Wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 29 sierpnia 2019 r., sygn. II SA/Bd 340/19

Gry losowe

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: sędzia WSA Elżbieta Piechowiak Sędziowie: sędzia WSA Joanna Janiszewska-Ziołek asesor WSA Katarzyna Korycka (spr.) Protokolant sekretarz sądowy Kamila Wesołowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2019 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] lutego 2019 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach bez koncesji oddala skargę.

Uzasadnienie

Decyzją z dnia [...] listopada 2018 r. nr [...] Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego ([...] UCS) w T., na podstawie m.in. art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 471 ze zm., dalej powoływanej jako "ustawa o grach hazardowych" lub "ugh"), wymierzył skarżącej Q. sp. z o.o. w B. , karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier hazardowych na automatach: [...] typ video, oznaczony numerem [...]; [...] typ video, oznaczony numerem [...]; [...] typ video, oznaczony numerem [...]; [...] typ video, oznaczony numerem [...]; [...] typ video, oznaczony numerem [...]; [...] typ video, oznaczony numerem [...] - bez koncesji.

W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał, że postanowieniem z dnia [...] lipca 2018 r. nr [...] wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier hazardowych na ww. automatach bez koncesji. Natomiast podstawę wszczęcia postępowania stanowił protokół z kontroli celno-skarbowej w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych oraz posiadania automatów do gier hazardowych nr [...] z dnia [...] lipca 2017 r., przeprowadzonej przez funkcjonariuszy UCS w T. w lokalu Q. przy ul. [...] we [...]. W wyniku powyższej kontroli, ustalono, że w ww. lokalu Q. , znajdowało się 6 urządzeń do gier o nazwie: [...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...], które były włączone i gotowe do gry. Podczas czynności kontrolnych funkcjonariusze celno-skarbowi stwierdzili, że gry na ww. urządzeniach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu przepisów ugh. Organ I instancji wskazał, że w toku prowadzonego postępowania, postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2018 r. nr [...] włączył do akt postępowania: 1) dokumenty obejmujące pismo II Działu Kontroli Celno-Skarbowej Rynku nr [...] z dnia [...] lipca 2017 r. wraz z załącznikami - m.in. protokołem z kontroli celno-skarbowej z dnia [...] lipca 2017 r. i protokołami przesłuchania świadków M. B. i E. T.; 2) dokumenty zgromadzone w postępowaniu karnym-skarbowym [...], w tym m.in. opinię biegłego sądowego D. R. nr [...] z dnia [...] maja 2018 r. i protokoły przesłuchania ww. świadków. Natomiast postanowieniem z dnia [...] listopada 2018 r. organ odmówił skarżącej przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego na okoliczność potwierdzenia logicznego, a nie losowego charakteru gier dostępnych na zatrzymanych urządzeniach, wyjaśniając, iż w ramach postępowania karnego skarbowego powołany został biegły sądowy D. R. w celu wydania opinii dotyczącej przedmiotowych automatów, którego opinia nr [...] została włączona do akt postępowania, o czym skarżąca została powiadomiona postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2018 r. Wyjaśniając natomiast podstawy podjętego w sprawie rozstrzygnięcia, Naczelnik [...] UCS, powołując się na odpowiednie przepisy ugh, wskazał, iż urządzanie gier hazardowych bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia jest niezgodne z przepisami uhg i w świetle art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh podlega karze pieniężnej. Dla jej wymierzenia konieczne jest ustalenie, że w sprawie mamy do czynienia z grami na automatach, urządzającym gry i brakiem wymaganej koncesji. Zdaniem organu I instancji zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności przeprowadzony przez funkcjonariuszy celno-skarbowych w toku kontroli celno-skarbowej, stosownie do dyspozycji art. 64 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1947 ze zm., dalej powoływanej jako "ustawa o KAS"), eksperyment polegający na odtworzenia możliwości gier na przedmiotowych automatach, ich oględziny oraz ww. opinia biegłego sądowego wykazały, gry na automatach [...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...] wyczerpywały definicję gier na automatach zawartą w art. 2 ust. 3 ugh (stanowiły gry urządzane na urządzeniach posiadających w swej budowie elementy elektroniczne i elektromechaniczne, służyły do gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe - funkcjonariusz uzyskał wygraną; zawierały element losowości - wynik gier na ww. automatach jest losowy, niezależny od wiedzy i zręczności grającego, a od układów elektronicznych sterujących grami), a gry na automatach [...