Wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 24 maja 2022 r., sygn. II SA/Rz 130/22

Budowlane prawo

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący SNSA Jerzy Solarski Sędziowie WSA Piotr Godlewski AWSA Maria Mikolik /spr./ Protokolant specjalista Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja 2022 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] grudnia 2021 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki placu zabaw - skargę oddala -

Uzasadnienie

Przedmiotem skargi Spółki G. z siedzibą w R., reprezentowanej przez radcę prawnego G. G. jest decyzja Podkarpackiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Rzeszowie z dnia 10 grudnia 2021 r. nr OA.7721.19.26.2021, utrzymująca w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta [...] (dalej: PINB) z dnia 21 września 2021 r. nr NB.5160.26.2021.JG w przedmiocie nakazu rozbiórki placu zabaw.

Jak wynika z akt sprawy, 25 maja 2021 r. przeprowadzone zostały czynności kontrolne w sprawie budowy placu zabaw przy ul. [...] w [...]. W wyniku czynności kontrolnych ustalono, że na działkach nr [...] oraz [...] zlokalizowany jest ogrodzony plac zabaw (który tworzą: duży zestaw zabawowy ze zjeżdżalniami, zestaw zabawowy domek, mały zestaw zabawowy bus, 2 bujaki, piaskownica, ławka, ogrodzenie). Ogrodzenie placu zabaw złożone jest z paneli metalowych o wysokości 1,20 m. Na wydzielonym terenie ułożono geokratę, wysypano ziemię i zasadzono trawę. Plac zabaw zlokalizowany jest przy budynku handlowo-usługowym ([...]) zlokalizowanym na działkach nr [...] i [...] Obr. [...] oraz pomiędzy drogami dojazdowymi do parkingów zlokalizowanych w pobliżu ww. placu zabaw. Budynek handlowo-usługowy, od strony placu zabaw posiada otwory okienne i drzwi wejściowe do sklepu. Odległość ogrodzenia placu zabaw do ściany ww. budynku wynosi 3,40 m.

Na działkach nr [...] i nr [...] znajduje się parking z wydzielonymi 42 miejscami postojowymi; na działce nr [...] znajduje się parking z wydzielonymi 76 miejscami postojowymi (w trakcie kontroli 41 miejsc postojowych zajęta była przez zmagazynowany towar sklepu budowlanego), natomiast na działce nr [...] zlokalizowany jest parking mieszczący powyżej 60 miejsc postojowych.

Najmniejsza odległość od ogrodzenia do najbliższego miejsca postojowego parkingu na działce nr [...] wynosi 10,08 m, natomiast do najbliższego miejsca postojowego parkingu na działce nr [...] wynosi 8,38 m. Odległość od ogrodzenia do najbliżej usytuowanego miejsca postojowego na działce nr [...] wynosi 23 m.

W trakcie postępowania administracyjnego ustalono, że inwestorem ww. placu zabaw był G. z siedzibą w R. Obecny w czasie czynności kontrolnych D. P. [...] poinformował, że ww. plac zabaw został wykonany na przełomie maja i kwietnia 2020 r. Na wykonane prace nie uzyskał pozwolenia na budowę ani nie dokonał zgłoszenia. Ponadto w trakcie kontroli ustalono, że plac zabaw jest przeznaczony wyłącznie dla dzieci uczęszczających do przedszkola [...] zlokalizowanego w budynku na działce nr [...].

W dalszej kolejności w trakcie postępowania administracyjnego ustalono, że dla działek o nr [...] oraz [...] obr. [...] przy ul. [...] w [...], na których wykonano plac zabaw, obowiązuje Miejscowy Plan Zagospodarowania Przestrzennego nr [...] na Osiedlu [...] w [...].

PINB decyzją z dnia 21 września 2021 r. nr NB.5160.26.2021.JG nakazał Spółce A. z siedzibą w [...] rozebranie placu zabaw zlokalizowanego na działkach nr [...] oraz [...] obr. [...] przy ul. [...] w R.

Organ I instancji, po przytoczeniu definicji urządzenia budowlanego (art. 3 pkt 9 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2020 r., poz. 1333 z późn. zm.; dalej: P.b.) oraz obiektu małej architektury (art. 3 pkt 4 P.b.) stwierdził, że plac zabaw to w rozumieniu potocznym wyodrębniony funkcjonalnie zespół obiektów małej architektury, służący codziennej rekreacji dzieci. Plac zabaw nie jest obiektem małej architektury, lecz poszczególne jego elementy, składające się na funkcjonalną całość.

Organ I instancji wskazał również, że zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 19 P.b. nie wymaga decyzji o pozwoleniu na budowę oraz zgłoszenia, o którym mowa w art. 30, budowa obiektów małej architektury, z wyjątkiem obiektów małej architektury w miejscach publicznych. Teren na którym jest zlokalizowany plac zabaw, został wygrodzony i ma służyć wyłącznie podopiecznym przedszkola, wobec powyższego nie jest to teren ogólnodostępny, który można uznać za miejsce publiczne.

Wobec powyższego organ I instancji uznał, że na budowę obiektów małej architektury, wchodzących w skład ww. placu zabaw, nie było wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę ani dokonanie zgłoszenia. Ponadto budowa ogrodzenia zespołu obiektów małej architektury, a także budowa ogrodzeń o wysokości nieprzekraczającej 2,20 m również nie wymagała uzyskania pozwolenia na budowę ani zgłoszenia. W niniejszej sprawie wykonane ogrodzenie ma wysokość 1,20 m.

PINB wskazał jednak, że brak konieczności dokonania zgłoszenia, czy też uzyskania pozwolenia na budowę nie zwalnia inwestora z obowiązku przestrzegania przepisów przy wykonywanych robotach.

Organ I instancji wyjaśnił, że zgodnie z § 19 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1065 z późn. zm.; dalej: Rozporządzenie MI) odległość stanowisk postojowych, w tym również zadaszonych oraz otwartych garaży wielopoziomowych od placu zabaw dla dzieci nie może być mniejsza niż: dla samochodów osobowych: 7 m - w przypadku parkingu do 10 stanowisk postojowych włącznie; 10 m - w przypadku parkingu od 11 do 60 stanowisk postojowych włącznie; 20 m - w przypadku parkingu powyżej 60 stanowisk postojowych. Jednocześnie zgodnie z § 40 ust. 3 Rozporządzenia MI odległość placów zabaw dla dzieci od linii rozgraniczających ulicę, od okien pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi oraz od miejsc gromadzenia odpadów powinna wynosić co najmniej 10 m, przy zachowaniu wymogów § 19 ust. 1 Rozporządzenia MI. Zdaniem organu I instancji granicę wykonanego placu zabaw stanowi jego ogrodzenie, przy czym wykonany plac zabaw wypełnia całkowicie przestrzeń pomiędzy ogrodzeniem. PINB stanął na stanowisku, że przepisy Rozporządzenia MI dotyczące odległości od placu zabaw określają minimalną odległość od zespołu urządzeń znajdujących się na placu zabaw.

PINB wyjaśnił, że w przedmiotowej sprawie zespół urządzeń został wydzielony ogrodzeniem. Pomierzona najmniejsza odległość od ogrodzenia placu zabaw do najbliższego miejsca postojowego na działce nr [...] wynosi 10,08 m (parking z 72 miejscami postojowymi), natomiast do najbliższego miejsca postojowego na działce nr [...] wynosi 8,38 m (parking z 42 miejscami postojowymi). Jednocześnie odległość od ogrodzenia placu zabaw do ściany budynku handlowo-usługowego, w której znajdują się okna, wynosi 3,40 m.

PINB wywiódł więc, że lokalizacja przedmiotowego placu zabaw narusza przepisy rozporządzenia MI.

W dalszej kolejności PINB wskazał, że działki, na których zlokalizowany jest przedmiotowy plac zabaw znajdują się na terenie oznaczonym w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego symbolem 5KD/KX oraz symbolem KS. Teren oznaczony symbolem 5KD/KX, zgodnie z planem przeznacza się pod ulicę dojazdową o szerokości jezdni 7 m, z możliwością lokalnej przebudowy jezdni do szerokości 10,5 m, z wyodrębnionym w ramach pasa zieleni urządzonej ciągiem pieszym biegnącym wzdłuż zabudowy na północnym skraju terenu. Natomiast teren oznaczony symbolem KS przeznaczony jest pod komunikację kołową. Zatem wykonanie przedmiotowego placu zabaw narusza zapisy planu zagospodarowania przestrzennego.

Organ I instancji wskazał, że inwestor wykonał w 2020 r. plac zabaw w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w przepisach. Zdaniem PINB niniejsza sprawa wykonanych robót budowlanych, podlega rozstrzygnięciu w oparciu o przepisy art. 50 i 51 P.b., przy czym zgodnie z art. 51 ust. 7 P.b. przepisy art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1 tj. w niniejszym przypadku zostały wykonane w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w przepisach (art. 50 ust. 1 pkt 4 P.b.).

Końcowo organ I instancji wskazał, że nakaz zaniechania dalszych robót wydaje się, gdy roboty nie zostały zakończone, jednak w niniejszej sprawie ten przypadek nie zachodzi, gdyż budowa placu zabaw jest zakończona. Nakaz doprowadzenia obiektu do stanu poprzedniego wydaje się, gdy istniał w sprawie legalny stan poprzedni przed wykonaniem przedmiotowych robót i możliwe jest doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego, jednak w niniejszej sprawie również ten przypadek nie zachodzi. Stan poprzedni przed wykonaniem placu zabaw to stan, w którym teren działek na których ww. plac został wybudowany był wolny od zabudowy.

Z uwagi na fakt, że wykonany plac zabaw jest niezgodny z przepisami rozporządzenia MI oraz miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, nie jest możliwe jego pozostawienie na działkach nr [...] oraz [...] Obr. [...]. Wobec powyższego ww. plac zabaw będzie podlegać rozbiórce w całości, przy czym zgodnie z art. 52 ust. 1 P.b. obowiązki, w formie nakazów i zakazów, określone w postanowieniach i decyzjach, o których mowa w niniejszym rozdziale, nakłada się na inwestora.

Od powyższej decyzji strona skarżąca reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika radcę prawnego G. G. wniosła odwołanie. Pełnomocnik Spółki zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie przepisów prawa procesowego, tj.:

­ art. 40 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 735; dalej: K.p.a.), poprzez jego celowe niezastosowanie i niedoręczenie decyzji pełnomocnikowi, co powinno skutkować stwierdzeniem, że do doręczenia decyzji nie doszło, a więc nie zaczął biec termin do wniesienia odwołania. W niniejszej sprawie inwestor udzielił pełnomocnictwa radcy prawnemu, który złożył je do akt sprawy, pomimo tego organ doręczył decyzję wyłącznie stronie;

­ art. 6 K.p.a. poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji wydanie decyzji sprzecznej z prawem;

­ art. 7 K.p.a. poprzez zaniechanie jakichkolwiek prób ustalenia, czy jest możliwe dostosowanie placu zabaw do obowiązujących przepisów oraz niepodjęcie w tym zakresie żadnych działań;

­ art. 7a § 1 K.p.a. poprzez jego niezastosowanie i dokonanie błędnej i sprzecznej z zasadami logiki wykładni przepisów w sposób niekorzystny dla inwestora, pomimo braku jakichkolwiek podstaw;

­ art. 8 K.p.a. poprzez jego niezastosowanie i niepodjęcie działań, które pogłębiłyby zaufanie obywateli do Państwa;

­ art. 11 K.p.a. poprzez niewyjaśnienie przesłanek wydanej decyzji;

­ art. 107 § 3 K.p.a. poprzez nie zawarcie przez organ I instancji w treści uzasadnienia wyjaśnienia na jakiej podstawie uznał, że nie można dostosować nieruchomości do stanu zgodnego z prawem, względnie na jakiej podstawie uznał, że inwestycja jest niezgodna z MPZP, a także z jakiego powodu nie można dokonać czynności polegającej na dostosowaniu nieruchomości do stanu zgodnego z prawem.

Ponadto pełnomocnik zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

­ art. 51 ust. 1 pkt 1 i ust. 7 P.b. poprzez ich bezpodstawne zastosowanie;

­ art. 51 ust. 1 pkt 2 i ust. 7 P.b. poprzez ich bezpodstawne niezastosowanie.

Wobec tak sformułowanych zarzutów pełnomocnik wniósł o zmianę zaskarżonej decyzji, poprzez nałożenie obowiązku wykonania odpowiednich robót i czynności faktycznych, celem dostosowania inwestycji do stanu zgodnego z prawem i wyznaczenie odpowiedniego terminu, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I Instancji.

W uzasadnieniu odwołania pełnomocnik podniósł, że nakaz rozbiórki jest środkiem ostatecznym, wydawanym wyłącznie, gdy nie istnieje żaden sposób doprowadzenia inwestycji do zgodności z obowiązującymi przepisami, jednak w niniejszej sprawie taka sytuacja nie ma miejsca. Inwestor powinien mieć możliwość dokonania próby przywrócenia lokalizacji placu zabaw do zgodności z przepisami. Odległości przedmiotowego palcu zabaw od miejsc postojowych mogą być przez inwestora zwiększone do wymaganych, poprzez likwidację miejsc postojowych w zbliżeniu z placem zabaw lub przeniesienie ich w inne miejsce. Kwestia lokalizacji okien pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi może być zmieniona poprzez zmniejszenie czasu pracy w zbliżonych poniżej 10 m do placu zabaw pomieszczeniach, tak by stały się one tylko pomieszczeniami magazynowymi lub ekspozycyjnymi nie przeznaczonym na pobyt ludzi. Pełnomocnik zarzucił, że PINB nie zbadał, czy są to pomieszczenia przeznaczone na pobyt ludzi. Inwestor ma możliwości prawne dokonywania zaproponowanych powyżej zmian w zagospodarowaniu terenu jak i użytkowaniu ww. lokalu. Ponadto pełnomocnik wskazał, że nieruchomość sąsiadująca z placem zabaw zostanie przeznaczona na magazyn, w tym celu wypowiedziano już umowę poprzedniemu najemcy.

Pełnomocnik podniósł, że w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego przewiduje się od północnej strony ulicy dojazdowej, usytuowanie pasa zieleni urządzonej wraz z ciągiem pieszym biegnącym wzdłuż zabudowy na północnym skraju terenu. Ulica dojazdowa nie koliduje z placem zabaw, a sam plac zabaw jest położony w wyznaczonym pasie zieleni urządzonej. Pełnomocnik wyjaśnił, że w MPZP nie zostało zdefiniowane pojęcie "zieleni urządzonej", zatem zasadnym jest posługiwanie się definicją tego pojęcia zawartą w ustawie o ochronie przyrody, zgodnie z którą "tereny zieleni - tereny urządzone wraz z infrastrukturą techniczną i budynkami funkcjonalnie z nimi związanymi, pokryte roślinnością, pełniące funkcje publiczne, a w szczególności parki, zieleńce, promenady, bulwary, ogrody botaniczne, zoologiczne, jordanowskie i zabytkowe". Powyższa definicja wskazuje, że na terenach zieleni mogą znajdować się obiekty funkcjonalnie z nią związane, w tym ogrody jordanowskie. Ten typ ogrodów to specjalistyczny teren zieleni, zakładany głównie na obszarach miast, przeznaczony dla dzieci i młodzieży, wyposażony w obiekty małej architektury służące zabawie i rekreacji. Taki charakter ma także przedmiotowy plac zabaw, a więc jego funkcja i lokalizacja jest zgodna z obowiązującym na tym terenie MPZP.

Zdaniem pełnomocnika organ dokonał błędnej wykładni przepisu art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 P.b., sprzecznej z jego treścią. Ponadto wskazał, że w niniejszej sprawie możliwe jest zastosowanie trybu określonego w art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b.

Opisaną na wstępie decyzją z dnia 10 grudnia 2021 r. nr OA.7721.19.26.2021, Podkarpacki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Rzeszowie, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Organ odwoławczy stwierdził, że przedmiotowy plac zabaw to zespół obiektów małej architektury składających się na funkcjonalną całość, który tworzą: duży zestaw zabawowy ze zjeżdżalniami; zestaw zabawowy domek; mały zestaw zabawowy bus; 2 bujaki; piaskownica oraz ławka, wyodrębniony za pomocą ogrodzenia, które stanowi jego integralną część.

PWINB podzielił stanowisko organu I instancji, że na budowę obiektów małej architektury, wchodzących w skład ww. placu zabaw, nie było wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę ani dokonanie zgłoszenia. Budowa ogrodzenia ww. zespołu obiektów małej architektury również nie wymagała uzyskania pozwolenia na budowę ani zgłoszenia, gdyż zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 20 P.b. nie wymaga decyzji o pozwoleniu na budowę oraz zgłoszenia, o którym mowa w art. 30, budowa ogrodzeń o wysokości nieprzekraczającej 2,20 m. Z ustaleń organu I instancji wynika, że wykonane ogrodzenie posiada wysokość 1,20 m.

Organ odwoławczy podzielił również stanowisko PINB, że granicę wykonanego placu zabaw stanowi jego ogrodzenie. Ogrodzenie wydziela przestrzeń, przeznaczoną do codziennej rekreacji dzieci z przedszkola, na której zlokalizowane są zamontowane urządzenia zabawowe. Wykonany plac zabaw wypełnia całkowicie przestrzeń ograniczoną ww. ogrodzeniem. Fakt wybudowania ogrodzenia na działkach nr [...] oraz [...] Obr. [...] przy ul. [...] w [...]. przesądza o tym, że zarówno to ogrodzenie jak i cały teren wewnętrzny wyodrębniony tym ogrodzeniem, stanowi plac zabaw. Ogrodzenie pełni funkcję spajającą całość, zapewniającą bezpieczeństwo dla dzieci bawiących się na placu zabaw.

Zdaniem organu II instancji plac zabaw narusza § 19 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia MI, które normują limity odległości placu zabaw odpowiednio od miejsc postojowych. Pomierzona najmniejsza odległość od ogrodzenia placu zabaw do najbliższego miejsca postojowego na działce nr [...] wynosi 10,08 m (parking z 72 miejscami postojowymi) przy wymaganej odległości 20 m, natomiast do najbliższego miejsca postojowego na działce nr [...] wynosi 8,38 m (parking z 42 miejscami postojowymi), przy wymaganej odległości 10 m. Z ustaleń organu I instancji wynika, że odległość ogrodzenia placu zabaw od ściany budynku handlowo-usługowego, w której znajdują się okna wynosi 3,40 m, przy wymaganej odległości 10 m. Zatem PWINB zgodził się ze stanowiskiem organu I instancji, że lokalizacja przedmiotowego placu zabaw narusza przepisy Rozporządzenia MI.

W dalszej kolejności organ odwoławczy wskazał, że działki [...] oraz działka nr [...] Obr. [...] przy ul. [...] w [...]. znajdują się na terenie oznaczonym w MPZG symbolem 5KD/KX oraz symbolem KS. Symbol 5KD/KX zgodnie z planem przeznacza się pod ulicę dojazdową o szerokości jezdni 7 m, z możliwością lokalnej przebudowy jezdni do szerokości 10,5 m, z wyodrębnionym w ramach pasa zieleni urządzonej ciągiem pieszym biegnącym wzdłuż zabudowy na północnym skraju terenu. Natomiast teren oznaczony symbolem KS przeznaczony jest pod komunikację kołową. Zdaniem organu II instancji wykonanie przedmiotowego placu zabaw narusza zapisy ww. planu zagospodarowania przestrzennego. Wobec powyższego sprawa budowy przedmiotowego placu zabaw, podlega rozstrzygnięciu w oparciu o przepis art. 50 i art. 51 P.b.

Organ odwoławczy powołał się również na orzecznictwo sądowoadministracyjne, które prezentuje stanowisko, że pod pojęciem przepisów prawa wskazanych w art. 50 ust. 1 pkt 4 P.b. należy rozumieć także postanowienia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Zatem budowa obiektu budowlanego, gdyby nawet nie wymagała pozwolenia na budowę lub zgłoszenia, dokonana wbrew postanowieniom tego planu, jest innym przypadkiem samowoli budowlanej, polegającym na budowie tego obiektu niezgodnie z przepisami w świetle art. 50 ust. 1 pkt 2 i pkt 4 P.b. Stan zgodności z prawem w rozumieniu art. 50 ust. 1 pkt 4 i art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b., oznacza nie tylko zgodność z przepisami prawa administracyjnego materialnego z zakresu Prawa budowlanego, ale również zgodność z przepisami określającymi ład przestrzenny na danym terenie. Do przepisów tych zalicza się ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

W dalszej kolejności organ odwoławczy wyjaśnił, że w aktach sprawy zalega pismo Prezydenta Miasta [...] z dnia [...] kwietnia 2020 r. nr [...], wyrażające zgodę na tymczasowe usytuowanie małego placu zabaw na ww. działkach tj. do czasu powstania przewidzianej w Miejscowym Planie Zagospodarowania Przestrzennego - drogi wewnętrznej. Organ II instancji podkreślił, że oświadczenie woli, polegające na wyrażeniu zgody przez właściciela działki na tymczasowe usytuowanie małego placu zabaw, nie może zastąpić zgodności z Miejscowym Planem Zagospodarowania Przestrzennego. Z kolei pismem z dnia 16 listopada 2021 r. nr [...], w odpowiedzi na zapytanie organu odwoławczego skierowane do Prezydenta Miasta [...] - czy w ramach zapisów planu dla powyższego terenu, możliwe jest usytuowanie małego placu zabaw na ww. działkach, w świetle zgody udzielonej ww. pismem Prezydenta Miasta [...] z dnia 21 kwietnia 2020 r. nr [...] - organ odwoławczy otrzymał stanowisko Urzędu Miasta [...] Wydział Architektury z dnia 11 marca 2020 r. nr [...], zgodnie z którym inwestycja polegająca na urządzeniu placu zabaw na terenie działek o nr [...] Obr. [...] w [...] przy ul. [...], jest sprzecza z ustaleniami Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego nr [...] na osiedlu [...] w [...] (uchwalonego przez Radę Miasta [...] uchwałą nr [...] z dnia [...] lipca 2000r. ogłoszoną w Dzienniku Urzędowym Województwa Podkarpackiego Nr [...] poz. [...] z dnia [...] sierpnia 2000 r.). Powyższe pismo potwierdza naruszenie przez przedmiotowy plac zabaw przepisów planistycznych obowiązujących na tym terenie.

Organ odwoławczy podkreślił ponadto, że nakaz zaniechania robót budowlanych wydaje się, jeżeli roboty te nie są zakończone, jednak w niniejszej sprawie taki przypadek nie zachodzi. Z kolei nakaz doprowadzenia obiektu do stanu poprzedniego wydaje się, jeżeli roboty wykonane zostały w sposób niezgodny z przepisami i nie ma możliwości doprowadzenia ich do stanu zgodnego z przepisami a istnieje możliwość doprowadzenia obiektu do stanu poprzedniego, jednak taki przypadek również nie zachodzi w niniejszej sprawie. Zdaniem organu II instancji wykonane roboty budowlane naruszają przepisy techniczno-budowlane i planistyczne, nie ma natomiast stanu poprzedniego.

Ponadto Miejscowy Plan Zagospodarowania Przestrzennego, jako akt prawa miejscowego jest źródłem prawa powszechnie obowiązującego, którego postanowienia kształtują wykonywanie prawa własności nieruchomości. Skoro zatem ustalenia planu miejscowego nie dopuszczają obiektów małej architektury w terenie oznaczonym symbolem 5KD/KX oraz symbolem KS to budowa przedmiotowego placu zabaw pozostaje w sprzeczności z obowiązującymi przepisami.

Odnosząc się do zarzutów odwołania, PWINB wyjaśnił, że doręczenie stronie decyzji organu I instancji z pominięciem jej pełnomocnika nie pociągnęło za sobą negatywnych dla niej skutków, umożliwiając mimo to wniesienie przez nią odwołania. W dalszej kolejności wskazał, że wykonanie robót przy obiektach usytuowanych na działkach sąsiednich nieobjętych postępowaniem (likwidacja części miejsc postojowych na sąsiednich działkach lub zmiana przeznaczenia pomieszczeń ww. budynku handlowo-usługowego) inwestor mógłby wykonać z własnej inicjatywy, jednak niezgodność z Miejscowym Planem Zagospodarowania Przestrzennego nr [...] ma charakter istotny. Skoro plac zabaw został wykonany niezgodnie z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, to brak jest możliwości jego doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem. W niniejszej sprawie zachodzi przypadek o jakim mowa w art. 50 ust. 1 pkt 4 P.b., tj. wykonanie robót budowlanych w sposób istotnie odbiegający od warunków określonych w przepisach. Brak jest zatem możliwości wdrożenia postępowania naprawczego, o którym mowa w art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b. Organ odwoławczy podniósł, że przedmiotowy plac zabaw jako teren prywatny, który nie podlega reżimom Prawa budowlanego, nie może zostać zakwalifikowany jako miejsce publiczne dostępne dla wszystkich, jakim jest ogród jordanowski.

Spółka G. z siedzibą w R. reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika radcę prawnego G. G. wniosła skargę na ww. decyzję Podkarpackiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Rzeszowie z dnia 10 grudnia 2021 r. nr OA.7721.19.26.2021, w której wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji w całości, o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Pełnomocnik strony skarżącej zarzucił naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 40 § 2, art. 6, art. 7a § 1, art. 8, art. 11 K.p.a. z przyczyn wywiedzionych jak uprzednio w odwołaniu, a ponadto:

- naruszenie art. 107 § 3 K.p.a. poprzez nie zawarcie przez organ I instancji w treści uzasadnienia wyjaśnienia podstaw uznania, że nie jest możliwe dostosowanie nieruchomości do stanu zgodnego z prawem, powodu uznania, że przepis umożliwiający dostosowanie do stanu zgodnego z prawem może znaleźć zastosowanie tylko do działki objętej inwestycją, względnie na jakiej podstawie uznał, że inwestycja jest niezgodna z MPZP, w tym dlaczego nie można inwestycji uznać za ogród jordanowski, a także na jakiej podstawie twierdzi, że w niniejszej sprawie nie można dokonać czynności polegającej na dostosowaniu nieruchomości do stanu zgodnego z prawem;

oraz naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

- art. 51 ust. 1 pkt 1 i ust. 7 P.b. poprzez ich błędną wykładnię i bezpodstawne zastosowanie, pomimo, że istniała możliwość przystosowania obiektu do stanu zgodnego z prawem, a wybudowany obiekt nie jest sprzeczny z MPZP;

- art. 51 ust. 1 pkt 2 i ust. 7 P.b. poprzez ich błędną wykładnię i bezpodstawne zastosowanie, gdyż istniała możliwość dostosowania inwestycji do stanu zgodnego z prawem;

- art. 50 ust. 1 pkt 4 P.b. poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, a w szczególności bezzasadne uznanie, że wykonany obiekt jest sprzeczny z "przepisami", tj. z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego.

W uzasadnieniu skargi, pełnomocnik strony skarżącej wskazał, że inwestycja w postaci placu zabaw została wykonana zgodnie z MPZP, gdyż jest to ogród jordanowski, który mógł zostać tam wzniesiony.

Pełnomocnik podniósł ponadto, że organ I instancji nie przesłał decyzji ustanowionemu w sprawie pełnomocnikowi, a wyłącznie stronie. Dopiero po wniesieniu odwołania i podjęciu określonych działań z nim związanych, organ próbował doręczyć decyzję pełnomocnikowi, jednak był to wynik wniesionego przez stronę skarżącą odwołania, przy czym organ II instancji nie zanegował tego faktu w uzasadnieniu swojej decyzji. Zdaniem pełnomocnika organ naruszył przepisy prawa, a sama decyzja nie została skutecznie doręczona.

W dalszej kolejności pełnomocnik wskazał, że odległości przedmiotowego palcu zabaw od miejsc postojowych mogą być przez inwestora zwiększone do wymaganych poprzez likwidację miejsc postojowych w zbliżeniu z placem zabaw lub przeniesienie ich w inne miejsce, jak również poprzez zmianę przeznaczenia budynku handlowo-usługowego tak by były tam tylko pomieszczenia magazynowe lub ekspozycyjne, nie przeznaczone na pobyt ludzi.

W odpowiedzi na skargę PWINB wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Sądowa kontrola administracji publicznej sprowadza się do ustalenia czy w określonym przypadku, jej organy dopuściły się kwalifikowanych naruszeń prawa. Ta kontrola jest wykonywana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej - art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 137; zwana dalej P.u.s.a.), zaś zakres kontroli wyznacza przepis art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022r. poz. 329 z późn. zm.; zwana dalej P.p.s.a.). Sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Tylko jednak uchybienia wymienione w art. 145 § 1 P.p.s.a. mogą stanowić podstawę stwierdzenia nieważności czy uchylenia zaskarżonej decyzji. Stwierdzenie więc naruszenia prawa materialnego o wpływie na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego bądź innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy obliguje z mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. a - c P.p.s.a. do uchylenia kwestionowanej decyzji.

Po rozpoznaniu sprawy w wyżej wskazanych granicach Sąd doszedł do przekonania, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie a zaskarżona decyzja wraz z decyzją organu I instancji odpowiadają prawu.

W pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutu naruszenia art. 40 § 2 k.p.a., z którego strona skarżąca wywodzi konsekwencje co do braku skutecznego doręczenia Skarżącej decyzji organu I instancji. Należy przyznać, że istotnie organ I instancji dopuścił się naruszenia art. 40 § 2 k.p.a., zgodnie z którym, jeżeli strona ustanowiła pełnomocnika, pisma doręcza się pełnomocnikowi. W niniejszej sprawie mimo ustanowienia przez Skarżącą pełnomocnika na etapie postępowania przed organem I instancji, przed wydaniem decyzji przez PINB, organ ten doręczył decyzję bezpośrednio skarżącej spółce, zamiast jej pełnomocnikowi. W sprawie nie budzi wątpliwości, że pełnomocnictwo dla radcy prawnego G. G. wpłynęło do organu I instancji dnia 3 września 2021r. a decyzja PINB została doręczona bezpośrednio Spółce G., zgodnie ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru. Jednak zdaniem Sądu niewątpliwe naruszenie art. 40 § 2 k.p.a. nie miało wpływu na wynik postępowania, a w szczególności na możliwość skutecznego zaskarżenia przez skarżącą Spółkę decyzji organu I instancji. W sprawie nie budzi bowiem wątpliwości, że Skarżąca skorzystała skutecznie z możliwości zaskarżenia decyzji organu I instancji, gdyż odwołanie wniosła w terminie.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że na gruncie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego nie można przyjąć, że decyzja organu I instancji doręczona stronie z pominięciem ustanowionego pełnomocnika nie wywołuje żadnych skutków prawnych, a w szczególności, że tak doręczona decyzja nie wchodzi do obrotu prawnego. Wydanie decyzji i jej doręczenie powoduje związanie organu decyzją, określone w art. 110 k.p.a. Wejście decyzji do obrotu prawnego związane jest zatem z dokonaniem czynności doręczenia polegającej na uzewnętrznieniu woli organu wobec podmiotu usytuowanego poza organem administracji. Należy uwzględnić, że w niniejszej sprawie decyzja organu pierwszej instancji weszła do obrotu prawnego, ponieważ została doręczona stronie, która następnie wniosła od niej w ustawowym terminie odwołanie, a ponadto decyzja została również doręczona pozostałym uczestnikom postępowania.

W bogatym orzecznictwie sądowoadministracyjnym odnoszącym się do naruszenia art. 40 § 2 k.p.a. akcentuje się gwarancyjny charakter przepisów dotyczących doręczeń. Wskazuje się, że ich celem jest przede wszystkim zagwarantowanie praw strony do rzetelnego i prawidłowego postępowania oraz że strona nie może ponosić negatywnych konsekwencji zaniedbań organów. W orzecznictwie podkreśla się również, że w sytuacji gdy wadliwość doręczenia nie powoduje negatywnych konsekwencji dla strony, a zwłaszcza nie pozbawia jej możliwości skorzystania ze środków zaskarżenia, to nie ma podstaw do eliminowania decyzji tylko z tego względu. (zob. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 4 kwietnia 2008 r., sygn. II GSK 3/08; z dnia 28 kwietnia 2009 r., sygn. II GSK 887/08; z dnia 6 listopada 2008 r., sygn. II GSK 463/08; z dnia z 17 października 2017 r., sygn. II GSK 4055/16; wszystkie powołane orzeczenia dostępne w bazie CBOSA: http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

W pełni zgodzić się należy z poglądem, że celem normy zawartej w art. 40 § 2 k.p.a. nakazującej doręczenie decyzji pełnomocnikowi, wówczas gdy został on ustanowiony, jest zwolnienie strony z obowiązku osobistego prowadzenia sprawy. Jednak ocena skutków pominięcia pełnomocnika w sprawie w każdym przypadku zależy od okoliczności danej sprawy, przy jednoczesnym uwzględnieniu wpływu tego uchybienia na treść rozstrzygnięcia. W sytuacji, gdy wadliwość doręczenia nie powoduje żadnych ujemnych konsekwencji dla strony, a zwłaszcza nie pozbawia jej możliwości skorzystania ze środków zaskarżenia, brak jest podstaw do eliminowania decyzji z obrotu prawnego wyłącznie z powyższego powodu (por. wyrok NSA z dnia 26 września 2018 r., sygn. II OSK 125/18).

W kontrolowanej sprawie poza sporem jest, że skarżąca w następstwie otrzymania decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego wniosła osobiście, w terminie odwołanie, w którym podnosiła merytoryczne zarzuty względem kwestionowanej decyzji nakładającej obowiązek rozbiórki placu zabaw. Natomiast skargę do tut. Sądu na decyzję organu odwoławczego złożył pełnomocnik skarżącej. Sąd nie podzielił zawartego w uzasadnieniu skargi argumentu, że gdyby odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika Skarżącej wyglądałoby ono inaczej i być może przyniosłoby inny skutek. Uzasadnienie odwołania w przeważającej części stanowi powtórzenie uzasadnienia skargi, zarówno jeżeli chodzi o podniesione zarzuty naruszenia przepisów postępowania i prawa materialnego, jak i przedstawioną argumentację. Treść odwołania, jak i skargi nie potwierdza argumentu, że gdyby odwołanie zostało złożone przez pełnomocnika, zapewne wyglądałoby inaczej. Należy bowiem zauważyć, że odwołanie, tak jak i skarga zostało sformułowane w pełni profesjonalnie i na wysokim poziomie argumentacji prawniczej.

Taki stan rzeczy świadczy o tym, że samodzielne wniesienie przez Skarżącą jako inwestora placu zabaw (z pominięciem pełnomocnika), odwołania, w którym podniesiono merytoryczne zarzuty, nie spowodowało dla niej żadnych ujemnych konsekwencji, skoro nie pozbawiło jej możliwości skorzystania z terminowego wniesienia środków zaskarżenia, w tym także skargi do WSA już przez profesjonalnego pełnomocnika.

Sąd uznał również, że stanowisko organów nadzoru budowlanego co do meritum sprawy jest uzasadnione i znajduje oparcie w zastosowanych przepisach prawa materialnego.

Sąd podzielił kwalifikację organów nadzoru budowlanego co do tego, że kontrolowany plac zabaw stanowi zespół obiektów małej architektury.

Do kategorii obiektów małej architektury, o jakich mowa w art. 3 pkt 4 lit. c P.b. zaliczyć można niewielkie obiekty użytkowe, służące rekreacji codziennej i utrzymaniu porządku, jak: piaskownice, huśtawki, drabinki, śmietniki. W konsekwencji obiektem małej architektury jest nie tyle "plac zabaw", lecz poszczególne jego elementy, składające się na funkcjonalną całość. Plac zabaw to wyodrębniony funkcjonalnie zespół obiektów małej architektury, służący codziennej rekreacji dzieci (zob. wyrok WSA w Gliwicach z 1 lipca 2020 r., II SA/Gl 179/20). W niniejszej sprawie mamy do czynienia z placem zabaw niedostępnym publicznie, bowiem służy on wyłącznie na potrzeby Przedszkola [...]. W konsekwencji, stosownie do art. 29 ust. 2 pkt 19 P.b., do posadowienia placu zabaw nie było wymagane pozwolenie na budowę, ani też zgłoszenie do właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej. Nie oznacza to jednak, że plac zabaw mógł zostać usytuowany w oderwaniu od przepisów prawa powszechnie obowiązującego, w tym przepisów techniczno-budowlanych, zawartych w rozporządzeniu MI.

W orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntowane jest również stanowisko zgodnie z którym, budowa obiektu budowlanego lub prowadzenie robót budowlanych, nawet niewymagających pozwolenia na budowę lub zgłoszenia, wbrew postanowieniom miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego jest innym przypadkiem samowoli budowlanej polegającym na realizacji tego obiektu niezgodnie z przepisami (art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego). W wypadku wybudowania takiego obiektu wbrew postanowieniom miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego odpowiednie zastosowanie ma m.in. przepis art. 51 ust. 1 pkt 1 w związku z ust. 7 Prawa budowlanego, dający podstawę do orzeczenia nakazu rozbiórki obiektu, gdy nie można doprowadzić go do stanu zgodnego z prawem (tak uchwała NSA z dnia 3 października 2016 r., sygn. akt II OPS 1/16, z powołaniem się na stanowisko wyrażone w wyroku NSA z 19 lutego 2015 r., II OSK 1743/13; zob. również wyroki NSA z 3 lutego 2022 r., II OSK 684/19; z dnia 6 grudnia 2017 r., sygn. II OSK 151/17; z dnia 30 stycznia 2020 r., sygn. II OSK 696/18).

Organy nadzoru budowlanego, które z mocy art. 50 ust. 1 pkt 4 p.b. są zobowiązane do przeprowadzenia kontroli zgodności inwestycji z ustaleniami planu miejscowego, w ramach tej kontroli powinny zinterpretować postanowienia planu, który jako akt prawa miejscowego, podlega wykładni, jak inne źródła prawa powszechnie obowiązującego.

W niniejszej sprawie bezsprzecznie ustalono, że działki, na których zlokalizowano plac zabaw objęte są ustaleniami Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego nr [...] (przyjętego uchwałą Rady Miasta [...] z dnia [...] lipca 2000r. nr [...]), tj. wchodzą w zakres terenu oznaczonego symbolem 5KD/KX, który jest przeznaczony pod ulicę dojazdową o szerokości jezdni 7 m z możliwością lokalnej przebudowy jezdni o szerokości 10,5 m z wyodrębnionym w ramach pasa zielni urządzonej ciągiem pieszym, biegnącym wzdłuż zabudowy na północnym skraju terenu. Strona skarżąca wywodzi, że plac zabaw położony jest w wyznaczonym w planie pasie zieleni urządzonej. Skarżąca, powołując się na definicję terenów zielonych, zamieszczonych w ustawie z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 916, dalej: u.o.p.). wywodzi, że na terenach zielonych mogą znajdować się obiekty funkcjonalnie z nią związane w tym ogrody jordanowskie. Taki zaś charakter ma jej zdaniem przedmiotowy plac zabaw a w konsekwencji nie zachodzi niezgodność usadowienia placu zabaw z postanowieniami miejscowego planu.

Takiego stanowiska Sąd nie podziela. Skoro plac zabaw znajduje się w obszarze, przeznaczonym na pas zieleni urządzonej, obok jezdni, to ustalając znaczenie terminu pasa zieleni urządzonej należy odwołać się do odpowiednich przepisów, regulujących wymogi dotyczące poszczególnych elementów infrastruktury drogowej.

Zgodnie z art. 4 pkt 22 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1376 z późn. zm., dalej: u.d.p.), zieleń przydrożna to roślinność umieszczona w pasie drogowym, mającą na celu w szczególności ochronę użytkowników drogi przed oślepianiem przez pojazdy nadjeżdżające z kierunku przeciwnego, ochronę drogi przed zawiewaniem i zaśnieżaniem, ochronę przyległego terenu przed nadmiernym hałasem, zanieczyszczeniem powietrza, wody i gleby.

Szczegółowe wymogi dotyczące pasa zielni w ramach pasa drogowego, którego jednym z elementów jest również jezdnia, zawiera rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 124 z późn. zm., dalej: rozporządzenie MTiGM).

Zgodnie z § 52 tego rozporządzenia, pas zieleni może być elementem pasa drogowego, jeżeli pełni funkcje estetyczne lub związane z ochroną środowiska albo przyczynia się do wypełnienia wymagań określonych w § 1 ust. 3 rozporządzenia (ust. 1). Zieleń w pasie drogowym sytuuje się, uwzględniając jej wzrost w ciągu całego okresu wegetacyjnego. Nie powinna ona zagrażać bezpieczeństwu uczestników ruchu, ograniczać wymaganego pola widoczności, skrajni drogi oraz utrudniać utrzymania drogi (ust. 2).

Jak stanowi § 53 ust. 1 rozporządzenia MTiGM, minimalna szerokość pasa zieleni wynosi:

1) 3 m - w przypadku gdy przeznaczony jest do wegetacji drzew;

2) 1 m - w pozostałych przypadkach..

Przy czym dopuszcza się zmniejszenie szerokości pasa zieleni, o której mowa w ust. 1, przy rozbudowie i przebudowie drogi, jeżeli spełnione są wymagania zawarte w § 52 ust. 2. (§ 53 ust. 2a rozporządzenia MTiGM). Odległość pnia drzewa od krawędzi jezdni nie powinna być mniejsza niż 3,0 m, a przy rozbudowie i przebudowie drogi dopuszcza się zmniejszenie tej odległości, jeżeli będą spełnione pozostałe warunki określone w rozporządzeniu (§ 53 ust. 3 rozporządzenia MTiGM).

Z przedstawionych powyżej regulacji zdaniem Sądu wynika, że w pasie zielni urządzonej, który ma być usytuowany obok jezdni i w ramach którego ma być zlokalizowany ciąg pieszy (§ 10 planu miejscowego) może być usytuowana wyłącznie taka zieleń, która ma pełnić funkcje ochronne względem infrastruktury drogowej oraz użytkowników ruchu drogowego lub też funkcje estetyczne z zastrzeżeniem, że w pasie zieleni można sytuować jedynie takie nasadzenia, które nie będą zagrażać bezpieczeństwu uczestników ruchu, w tym nie będą ograniczać pola widoczności, skrajni drogi, czy też utrudniać utrzymania drogi (§ 52 ust. 2 rozporządzenia MTiGM). Z całokształtu przytoczonych wyżej regulacji wynika, że definicja zieleni przydrożnej nie obejmuje swym zakresem przedmiotowym obiektów budowlanych, w tym obiektów malej architektury o charakterze rekreacyjnym, takich jak plac zabaw.

Postanowienia planu miejscowego, jako przepisy powszechnie obowiązujące podlegają wykładni, w tym wykładni systemowej, tak jak inne źródła prawa. Stąd rekonstruując znaczenie pojęcia pasa zieleni urządzonej, o którym mowa w § 10 planu miejscowego należy odwołać się do przepisów zawierających wymogi dotyczące poszczególnych elementów pasa drogowego, jako spójnych systemowo z postanowieniami, zamieszczonymi w planie miejscowym, a w szczególności w jego § 10.

Postulat strony skarżącej, aby zakwalifikować przedmiotowy plac zabaw jako ogród jordanowski niezasadny jest już tylko z tego powodu, że definicja terenów zielonych z art. 5 pkt 21 u.o.p. dotyczy terenów urządzonych, w tym ogrodów jordanowskich, które pełnią funkcje publiczne. Okolicznością pozwalającą na uznanie danego terenu za teren zieleni w świetle art. 5 pkt 21 u.o.p. jest pełnienie funkcji publicznej przez ten teren a co za tym idzie jego publiczna dostępność (zob. wyrok WSA w Szczecinie z 24 czerwca 2021 r., II SA/Sz 330/21).

W niniejszej sprawie ustalono bezspornie, że przedmiotowy plac zabaw takiej funkcji nie pełni.

Zgodnie z art. 5 pkt 21 u.o.p., tereny zieleni to tereny urządzone wraz z infrastrukturą techniczną i budynkami funkcjonalnie z nimi związanymi, pokryte roślinnością, pełniące funkcje publiczne, a w szczególności parki, zieleńce, promenady, bulwary, ogrody botaniczne, zoologiczne, jordanowskie i zabytkowe, cmentarze, zieleń towarzysząca drogom na terenie zabudowy, placom, zabytkowym fortyfikacjom, budynkom, składowiskom, lotniskom, dworcom kolejowym oraz obiektom przemysłowym.

Należy więc zauważyć, że definicja terenów zielonych ma szeroki zakres. Obejmuje, oprócz wprost wymienionej "zieleni towarzyszącej drogom na terenie zabudowy" również szereg innych obszarów, uznawanych za tereny zielone w rozumieniu tej ustawy. Zieleń towarzysząca drogom została wprost wymieniona i odróżniona od innych terenów zielonych, takich jak parki czy ogrody jordanowskie z tej prostej przyczyny, że mają one różny charakter i pełnią odmienne funkcje. Nie sposób więc uznać, że zieleń towarzysząca drogom może zostać zakwalifikowana równocześnie jako ogród jordanowski.

Skoro więc w § 10 miejscowego planu mowa jest o usytuowaniu obok jezdni pasa zieleni urządzonej, w tym ciągu pieszego, należy przy dekodowaniu tego pojęcia odwołać się do regulacji wprost dotyczących pasa zielni w ramach infrastruktury drogowej.

Zdaniem Sądu z przyczyn przedstawionych powyżej, mając na uwadze treść art. 4 pkt 22 u.d.p. oraz § 52 i § 53 rozporządzenia MTiGM należało przyjąć, że pas zieleni nie obejmuje swym zakresem obiektów małej architektury, takich jak elementy placu zabaw.

Zasadnie więc organy nadzoru budowlanego uznały, że plac zabaw został na kontrolowanych działkach posadowiony wbrew postanowieniem § 10 miejscowego planu. W takiej sytuacji mamy do czynienia z niezgodnością przeprowadzonych robót budowlanych z warunkami określonymi w przepisach prawa powszechnie obowiązującego, stosownie do art. 50 ust 1 pkt 4 P.b. Zatem w takiej sytuacji odpowiednie zastosowanie ma art. 51 ust. 1 w zw. z ust. 7 P.b.

Zgodnie z art. 51 ust. 1 P.b. przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji:

1) nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego albo

2) nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania, albo

3) w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki lub terenu, projektu architektoniczno-budowlanego lub innych warunków decyzji o pozwoleniu na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu zagospodarowania działki lub terenu lub projektu architektoniczno-budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian.

Stosownie do art. 51 ust. 7 P.b., przepisy ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1.

Art. 51 ust. 1 pkt 1 w związku z ust. 7 P.b. daje podstawę do orzeczenia nakazu rozbiórki obiektu, gdy nie można doprowadzić go do stanu zgodnego z prawem. W ocenie Sądu prawidłowo organy nadzoru budowlanego przyjęły, że z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Sprzeczności, jaka zaistniała pomiędzy postanowieniami planu miejscowego z usytuowaniem przedmiotowego placu zabaw nie da się naprawić. Z przedstawionych powyżej przyczyn nie da się zdaniem Sądu pogodzić umiejscowienia placu zabaw w terenie przeznaczonym pod pas zieleni urządzonej, w ramach którego ma być ciąg pieszy, biegnący wzdłuż drogi dojazdowej. Roboty budowlane, które miałyby doprowadzić do stanu zgodnego z prawem w realiach niniejszej sprawy musiałyby polegać na rozebraniu placu zabaw, stąd należało orzec o jego rozbiórce.

Sąd zaaprobował ustalenia, których nie kwestionowała również Skarżąca, że plac zabaw sprzeczny jest z przepisami techniczno-budowlanymi. Odległość ogrodzenia placu zabaw od najbliższego miejsca postojowego na działce nr [...] (parking dla 72 miejsc) wynosi 10,08m przy wymaganej odległości 20 m - stosownie do § 19 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia MI. Z kolei odległość ogrodzenia placu zabaw od najbliższego miejsca postojowego na działce nr [...] (parking z 42 miejscami) wynosi 8,38m przy wymaganej odległości 10m stosownie do § 19 ust. 1 pkt 1 lit. b rozporządzenia MI. Nie została również zachowana odległości 10m od ogrodzenia placu zabaw do budynku handlowo-usługowego, przeznaczonego na pobyt ludzi, wynikająca z § 40 ust. 3 rozporządzenia MI, gdyż dystans ten wynosił 3,40m. Sąd zaakceptował wyznaczanie odległości od miejsc postojowych i budynku handlowo-usługowego względem ogrodzenia placu zabaw, gdyż w realiach niniejszej sprawy, teren wyznaczony ogrodzeniem w całości wypełniony był wyłącznie obiektami małej architektury, stanowiącymi plac zabaw.

Strona skarżąca argumentowała również, że ma możliwości prawne aby przywrócić stan zgodności z przepisami § 19 ust. 1 i § 40 ust. 3 rozporządzenia MI poprzez likwidację części miejsc postojowych lub przeniesienie ich w inne miejsce, czy też poprzez zmianę przeznaczenia budynku handlowo-usługowego na pomieszczenie magazynowe lub ekspozycyjne. Należy jednak wskazać, że nawet gdyby przyjąć twierdzenia Skarżącej o możliwości przywrócenia stanu zgodności z prawem - tj. z § 19 ust. 1 i § 40 ust. 3 rozporządzenia MI, nadal istniałby stan niezgodności z przepisami w postaci § 10 planu miejscowego. Deklarowane czynności naprawcze oznaczałyby bowiem pozostawienie placu zabaw w miejscu dotychczasowym. A zatem nadal istniałby stan niezgodności z prawem - tj. z § 10 planu miejscowego.

Z przedstawionych powyżej przyczyn Sąd uznał, że w realiach niniejszej sprawy zaistniały podstawy do wydania nakazu rozbiórki placu zabaw na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 i ust. 7 P.b. względem Skarżącej - jako inwestora, stosownie od art. 52 P.b.

Z przedstawionych powyżej przyczyn Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 P.p.s.a.

Źródło: Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl/