Wyrok WSA w Opolu z dnia 27 kwietnia 2017 r., sygn. II SA/Op 603/16

Środki unijne

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jerzy Krupiński Sędziowie Sędzia WSA Ewa Janowska Sędzia WSA Elżbieta Kmiecik (spr.) Protokolant St. sekretarz sądowy Agnieszka Jurek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi Gminy Kędzierzyn-Koźle na decyzję Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 13 września 2016 r., nr 75/2016 w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Opolskiego na lata 2007-2013 oddala skargę.

Uzasadnienie

Przedmiot postępowania sądowoadministracyjnego stanowi decyzja Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 13 września 2016 r., nr 75/2016, którą utrzymano w mocy decyzję Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 19 lipca 2016 r. w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego Gminie Kędzierzyn-Koźle na realizację projektu pn. "Rozbudowa i przebudowa Domu Kultury Koźle wraz z zagospodarowaniem terenu" na podstawie umowy o dofinansowanie nr RPOP.05.03.00-16-009/09-00 z dnia 29 czerwca 2009 r.

Zaskarżona decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Decyzją z dnia 19 lipca 2016 r., nr 65/2016, Zarząd Województwa Opolskiego (zwany dalej również Zarządem), działając na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 4 oraz art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2016 r. poz. 486), art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2016 r. poz. 383), art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 23, ze zm. - dalej jako K.p.a.) oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885, ze zm.), zwanej dalej w skrócie f.p., zobowiązał Gminę Kędzierzyn-Koźle do zwrotu dofinansowania w kwocie 1.381.077,69 zł wraz z należnymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych dla wydatków dotyczących postępowania nr IR.I.KW.341-24-75/09 - przetarg nieograniczony na roboty budowlane pn. "Rozbudowa i przebudowa Domu Kultury Koźle wraz z zagospodarowaniem terenu" liczonymi od dnia przekazania środków dofinansowania na rachunek bankowy beneficjenta do dnia dokonania zwrotu. Organ przedstawił w ujęciu tabelarycznym matematyczne wyliczenie żądanej kwoty, daty przekazania środków i zobowiązał Gminę do jej zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji. W obszernym uzasadnieniu decyzji Zarząd podał, że Instytucja Zarządzająca (IZ) w dniach 1 października 2015 r. - 30 października 2015 r. przeprowadziła kontrolę planową projektu, której przedmiotem była m.in. prawidłowość udzielania zamówień publicznych. Kontrola ta ujawniła nieprawidłowości w ramach przeprowadzonych przez stronę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr IR.I.KW.341-24-75/09. W ogłoszeniu o zamówieniu w pkt III.2) Warunki udziału Informacja o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz w pkt V SIWZ Opis warunków udziału w postępowaniu oraz wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia tych warunków - na potwierdzenie, że wykonawca posiada uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności oraz nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (obowiązujący wówczas Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.), dalej ustawy P.z.p., Zamawiający żądał aktualnego odpisu z rejestru lub zaświadczenie o wpisie do ewidencji potwierdzającego, że wykonawca posiada uprawnienie do wykonywania określonej działalności lub czynności odpowiadającej przedmiotowi zamówienia oraz, że w stosunku do wykonawcy nie ogłoszono upadłości ani nie wszczęto postępowania likwidacyjnego (...) Data wystawienia lub zaktualizowania tych dokumentów nie może być wcześniejsza niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Dostrzegł w związku z powyższym organ, że wprowadzony przez Zamawiającego wymóg przedłożenia przez wykonawców aktualnego odpisu z rejestru lub aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, potwierdzającego prowadzenie działalności odpowiadającej przedmiotowi zamówienia, należy uznać za nieuprawniony i naruszający art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. w związku z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r. Nr 87, poz. 605, z późn. zm.), zwanego dalej rozporządzeniem. Dowodził, że na etapie opracowania przez zamawiającego SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu doszło do ograniczenia konkurencji przez próbę zawężenia kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji, a działanie takie narusza zasadę równego traktowania wykonawców określoną w art. 7 ust. 1, ale również przepis art. 25 ust. 1 P.z.p., art. 2 pkt. 7 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. (zwanym dalej rozporządzeniem 1083/2006), dotyczący zakazu kreowania nadmiernych wymagań w stosunku do wykonawców za którą uznaje się: jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Organ uznał, że skoro przedmiotem zamówień były roboty budowlane, to ograniczenia dokonane przez zamawiającego powodowały, iż do przetargów mogli przystąpić jedynie wykonawcy, którzy zapobiegliwie wpisali do przedmiotu taki właśnie rodzaj działalności w dokumentach rejestrowych - "działalność budowlaną". Wpis takiej treści nie wynikał natomiast z żadnych wymogów jakie wprowadza ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2004 r. Nr 173, poz. 1807, z późn. zm.). Ustawa ta nie przewiduje bowiem reglamentacji prawa do wykonywania robót budowalnych i nie nakłada obowiązku dokonania przez przedsiębiorców wpisu do właściwego rejestru, uzyskania koncesji, zezwolenia bądź licencji. Skoro postępowanie strony było nieprawidłowe, to działanie takie powodowało naliczenie korekty finansowej zgodnie z § 11 ust. 4 Umowy o dofinansowanie nr RPOP.05.03.00-16-009/09-00 z dnia 29 czerwca 2009 r. o dofinansowanie projektu, który stanowi: Stwierdzenie przez Instytucję Zarządzającą programem oraz inne podmioty uprawnione do kontroli, naruszenia Prawa zamówień publicznych, które nie skutkuje nieważnością umowy zawartej z wykonawcą / dostawcą powoduje nałożenie korekt finansowych określonych w Vademecum tom III oraz Załącznika nr 5 do Vademecum dla beneficjentów RPO WO 2007-2013 Tom III, wersja 21 z marca 2015 r. Tabela 2 pkt. 12 (stanowiącego integralną część Umowy o dofinansowanie projektu), w wysokości 25 % wartości wydatków kwalifikowanych przedmiotowego zamówienia publicznego w części współfinansowanej z EFRR, tj. 1 381 077,69 zł. Organ stwierdził, że nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko skarżącej dotyczące stwierdzonych przez IZ nieprawidłowości i w tym zakresie przedstawił stosowną argumentację. Zaakcentował, że nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Przy czym do nałożenia korekty nie jest wymagane wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wystąpienia. Niewątpliwie wystarczającym jest wykazanie szkody potencjalnej, która w przedmiotowej sprawie polega na utrudnieniu dostępu do zamówienia publicznego potencjalnym wykonawcom, co mogło spowodować mniejsze zainteresowanie zamówieniem, a tym samym ograniczenie konkurencji. Tak więc na skutek nieprawidłowych działań skarżącej mogło dojść do nadmiernego wydatku finansowego z budżetu UE. Zaznaczył, że wysokość korekt finansowych powinna, co do zasady, odpowiadać wartości nieprawidłowości, a nie szkody. W związku z tym przyjęto dwie metody wyliczania korekt finansowych, tj. metodę dyferencyjną i metodę wskaźnikową. Uwzględniając, że w okolicznościach sprawy skutki finansowe stwierdzonych nieprawidłowości są trudne do oszacowania, organ uznał, że zastosowanie znajduje druga ze wskazanych metod, która określa finansowy wymiar nieprawidłowości poprzez pomniejszenie wydatków kwalifikowanych o wartość procentową, wskazaną we właściwej tabeli Załącznika nr 5 do Vademecum. Wskazał, że pomniejszenie wydatków kwalifikowanych skutkuje proporcjonalnym pomniejszeniem kwoty dofinansowania, a otrzymana kwota stanowi wartość korekty finansowej kompensującej domniemaną szkodę dla budżetu UE i uznał, że nałożenie korekty finansowej w wysokości 25% wartości wydatków kwalifikowanych przedmiotowych zamówień publicznych (w oparciu o wskaźnik procentowy zgodny z tabelą nr2 poz. 12 Załącznika nr 5 do Vademecum jest w pełni uzasadnione.