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...] wyczerpywały definicję gier na automatach zawartą w art. 2 ust. 5 ugh (stanowiły gry urządzane na urządzeniach posiadających w swej budowie elementy elektroniczne i elektromechaniczne; grający nie miał możliwości uzyskania na nich wygranej pienionej lub rzeczowej - funkcjonariusz grał bez powodzenia, niemniej organizowane one były w celach komercyjnych - służył do odnoszenia korzyści z ich organizowania, przystosowane były do przyjmowania banknotów i monet, udostępniane były publiczne; stanowiły gry mające charakter losowy - wynik gier na ww. automatach jest losowy, niezależny od wiedzy i zręczności grającego, a od układów elektronicznych sterujących grami). Organ I instancji stwierdził również, że w sprawie na podstawie zgromadzonego materiałów dowodowego nie budziło żadnych wątpliwości, że skarżąca była urządzającym gry (była dysponentem urządzeń zatrzymanych w lokalu Q. przy ul. [...] we [...], które były gotowe do gry i udostępnione grającym, zatrudniała pracowników do obsługi lokalu i graczy, w regulaminie porządkowym obowiązującym w salonie gier skarżącej została ona określona jako podmiot urządzający gry) oraz, że urządzała je ona poza kasynem, bez wymaganej koncesji. Odnosząc się do materiałów przedłożonych w toku postępowania przez skarżącą, tj. opinii technicznych sporządzonych przez Instytut Elektroniki w W., jako przez jednostkę badającą upoważnioną przez Ministra Finansów do badań automatów i urządzeń do gier; postanowień sądów rejonowych w K., L., S., K., G., W., S. i O. oraz Zasad gry wraz z Prezentacją działania gier logicznych [...] znajdujących się na płycie CD - organ I instancji wskazał, iż w żaden sposób nie mają one wpływu na ustalenia dokonane podczas eksperymentu procesowego przeprowadzonego przez funkcjonariuszy, ponieważ dotyczą urządzeń, które nie są automatami zatrzymanymi [...] lipca 2017 r. przy ul. [...] we [...]. Jednocześnie wskazał, że upoważniona jednostka badająca jest uprawniona do przeprowadzenia badań technicznych automatów do gier w sytuacjach określonych w art. 23f ust. 3b ugh, które to w przedmiotowej sprawie nie miały miejsca, że opinia takiej jednostki nie może stanowić samodzielnego uzasadnienia do prowadzenia jakiejkolwiek działalności, że jednostka taka pełni jedynie rolę pomocniczą, a nie samodzielną oraz, że jednostka badająca nie jest uprawniona do rozstrzygania czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ugh, gdyż zgodnie z art. 2 ust. 6 ugh to minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w tym zakresie w drodze decyzji. Organ zaznaczył też, że przedłożony przez skarżącą film instruktażowy na płycie CD ma charakter ogólny, nie wskazuje szczegółowo automatu na jakim przeprowadzono pokaz i nie pokazuje metodologii gier na konkretnych automatach zatrzymanych w dniu kontroli, a tym samym nie może być wykorzystany do wyjaśnienia stanu faktycznego w sprawie. Następnie organ szczegółowo wyjaśnił, dlaczego w sprawie nie ma podstaw do umorzenia postępowania ze względu na naruszenie art. 165b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 800 ze zm., dalej powoływanej jako "op") czy też ze względu na bezprzedmiotowość tegoż postępowania z uwagi na to, że zdaniem skarżącej gry na zatrzymanych automatach nie są grami na automatach w rozumieniu ugh. I tak, jak wskazał organ, przepis art. 165b § 1 op nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, gdyż dotyczy on kontroli podatkowej, przeprowadzanej w stosunku do podatnika. Natomiast skarżącej, urządzającej nielegalnie gry hazardowe, nie można przypisać przymiotu podatnika podatku od gier, na którym ciąży obowiązek składania deklaracji. Ponadto organ zaznaczył, że eksperyment procesowy potwierdził, że zręczność gracza i jego umiejętności nie miały żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, a w szczególności na zatrzymanie wirujących bębnów, więc osiągnięcie danego wyniku nie było uzależnione od gracza, co potwierdził także biegły sądowy w opinii nr [...], załączonej do akt przedmiotowej sprawy. Poza wyborem rodzaju gry i wysokości składki gracz nie miał możliwości wpływania na przebieg gry i na jej rezultat. Bez znaczenia dla oceny charakteru gry pozostaje okoliczności możliwości wcześniejszego poznania (podejrzenia) wyniku gry za pomocą funkcji Pomoc, gdyż znajomość wyniku gry nie oznacza, że gracz ma wpływ na jej przebieg (na układ symboli na bębnach), lecz może się wiązać jedynie z decyzją gracza odnośnie dalszego grania w grę. Organ podkreśli, że opcja Pomoc nie wpływa w żaden sposób na wynik gry (a jedynie na to czy gracz będzie grał dalej) i ma jedynie na celu stworzenie pozoru, że wygrana w grze zależy od jego spostrzegawczości i umiejętności zapamiętywania gracza. Zaznaczył też, że na zatrzymanych automatach można było przeprowadzić gry bez użycia opcji Pomoc, co wynika z protokołu kontroli. Wobec tego, zdaniem organu, bezpodstawne jest stanowisko skarżącej o bezprzedmiotowości niniejszego postępowania. W związku z powyższym, organ I instancji uznał, że w sprawie wystąpiły wszystkie przesłanki do wymierzenia skarżącej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh, kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia.