powiązanym z jednym z tych zamawiających w sposób określony w pkt 11, jeżeli w okresie poprzednich 3 lat co najmniej 80% przeciętnych przychodów tego podmiotu osiąganych ze świadczenia usług lub wykonywania robót budowlanych pochodziło odpowiednio ze świadczenia usług lub wykonywania robót budowlanych na rzecz tego zamawiającego lub na rzecz innego podmiotu, z którym podmiot ten jest powiązany w sposób określony w pkt 11;

13) [26] w celu wykonywania działalności sektorowej przez:

a) podmiot utworzony przez zamawiających w celu wspólnego wykonywania działalności sektorowej, z jednym z tych zamawiających,

b) zamawiającego tworzącego podmiot, o którym mowa w lit. a, z tym podmiotem

– pod warunkiem że podmiot ten został utworzony na okres co najmniej 3 lat i z dokumentu, na podstawie którego został utworzony, wynika, że zamawiający pozostaną jego członkami w tym okresie.

2. [27] W przypadku gdy okresy, o których mowa w ust. 1 pkt 11 i 12, są krótsze niż 3 lata, uwzględnia się przychody osiągnięte w tych okresach oraz przychody, które przewiduje się osiągnąć w okresie pozostałym do upływu 3 lat.

3. [28] Jeżeli spośród podmiotów powiązanych w sposób określony w ust. 1 pkt 11 więcej niż jeden podmiot świadczy na rzecz zamawiającego takie same lub podobne usługi albo wykonuje takie same lub podobne roboty budowlane, wartości procentowe, o których mowa w ust. 1 pkt 11 i 12, ustala się z uwzględnieniem całkowitego przychodu wszystkich tych podmiotów osiąganego odpowiednio ze świadczenia usług albo wykonywania robót budowlanych.

4. [29] Zamawiający jest obowiązany przekazać Komisji Europejskiej, na jej wniosek, informacje o charakterze i wartości umów koncesji, podmiotach, które je zawarły, oraz dowody potwierdzające okoliczności, o których mowa w ust. 1 pkt 11–13.

5. Przepisów ustawy nie stosuje się do zawierania umów koncesji przez zamawiających w odniesieniu do działalności, wobec której Komisja Europejska wydała decyzję, o której mowa w art. 394 ust. 3 [30] Prawa zamówień publicznych, albo bezskutecznie upłynął termin na wydanie takiej decyzji.

Art. 5. [Wyłączenie stosowania przepisów ustawy ] 1. Przepisów ustawy nie stosuje się do zawierania umów koncesji:

1) w odniesieniu do których zamawiający mają obowiązek przeprowadzić postępowanie zgodnie z procedurami odmiennymi od przewidzianych w ustawie określonymi:

a) w umowie międzynarodowej zawartej między Rzecząpospolitą Polską a jednym lub wieloma państwami niebędącymi członkami Unii Europejskiej, dotyczącej realizacji lub prowadzenia przedsięwzięcia przez strony tej umowy,

b) przez organizację międzynarodową lub międzynarodową instytucję finansującą, jeżeli umowy koncesji są w całości finansowane przez tę organizację lub instytucję, a w przypadku umów koncesji współfinansowanych w ponad 50% przez tę organizację lub instytucję – jeżeli strony uzgodniły mającą zastosowanie procedurę zawierania umów koncesji inną niż przewidziana w ustawie;

2) w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa:

a) podlegających szczególnej procedurze na podstawie umowy międzynarodowej lub porozumienia, zawartych między Rzecząpospolitą Polską a jednym lub wieloma państwami,

b) podlegających szczególnej procedurze na podstawie umowy międzynarodowej lub porozumienia, zawartych między Rzecząpospolitą Polską a jednym lub wieloma państwami, związanych ze stacjonowaniem wojsk i dotyczących przedsiębiorców, niezależnie od ich siedziby lub miejsca zamieszkania,

c) podlegających szczególnej procedurze organizacji międzynarodowej, jeżeli umowa koncesji musi być zawarta przez Rzeczpospolitą Polską zgodnie z tą procedurą,

d) w przypadku których stosowanie przepisów ustawy nakładałoby na zamawiającego obowiązek przekazania informacji, których ujawnienie jest sprzeczne z podstawowymi interesami bezpieczeństwa państwa, w zakresie, w jakim ochrona ich nie może zostać zagwarantowana w inny sposób niż udzielenie zamówienia z wyłączeniem stosowania przepisów ustawy,

e) w ramach programu współpracy między Rzecząpospolitą Polską i co najmniej jednym państwem członkowskim Unii Europejskiej, opartego na badaniach i rozwoju, rozumianych jako każda działalność dotycząca badań naukowych i prac rozwojowych, w szczególności obejmujących tworzenie technologicznych egzemplarzy próbnych sprzętu pokazującego zastosowanie nowego zamysłu lub nowej technologii w odpowiednich lub reprezentatywnych warunkach, które są prowadzone wspólnie nad opracowaniem nowego produktu oraz, tam gdzie ma to zastosowanie, na późniejszych etapach całości lub części cyklu życia tego produktu,

f) zawieranych w imieniu rządu Rzeczypospolitej Polskiej z rządem innego państwa, bezpośrednio związanych z:

