Brak sformułowania stosownych postanowień w ogłoszeniu o zamówieniu oznacza, że wymaganie odnośnie możliwości lub obowiązku złożenia oferty wariantowej w danym postępowaniu nie występuje, gdyż wymaga ono jednoznacznego zakomunikowania wykonawcom w dokumentach zamówienia.
Zamawiający może dopiero po publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, bezpośrednio poinformować o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia znanych sobie wykonawców, którzy w ramach prowadzonej działalności świadczą usługi, dostawy lub roboty budowlane będące przedmiotem zamówienia.
Aby móc zastosować przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, treść oferty musi być sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w taki sposób, że wyrażona wola zawarcia umowy (oferta) jest niemożliwa do zmiany czy modyfikacji z uwzględnieniem wyjątków w ustawie przewidzianych.
To na Zamawiającym spoczywa ciężar dowodu, że zawarty w SIWZ opis przedmiotu zamówienia nie został sformułowany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Tym samym to Zamawiający w takim przypadku zobowiązany jest wykazać legalność swojego postępowania, a Izba, oceniając przedstawione przez niego argumenty, rozstrzyga czy uczynił to w sposób wystarczający.
1) Omyłka może być uznana za oczywistą, gdy jest widoczna na pierwszy rzut oka, bezsporna, nie budząca wątpliwości. Zaś „omyłka rachunkowa” to omyłka w obliczaniu ceny, czyli omyłka w przeprowadzeniu rachunków na liczbach.