– newralgicznym sprzętem lub sprzętem wojskowym w rozumieniu odpowiednio art. 2 pkt 5b i 8a Prawa zamówień publicznych,

– robotami budowlanymi lub usługami do szczególnych celów wojskowych lub newralgicznymi robotami budowlanymi lub newralgicznymi usługami w rozumieniu odpowiednio art. 2 pkt 5a i 5c Prawa zamówień publicznych,

g) w państwie niebędącym członkiem Unii Europejskiej, w tym zakupów cywilnych realizowanych podczas rozmieszczenia sił zbrojnych oraz sił, do których podstawowych zadań należy ochrona bezpieczeństwa, w przypadku gdy względy operacyjne wymagają ich zawarcia z koncesjonariuszem usytuowanym w strefie prowadzenia działań;

3) których przedmiotem są:

a) usługi arbitrażowe lub pojednawcze,

b) usługi Narodowego Banku Polskiego,

c) nabycie własności lub innych praw do istniejących budynków lub nieruchomości, w szczególności dzierżawa lub najem, bez względu na sposób finansowania,

d) nabycie audycji i materiałów do audycji lub ich opracowanie, produkcja lub koprodukcja, jeżeli są przeznaczone na potrzeby świadczenia audiowizualnych usług medialnych lub radiowych usług medialnych, udzielanych przez dostawców audiowizualnych lub radiowych usług medialnych,

e) zakup czasu antenowego lub audycji od dostawców audiowizualnych lub radiowych usług medialnych,

f) usługi prawne:

– zastępstwa procesowego wykonywanego przez adwokata, radcę prawnego lub prawnika zagranicznego w rozumieniu ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1874 oraz z 2019 r. poz. 730), w postępowaniu arbitrażowym lub pojednawczym, lub przed sądami, trybunałami lub innymi organami publicznymi państwa członkowskiego Unii Europejskiej, państwa trzeciego lub przed międzynarodowymi sądami, trybunałami, instancjami arbitrażowymi lub pojednawczymi,

– doradztwa prawnego wykonywanego przez adwokata, radcę prawnego lub prawnika zagranicznego w rozumieniu ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej, w zakresie przygotowania postępowań, o których mowa w tiret pierwszym, lub gdy zachodzi wysokie prawdopodobieństwo, że sprawa, której dotyczy to doradztwo, stanie się przedmiotem tych postępowań,

– notarialnego poświadczania i uwierzytelniania dokumentów,

– świadczone przez pełnomocników lub inne usługi prawne, których koncesjonariusze są wyznaczani przez sąd lub trybunał danego państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub wyznaczani z mocy prawa w celu wykonania konkretnych zadań pod nadzorem takich trybunałów lub sądów,

– związane z wykonywaniem władzy publicznej,

g) usługi finansowe związane z emisją, sprzedażą, kupnem lub zbyciem papierów wartościowych lub innych instrumentów finansowych w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 2286, 2243 i 2244 oraz z 2019 r. poz. 730 i 875) oraz operacje przeprowadzane z Europejskim Instrumentem Stabilności Finansowej i Europejskim Mechanizmem Stabilności,

h) pożyczki lub kredyty, bez względu na to, czy wiążą się one z emisją, sprzedażą, kupnem lub zbyciem papierów wartościowych lub innych instrumentów finansowych, z wyjątkiem kredytów zaciąganych przez jednostki samorządu terytorialnego w granicach upoważnień zawartych w uchwale budżetowej,

i) usługi w dziedzinie obrony cywilnej, ochrony ludności i zapobiegania niebezpieczeństwom, świadczone przez organizacje lub stowarzyszenia o charakterze niekomercyjnym i objęte kodami CPV: 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 oraz 85143000-3, określonymi w rozporządzeniu (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz. Urz. WE L 340 z 16.12.2002, str. 1, z późn. zm. – Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 6, t. 5, str. 3), zwanym dalej „Wspólnym Słownikiem Zamówień”, z wyjątkiem usług transportu sanitarnego pacjentów,

j) usługi transportu lotniczego świadczone w oparciu o koncesję udzieloną na podstawie rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1008/2008 z dnia 24 września 2008 r. w sprawie wspólnych zasad wykonywania przewozów lotniczych na terenie Wspólnoty (Dz. Urz. UE L 293 z 31.10.2008, str. 3);

4) jeżeli są spełnione następujące warunki:

a) koncesji nadano klauzulę zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych,

b) wymaga tego istotny interes bezpieczeństwa państwa, lub

c) wymaga tego ochrona bezpieczeństwa publicznego, lub

d) koncesji muszą towarzyszyć, na podstawie odrębnych przepisów, szczególne środki bezpieczeństwa

– w zakresie, w jakim ochrona istotnych interesów dotyczących bezpieczeństwa państwa określonych w lit. a–d nie może zostać zagwarantowana w inny sposób niż zawarcie umowy koncesji bez zastosowania przepisów ustawy;

5) na usługi zawieranych z innym zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–3a Prawa zamówień publicznych, który wykonuje działalność na podstawie prawa wyłącznego w rozumieniu art. 3 ust. 2 Prawa zamówień publicznych;

6) na usługi zawieranych z podmiotami, które wykonują działalność sektorową na podstawie prawa wyłącznego w rozumieniu art. 3 ust. 2 Prawa zamówień publicznych;

7) przez zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–3a Prawa zamówień publicznych, którego głównym celem jest:

a) umożliwienie zamawiającym oddania do dyspozycji publicznej sieci telekomunikacyjnej,

b) eksploatacja publicznej sieci telekomunikacyjnej,

c) świadczenie publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych za pomocą publicznej sieci telekomunikacyjnej;

8) na usługi badawcze i rozwojowe, chyba że usługi te są objęte kodami CPV od 73000000-2 do 73120000-9, 73300000-5, 73420000-2 i 73430000-5, określonymi we Wspólnym Słowniku Zamówień, oraz spełnione są łącznie następujące warunki:

a) korzyści z tych usług przypadają wyłącznie zamawiającemu na potrzeby jego własnej działalności,

b) całość wynagrodzenia za świadczoną usługę wypłaca zamawiający;

9) na usługi prowadzenia loterii, objęte kodem CPV 92351100-7, określonym we Wspólnym Słowniku Zamówień, na podstawie prawa wyłącznego innego niż prawo, o którym mowa w art. 3 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, o ile przyznanie takiego prawa wyłącznego ogłoszono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej;

10) przez zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–3a Prawa zamówień publicznych, w celu wykonywania działalności poza obszarem Unii Europejskiej, o ile nie będzie wykorzystywana sieć znajdująca się na obszarze Unii Europejskiej lub obszar Unii Europejskiej;

11) przez podmioty wykonujące działalność sektorową, jeżeli umowa koncesji jest zawierana z podmiotami:

a) z którymi zamawiający sporządza roczne skonsolidowane sprawozdania finansowe w rozumieniu przepisów o rachunkowości,

b) w których zamawiający posiada ponad połowę udziałów albo akcji, kontroluje ponad połowę głosów przypadających na akcje wyemitowane przez te podmioty lub posiada prawo wybierania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego,

c) które posiadają ponad połowę udziałów albo akcji zamawiającego, kontrolują ponad połowę głosów przypadających na akcje wyemitowane przez zamawiającego lub posiadają prawo wybierania ponad połowy składu jego organu nadzorczego lub zarządzającego,

d) które wspólnie z zamawiającym podlegają określonemu w lit. c wpływowi innego przedsiębiorcy na podstawie prawa własności, udziału finansowego lub obowiązujących go przepisów

– jeżeli w okresie poprzednich 3 lat co najmniej 80% przeciętnych przychodów tych podmiotów osiąganych ze świadczenia usług w przypadku umowy koncesji na usługi lub wykonywania robót budowlanych w przypadku umowy koncesji na roboty budowlane pochodziło odpowiednio ze świadczenia usług lub wykonywania robót budowlanych na rzecz zamawiającego lub podmiotów powiązanych z tym zamawiającym w sposób, o którym mowa w lit. a–d;

12) przez podmiot utworzony przez zamawiających w celu wspólnego wykonywania działalności sektorowej z:

a) jednym z tych zamawiających, pod warunkiem że podmiot ten został utworzony na okres co najmniej 3 lat, a z dokumentu, na podstawie którego został utworzony, wynika, że zamawiający będą uczestniczyli w tym podmiocie w tym okresie,

b) podmiotem powiązanym z jednym z tych zamawiających w sposób, o którym mowa w pkt 11, jeżeli w okresie poprzednich 3 lat co najmniej 80% przeciętnych przychodów tego podmiotu osiąganych ze świadczenia usług w przypadku umowy koncesji na usługi lub wykonywania robót budowlanych w przypadku umowy koncesji na roboty budowlane pochodziło odpowiednio ze świadczenia usług lub wykonywania robót budowlanych na rzecz zamawiającego lub podmiotów powiązanych z zamawiającym w sposób, o którym mowa w pkt 11;

13) przez zamawiającego z podmiotem, w którym uczestniczy ten zamawiający na zasadach określonych w pkt 12.

2. W przypadku gdy ze względu na dzień utworzenia podmiotu powiązanego z zamawiającym w sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 11–13, lub rozpoczęcia jego działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające zawarcie umowy koncesji, o których mowa w ust. 1 pkt 11–13, są niedostępne lub nieadekwatne, dane te ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych.

3. Jeżeli spośród podmiotów powiązanych z zamawiającym w sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 11, więcej niż jeden podmiot świadczy usługi o takim samym lub podobnym przeznaczeniu lub wykonuje roboty budowlane o takim samym lub podobnym przeznaczeniu, na rzecz tego zamawiającego, uwzględnia się całkowity przychód wszystkich tych podmiotów osiągany ze świadczenia usług lub wykonywania robót budowlanych.

4. Zamawiający, na wniosek Komisji Europejskiej, przekazuje informacje dotyczące niestosowania ustawy na podstawie ust. 1 pkt 11–13, w zakresie nazw i danych zamawiających, charakteru i wartości umów koncesji oraz dowodów uznanych za niezbędne przez Komisję Europejską.

5. Przepisów ustawy nie stosuje się do zawierania umów koncesji przez zamawiających w odniesieniu do działalności, wobec której Komisja Europejska wydała decyzję, o której mowa w art. 138f Prawa zamówień publicznych, albo bezskutecznie upłynął termin na wydanie takiej decyzji.

Art. 5. [Wyłączenie stosowania przepisów ustawy] 1. Przepisów ustawy nie stosuje się do zawierania umów koncesji:

1) w odniesieniu do których zamawiający mają obowiązek przeprowadzić postępowanie zgodnie z procedurami odmiennymi od przewidzianych w ustawie określonymi:

a) w umowie międzynarodowej zawartej między Rzecząpospolitą Polską a jednym lub wieloma państwami niebędącymi członkami Unii Europejskiej, dotyczącej realizacji lub prowadzenia przedsięwzięcia przez strony tej umowy,

b) przez organizację międzynarodową lub międzynarodową instytucję finansującą, jeżeli umowy koncesji są w całości finansowane przez tę organizację lub instytucję, a w przypadku umów koncesji współfinansowanych w ponad 50% przez tę organizację lub instytucję – jeżeli strony uzgodniły mającą zastosowanie procedurę zawierania umów koncesji inną niż przewidziana w ustawie;

2) w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa:

a) podlegających szczególnej procedurze na podstawie umowy międzynarodowej lub porozumienia, zawartych między Rzecząpospolitą Polską a jednym lub wieloma państwami,

b) podlegających szczególnej procedurze na podstawie umowy międzynarodowej lub porozumienia, zawartych między Rzecząpospolitą Polską a jednym lub wieloma państwami, związanych ze stacjonowaniem wojsk i dotyczących przedsiębiorców, niezależnie od ich siedziby lub miejsca zamieszkania,

c) podlegających szczególnej procedurze organizacji międzynarodowej, jeżeli umowa koncesji musi być zawarta przez Rzeczpospolitą Polską zgodnie z tą procedurą,

d) w przypadku których stosowanie przepisów ustawy nakładałoby na zamawiającego obowiązek przekazania informacji, których ujawnienie jest sprzeczne z podstawowymi interesami bezpieczeństwa państwa, w zakresie, w jakim ochrona ich nie może zostać zagwarantowana w inny sposób niż udzielenie zamówienia z wyłączeniem stosowania przepisów ustawy,

e) [1] w ramach programu współpracy między Rzecząpospolitą Polską i co najmniej jednym państwem członkowskim Unii Europejskiej, opartego na badaniach i rozwoju, rozumianych jako każda działalność dotycząca badań naukowych i prac rozwojowych, w szczególności obejmujących tworzenie technologicznych egzemplarzy próbnych sprzętu pokazującego zastosowanie nowego zamysłu lub nowej technologii w odpowiednich lub reprezentatywnych warunkach, które są prowadzone wspólnie nad opracowaniem nowego produktu oraz, tam gdzie ma to zastosowanie, na późniejszych etapach całości lub części cyklu życia tego produktu,

f) zawieranych w imieniu rządu Rzeczypospolitej Polskiej z rządem innego państwa, bezpośrednio związanych z:

– newralgicznym sprzętem lub sprzętem wojskowym w rozumieniu odpowiednio art. 2 pkt 5b i 8a Prawa zamówień publicznych,

– robotami budowlanymi lub usługami do szczególnych celów wojskowych lub newralgicznymi robotami budowlanymi lub newralgicznymi usługami w rozumieniu odpowiednio art. 2 pkt 5a i 5c Prawa zamówień publicznych,

g) w państwie niebędącym członkiem Unii Europejskiej, w tym zakupów cywilnych realizowanych podczas rozmieszczenia sił zbrojnych oraz sił, do których podstawowych zadań należy ochrona bezpieczeństwa, w przypadku gdy względy operacyjne wymagają ich zawarcia z koncesjonariuszem usytuowanym w strefie prowadzenia działań;

3) których przedmiotem są:

a) usługi arbitrażowe lub pojednawcze,

b) usługi Narodowego Banku Polskiego,

c) nabycie własności lub innych praw do istniejących budynków lub nieruchomości, w szczególności dzierżawa lub najem, bez względu na sposób finansowania,

d) nabycie audycji i materiałów do audycji lub ich opracowanie, produkcja lub koprodukcja, jeżeli są przeznaczone na potrzeby świadczenia audiowizualnych usług medialnych lub radiowych usług medialnych, udzielanych przez dostawców audiowizualnych lub radiowych usług medialnych,

e) zakup czasu antenowego lub audycji od dostawców audiowizualnych lub radiowych usług medialnych,

f) usługi prawne:

– zastępstwa procesowego wykonywanego przez adwokata, radcę prawnego lub prawnika zagranicznego w rozumieniu ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1874), w postępowaniu arbitrażowym lub pojednawczym, lub przed sądami, trybunałami lub innymi organami publicznymi państwa członkowskiego Unii Europejskiej, państwa trzeciego lub przed międzynarodowymi sądami, trybunałami, instancjami arbitrażowymi lub pojednawczymi,

– doradztwa prawnego wykonywanego przez adwokata, radcę prawnego lub prawnika zagranicznego w rozumieniu ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej, w zakresie przygotowania postępowań, o których mowa w tiret pierwszym, lub gdy zachodzi wysokie prawdopodobieństwo, że sprawa, której dotyczy to doradztwo, stanie się przedmiotem tych postępowań,

– notarialnego poświadczania i uwierzytelniania dokumentów,

– świadczone przez pełnomocników lub inne usługi prawne, których koncesjonariusze są wyznaczani przez sąd lub trybunał danego państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub wyznaczani z mocy prawa w celu wykonania konkretnych zadań pod nadzorem takich trybunałów lub sądów,

– związane z wykonywaniem władzy publicznej,

g) usługi finansowe związane z emisją, sprzedażą, kupnem lub zbyciem papierów wartościowych lub innych instrumentów finansowych w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 1636) oraz operacje przeprowadzane z Europejskim Instrumentem Stabilności Finansowej i Europejskim Mechanizmem Stabilności,

h) pożyczki lub kredyty, bez względu na to, czy wiążą się one z emisją, sprzedażą, kupnem lub zbyciem papierów wartościowych lub innych instrumentów finansowych, z wyjątkiem kredytów zaciąganych przez jednostki samorządu terytorialnego w granicach upoważnień zawartych w uchwale budżetowej,

i) usługi w dziedzinie obrony cywilnej, ochrony ludności i zapobiegania niebezpieczeństwom, świadczone przez organizacje lub stowarzyszenia o charakterze niekomercyjnym i objęte kodami CPV: 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 oraz 85143000-3, określonymi w rozporządzeniu (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz. Urz. WE L 340 z 16.12.2002, str. 1, z późn. zm.⁵⁾ – Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 6, t. 5, str. 3), zwanym dalej „Wspólnym Słownikiem Zamówień”, z wyjątkiem usług transportu sanitarnego pacjentów,

j) usługi transportu lotniczego świadczone w oparciu o koncesję udzieloną na podstawie rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1008/2008 z dnia 24 września 2008 r. w sprawie wspólnych zasad wykonywania przewozów lotniczych na terenie Wspólnoty (Dz. Urz. UE L 293 z 31.10.2008, str. 3);

4) jeżeli są spełnione następujące warunki:

a) koncesji nadano klauzulę zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych,

b) wymaga tego istotny interes bezpieczeństwa państwa, lub

c) wymaga tego ochrona bezpieczeństwa publicznego, lub

d) koncesji muszą towarzyszyć, na podstawie odrębnych przepisów, szczególne środki bezpieczeństwa

– w zakresie, w jakim ochrona istotnych interesów dotyczących bezpieczeństwa państwa określonych w lit. a–d nie może zostać zagwarantowana w inny sposób niż zawarcie umowy koncesji bez zastosowania przepisów ustawy;

5) na usługi zawieranych z innym zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–3a Prawa zamówień publicznych, który wykonuje działalność na podstawie prawa wyłącznego w rozumieniu art. 3 ust. 2 Prawa zamówień publicznych;

6) na usługi zawieranych z podmiotami, które wykonują działalność sektorową na podstawie prawa wyłącznego w rozumieniu art. 3 ust. 2 Prawa zamówień publicznych;

7) przez zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–3a Prawa zamówień publicznych, którego głównym celem jest:

a) umożliwienie zamawiającym oddania do dyspozycji publicznej sieci telekomunikacyjnej,

b) eksploatacja publicznej sieci telekomunikacyjnej,

c) świadczenie publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych za pomocą publicznej sieci telekomunikacyjnej;

8) na usługi badawcze i rozwojowe, chyba że usługi te są objęte kodami CPV od 73000000-2 do 73120000-9, 73300000-5, 73420000-2 i 73430000-5, określonymi we Wspólnym Słowniku Zamówień, oraz spełnione są łącznie następujące warunki:

a) korzyści z tych usług przypadają wyłącznie zamawiającemu na potrzeby jego własnej działalności,

b) całość wynagrodzenia za świadczoną usługę wypłaca zamawiający;

9) na usługi prowadzenia loterii, objęte kodem CPV 92351100-7, określonym we Wspólnym Słowniku Zamówień, na podstawie prawa wyłącznego innego niż prawo, o którym mowa w art. 3 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, o ile przyznanie takiego prawa wyłącznego ogłoszono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej;

10) przez zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–3a Prawa zamówień publicznych, w celu wykonywania działalności poza obszarem Unii Europejskiej, o ile nie będzie wykorzystywana sieć znajdująca się na obszarze Unii Europejskiej lub obszar Unii Europejskiej;

11) przez podmioty wykonujące działalność sektorową, jeżeli umowa koncesji jest zawierana z podmiotami:

a) z którymi zamawiający sporządza roczne skonsolidowane sprawozdania finansowe w rozumieniu przepisów o rachunkowości,

b) w których zamawiający posiada ponad połowę udziałów albo akcji, kontroluje ponad połowę głosów przypadających na akcje wyemitowane przez te podmioty lub posiada prawo wybierania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego,

c) które posiadają ponad połowę udziałów albo akcji zamawiającego, kontrolują ponad połowę głosów przypadających na akcje wyemitowane przez zamawiającego lub posiadają prawo wybierania ponad połowy składu jego organu nadzorczego lub zarządzającego,

d) które wspólnie z zamawiającym podlegają określonemu w lit. c wpływowi innego przedsiębiorcy na podstawie prawa własności, udziału finansowego lub obowiązujących go przepisów

– jeżeli w okresie poprzednich 3 lat co najmniej 80% przeciętnych przychodów tych podmiotów osiąganych ze świadczenia usług w przypadku umowy koncesji na usługi lub wykonywania robót budowlanych w przypadku umowy koncesji na roboty budowlane pochodziło odpowiednio ze świadczenia usług lub wykonywania robót budowlanych na rzecz zamawiającego lub podmiotów powiązanych z tym zamawiającym w sposób, o którym mowa w lit. a–d;

12) przez podmiot utworzony przez zamawiających w celu wspólnego wykonywania działalności sektorowej z:

a) jednym z tych zamawiających, pod warunkiem że podmiot ten został utworzony na okres co najmniej 3 lat, a z dokumentu, na podstawie którego został utworzony, wynika, że zamawiający będą uczestniczyli w tym podmiocie w tym okresie,

b) podmiotem powiązanym z jednym z tych zamawiających w sposób, o którym mowa w pkt 11, jeżeli w okresie poprzednich 3 lat co najmniej 80% przeciętnych przychodów tego podmiotu osiąganych ze świadczenia usług w przypadku umowy koncesji na usługi lub wykonywania robót budowlanych w przypadku umowy koncesji na roboty budowlane pochodziło odpowiednio ze świadczenia usług lub wykonywania robót budowlanych na rzecz zamawiającego lub podmiotów powiązanych z zamawiającym w sposób, o którym mowa w pkt 11;

13) przez zamawiającego z podmiotem, w którym uczestniczy ten zamawiający na zasadach określonych w pkt 12.

2. W przypadku gdy ze względu na dzień utworzenia podmiotu powiązanego z zamawiającym w sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 11–13, lub rozpoczęcia jego działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające zawarcie umowy koncesji, o których mowa w ust. 1 pkt 11–13, są niedostępne lub nieadekwatne, dane te ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych.

3. Jeżeli spośród podmiotów powiązanych z zamawiającym w sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 11, więcej niż jeden podmiot świadczy usługi o takim samym lub podobnym przeznaczeniu lub wykonuje roboty budowlane o takim samym lub podobnym przeznaczeniu, na rzecz tego zamawiającego, uwzględnia się całkowity przychód wszystkich tych podmiotów osiągany ze świadczenia usług lub wykonywania robót budowlanych.

4. Zamawiający, na wniosek Komisji Europejskiej, przekazuje informacje dotyczące niestosowania ustawy na podstawie ust. 1 pkt 11–13, w zakresie nazw i danych zamawiających, charakteru i wartości umów koncesji oraz dowodów uznanych za niezbędne przez Komisję Europejską.

5. Przepisów ustawy nie stosuje się do zawierania umów koncesji przez zamawiających w odniesieniu do działalności, wobec której Komisja Europejska wydała decyzję, o której mowa w art. 138f Prawa zamówień publicznych, albo bezskutecznie upłynął termin na wydanie takiej decyzji.

Art. 5. [Wyłączenie stosowania przepisów ustawy ] 1. Przepisów ustawy nie stosuje się do zawierania umów koncesji:

1) w odniesieniu do których zamawiający mają obowiązek przeprowadzić postępowanie zgodnie z procedurami odmiennymi od przewidzianych w ustawie określonymi:

a) w umowie międzynarodowej zawartej między Rzecząpospolitą Polską a jednym lub wieloma państwami niebędącymi członkami Unii Europejskiej, dotyczącej realizacji lub prowadzenia przedsięwzięcia przez strony tej umowy,

b) przez organizację międzynarodową lub międzynarodową instytucję finansującą, jeżeli umowy koncesji są w całości finansowane przez tę organizację lub instytucję, a w przypadku umów koncesji współfinansowanych w ponad 50% przez tę organizację lub instytucję – jeżeli strony uzgodniły mającą zastosowanie procedurę zawierania umów koncesji inną niż przewidziana w ustawie;

2) w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa:

a) podlegających szczególnej procedurze na podstawie umowy międzynarodowej lub porozumienia, zawartych między Rzecząpospolitą Polską a jednym lub wieloma państwami,

b) podlegających szczególnej procedurze na podstawie umowy międzynarodowej lub porozumienia, zawartych między Rzecząpospolitą Polską a jednym lub wieloma państwami, związanych ze stacjonowaniem wojsk i dotyczących przedsiębiorców, niezależnie od ich siedziby lub miejsca zamieszkania,

c) podlegających szczególnej procedurze organizacji międzynarodowej, jeżeli umowa koncesji musi być zawarta przez Rzeczpospolitą Polską zgodnie z tą procedurą,

d) w przypadku których stosowanie przepisów ustawy nakładałoby na zamawiającego obowiązek przekazania informacji, których ujawnienie jest sprzeczne z podstawowymi interesami bezpieczeństwa państwa, w zakresie, w jakim ochrona ich nie może zostać zagwarantowana w inny sposób niż udzielenie zamówienia z wyłączeniem stosowania przepisów ustawy,

e) w ramach programu współpracy między Rzecząpospolitą Polską i co najmniej jednym państwem członkowskim Unii Europejskiej, opartego na badaniach i rozwoju, rozumianych jako każda działalność dotycząca podstawowych badań, badań stosowanych i prac rozwojowych, w szczególności obejmujących tworzenie technologicznych egzemplarzy próbnych sprzętu pokazującego zastosowanie nowego zamysłu lub nowej technologii w odpowiednich lub reprezentatywnych warunkach, które są prowadzone wspólnie nad opracowaniem nowego produktu oraz, tam gdzie ma to zastosowanie, na późniejszych etapach całości lub części cyklu życia tego produktu,

f) zawieranych w imieniu rządu Rzeczypospolitej Polskiej z rządem innego państwa, bezpośrednio związanych z:

– newralgicznym sprzętem lub sprzętem wojskowym w rozumieniu odpowiednio art. 2 pkt 5b i 8a Prawa zamówień publicznych,

– robotami budowlanymi lub usługami do szczególnych celów wojskowych lub newralgicznymi robotami budowlanymi lub newralgicznymi usługami w rozumieniu odpowiednio art. 2 pkt 5a i 5c Prawa zamówień publicznych,

g) w państwie niebędącym członkiem Unii Europejskiej, w tym zakupów cywilnych realizowanych podczas rozmieszczenia sił zbrojnych oraz sił, do których podstawowych zadań należy ochrona bezpieczeństwa, w przypadku gdy względy operacyjne wymagają ich zawarcia z koncesjonariuszem usytuowanym w strefie prowadzenia działań;

3) których przedmiotem są:

a) usługi arbitrażowe lub pojednawcze,

b) usługi Narodowego Banku Polskiego,

c) nabycie własności lub innych praw do istniejących budynków lub nieruchomości, w szczególności dzierżawa lub najem, bez względu na sposób finansowania,

d) nabycie audycji i materiałów do audycji lub ich opracowanie, produkcja lub koprodukcja, jeżeli są przeznaczone na potrzeby świadczenia audiowizualnych usług medialnych lub radiowych usług medialnych, udzielanych przez dostawców audiowizualnych lub radiowych usług medialnych,

e) zakup czasu antenowego lub audycji od dostawców audiowizualnych lub radiowych usług medialnych,

f) usługi prawne:

– zastępstwa procesowego wykonywanego przez adwokata, radcę prawnego lub prawnika zagranicznego w rozumieniu ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1874), w postępowaniu arbitrażowym lub pojednawczym, lub przed sądami, trybunałami lub innymi organami publicznymi państwa członkowskiego Unii Europejskiej, państwa trzeciego lub przed międzynarodowymi sądami, trybunałami, instancjami arbitrażowymi lub pojednawczymi,

– doradztwa prawnego wykonywanego przez adwokata, radcę prawnego lub prawnika zagranicznego w rozumieniu ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej, w zakresie przygotowania postępowań, o których mowa w tiret pierwszym, lub gdy zachodzi wysokie prawdopodobieństwo, że sprawa, której dotyczy to doradztwo, stanie się przedmiotem tych postępowań,

– notarialnego poświadczania i uwierzytelniania dokumentów,

– świadczone przez pełnomocników lub inne usługi prawne, których koncesjonariusze są wyznaczani przez sąd lub trybunał danego państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub wyznaczani z mocy prawa w celu wykonania konkretnych zadań pod nadzorem takich trybunałów lub sądów,

– związane z wykonywaniem władzy publicznej,

g) usługi finansowe związane z emisją, sprzedażą, kupnem lub zbyciem papierów wartościowych lub innych instrumentów finansowych w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 1636) oraz operacje przeprowadzane z Europejskim Instrumentem Stabilności Finansowej i Europejskim Mechanizmem Stabilności,

h) pożyczki lub kredyty, bez względu na to, czy wiążą się one z emisją, sprzedażą, kupnem lub zbyciem papierów wartościowych lub innych instrumentów finansowych, z wyjątkiem kredytów zaciąganych przez jednostki samorządu terytorialnego w granicach upoważnień zawartych w uchwale budżetowej,

i) usługi w dziedzinie obrony cywilnej, ochrony ludności i zapobiegania niebezpieczeństwom, świadczone przez organizacje lub stowarzyszenia o charakterze niekomercyjnym i objęte kodami CPV: 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 oraz 85143000-3, określonymi w rozporządzeniu (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz. Urz. WE L 340 z 16.12.2002, str. 1, z późn. zm.⁵⁾ – Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 6, t. 5, str. 3), zwanym dalej „Wspólnym Słownikiem Zamówień”, z wyjątkiem usług transportu sanitarnego pacjentów,

j) usługi transportu lotniczego świadczone w oparciu o koncesję udzieloną na podstawie rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1008/2008 z dnia 24 września 2008 r. w sprawie wspólnych zasad wykonywania przewozów lotniczych na terenie Wspólnoty (Dz. Urz. UE L 293 z 31.10.2008, str. 3);

4) jeżeli są spełnione następujące warunki:

a) koncesji nadano klauzulę zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych,

b) wymaga tego istotny interes bezpieczeństwa państwa, lub

c) wymaga tego ochrona bezpieczeństwa publicznego, lub

d) koncesji muszą towarzyszyć, na podstawie odrębnych przepisów, szczególne środki bezpieczeństwa

– w zakresie, w jakim ochrona istotnych interesów dotyczących bezpieczeństwa państwa określonych w lit. a–d nie może zostać zagwarantowana w inny sposób niż zawarcie umowy koncesji bez zastosowania przepisów ustawy;

5) na usługi zawieranych z innym zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–3a Prawa zamówień publicznych, który wykonuje działalność na podstawie prawa wyłącznego w rozumieniu art. 3 ust. 2 Prawa zamówień publicznych;

6) na usługi zawieranych z podmiotami, które wykonują działalność sektorową na podstawie prawa wyłącznego w rozumieniu art. 3 ust. 2 Prawa zamówień publicznych;

7) przez zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–3a Prawa zamówień publicznych, którego głównym celem jest:

a) umożliwienie zamawiającym oddania do dyspozycji publicznej sieci telekomunikacyjnej,

b) eksploatacja publicznej sieci telekomunikacyjnej,

c) świadczenie publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych za pomocą publicznej sieci telekomunikacyjnej;

8) na usługi badawcze i rozwojowe, chyba że usługi te są objęte kodami CPV od 73000000-2 do 73120000-9, 73300000-5, 73420000-2 i 73430000-5, określonymi we Wspólnym Słowniku Zamówień, oraz spełnione są łącznie następujące warunki:

a) korzyści z tych usług przypadają wyłącznie zamawiającemu na potrzeby jego własnej działalności,

b) całość wynagrodzenia za świadczoną usługę wypłaca zamawiający;

9) na usługi prowadzenia loterii, objęte kodem CPV 92351100-7, określonym we Wspólnym Słowniku Zamówień, na podstawie prawa wyłącznego innego niż prawo, o którym mowa w art. 3 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, o ile przyznanie takiego prawa wyłącznego ogłoszono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej;

10) przez zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–3a Prawa zamówień publicznych, w celu wykonywania działalności poza obszarem Unii Europejskiej, o ile nie będzie wykorzystywana sieć znajdująca się na obszarze Unii Europejskiej lub obszar Unii Europejskiej;

11) przez podmioty wykonujące działalność sektorową, jeżeli umowa koncesji jest zawierana z podmiotami:

a) z którymi zamawiający sporządza roczne skonsolidowane sprawozdania finansowe w rozumieniu przepisów o rachunkowości,

b) w których zamawiający posiada ponad połowę udziałów albo akcji, kontroluje ponad połowę głosów przypadających na akcje wyemitowane przez te podmioty lub posiada prawo wybierania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego,

c) które posiadają ponad połowę udziałów albo akcji zamawiającego, kontrolują ponad połowę głosów przypadających na akcje wyemitowane przez zamawiającego lub posiadają prawo wybierania ponad połowy składu jego organu nadzorczego lub zarządzającego,

d) które wspólnie z zamawiającym podlegają określonemu w lit. c wpływowi innego przedsiębiorcy na podstawie prawa własności, udziału finansowego lub obowiązujących go przepisów

– jeżeli w okresie poprzednich 3 lat co najmniej 80% przeciętnych przychodów tych podmiotów osiąganych ze świadczenia usług w przypadku umowy koncesji na usługi lub wykonywania robót budowlanych w przypadku umowy koncesji na roboty budowlane pochodziło odpowiednio ze świadczenia usług lub wykonywania robót budowlanych na rzecz zamawiającego lub podmiotów powiązanych z tym zamawiającym w sposób, o którym mowa w lit. a–d;

12) przez podmiot utworzony przez zamawiających w celu wspólnego wykonywania działalności sektorowej z:

a) jednym z tych zamawiających, pod warunkiem że podmiot ten został utworzony na okres co najmniej 3 lat, a z dokumentu, na podstawie którego został utworzony, wynika, że zamawiający będą uczestniczyli w tym podmiocie w tym okresie,

b) podmiotem powiązanym z jednym z tych zamawiających w sposób, o którym mowa w pkt 11, jeżeli w okresie poprzednich 3 lat co najmniej 80% przeciętnych przychodów tego podmiotu osiąganych ze świadczenia usług w przypadku umowy koncesji na usługi lub wykonywania robót budowlanych w przypadku umowy koncesji na roboty budowlane pochodziło odpowiednio ze świadczenia usług lub wykonywania robót budowlanych na rzecz zamawiającego lub podmiotów powiązanych z zamawiającym w sposób, o którym mowa w pkt 11;

13) przez zamawiającego z podmiotem, w którym uczestniczy ten zamawiający na zasadach określonych w pkt 12.

2. W przypadku gdy ze względu na dzień utworzenia podmiotu powiązanego z zamawiającym w sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 11–13, lub rozpoczęcia jego działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające zawarcie umowy koncesji, o których mowa w ust. 1 pkt 11–13, są niedostępne lub nieadekwatne, dane te ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych.

3. Jeżeli spośród podmiotów powiązanych z zamawiającym w sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 11, więcej niż jeden podmiot świadczy usługi o takim samym lub podobnym przeznaczeniu lub wykonuje roboty budowlane o takim samym lub podobnym przeznaczeniu, na rzecz tego zamawiającego, uwzględnia się całkowity przychód wszystkich tych podmiotów osiągany ze świadczenia usług lub wykonywania robót budowlanych.

4. Zamawiający, na wniosek Komisji Europejskiej, przekazuje informacje dotyczące niestosowania ustawy na podstawie ust. 1 pkt 11–13, w zakresie nazw i danych zamawiających, charakteru i wartości umów koncesji oraz dowodów uznanych za niezbędne przez Komisję Europejską.

5. Przepisów ustawy nie stosuje się do zawierania umów koncesji przez zamawiających w odniesieniu do działalności, wobec której Komisja Europejska wydała decyzję, o której mowa w art. 138f Prawa zamówień publicznych, albo bezskutecznie upłynął termin na wydanie takiej decyzji.