Wyrok WSA w Opolu z dnia 29 grudnia 2016 r., sygn. II SA/Op 352/15

 

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jerzy Krupiński (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Jeżewska Sędzia WSA Elżbieta Kmiecik Protokolant Referent stażysta Sebastian Żytkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi Gminy Olesno na decyzję Zarządu Województwa Opolskiego, z dnia 2 czerwca 2015 r., nr 20/2015 w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Opolskiego na lata 2007-2013 oddala skargę.

Uzasadnienie

Decyzją z dnia 23 lutego 2015 r., nr 4/2015, po rozpatrzeniu sprawy w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego Gminie Olesno (zwanej dalej również skarżącą) z siedzibą w Oleśnie przy ul. Pieloka 21, na realizację projektu pn. "Budowa drogi gminnej w m. Olesno (ul. Leśna)" na podstawie umowy o dofinansowanie z dnia 28 lipca 2009 r., nr RPOP.03.01.02-16-010/08-00, Zarząd Województwa Opolskiego (zwany dalej również Zarządem):

1. nałożył korektę finansową w wysokości 5% wartości wydatków kwalifikowanych w części współfinansowanej z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego nr:

- IX.341/39/09 na roboty budowlane pn. "Budowa drogi gminnej w m. Olesno (ul. Leśna)",

- IX.341/44/09 na usługę pn. "Pełnienie nadzoru Inwestorskiego nad realizacją zadania pn. Budowa drogi gminnej w m. Olesno (ul. Leśna)";

2. określił przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania w wysokości 260.492,58 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, przy czym:

a) dla wydatków dotyczących postępowania nr IX.341/39/09 - kwota dofinansowania do zwrotu wyniosła 256.636,25 zł;

b) dla wydatków dotyczących postępowania nr IX.341/44/09 - kwota dofinansowania do zwrotu wyniosła 3.856,33 zł.

Organ przedstawił w ujęciu tabelarycznym matematyczne wyliczenie żądanej kwoty i zobowiązał Gminę do jej zwrotu w terminie 14 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna. Jako podstawę prawną wydanego rozstrzygnięcia Zarząd wskazał art. 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r. poz. 596, z późn. zm.), art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r. poz. 1649, z późn. zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885, z późn. zm.) oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267, z późn. zm.). W uzasadnieniu decyzji Zarząd podał, że Instytucja Zarządzająca (IZ) w dniach 21 maja - 13 czerwca 2014 r. przeprowadziła kontrolę doraźną projektu, której przedmiotem była m.in. prawidłowość udzielania zamówień publicznych. Kontrola ta ujawniła nieprawidłowości w ramach przeprowadzonego przez stronę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ogłoszeniu o zamówieniu nr IX.341/39/09 pkt III.2) oraz w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) w pkt 5.1.1. i 6.2 zamawiający zażądał m.in. dokumentu jakim jest aktualny odpis z właściwego rejestru albo aktualne zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, potwierdzające zdolność wykonawcy do występowania w obrocie prawnym obejmującym przedmiot zamówienia, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem składania ofert. W ocenie Zarządu, takie działanie - jako mogące utrudniać uczciwą konkurencję - doprowadziło do naruszenia art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 1655, poz. 223; na dzień wydania zaskarżonej decyzji Dz. U. z 2013 r. poz. 907, zwanej dalej w skrócie p.z.p.), a w konsekwencji także art. 7 ust. 1 p.z.p. Jednocześnie w § 5 SIWZ pn. Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków w pkt 5.1.2.4 Podwykonawstwo, Gmina zastrzegła, że wartość zamówienia wykonana przez podwykonawców nie może przekraczać 30% wartości ofertowej, przy czym roboty zlecone do wykonania przez podwykonawców nie mogą obejmować wykonania robót nawierzchniowych. W trakcie czynności kontrolnych Zespół kontrolujący IZ zwrócił się do skarżącej o wyjaśnienie dotyczące wskazanego warunku udziału w postępowaniu w zakresie ograniczenia podwykonawstwa. Skarżąca wyjaśniła, że ustalając w SIWZ warunki postępowania działała przede wszystkim w oparciu o treść art. 36 ust. 5 p.z.p. i miała na celu m.in. to, aby podmiot, który występuje jako oferent przedstawiający wszystkie niezbędne dokumenty świadczące o jego kwalifikacjach, był rzeczywistym wykonawcą i gwarantem wykonania robót, które z punktu widzenia Zamawiającego miały szczególne znaczenie. Dlatego też, od jego przymiotów i kwalifikacji uzależniono przewidywany efekt i powodzenie zgodnego z oczekiwaniami zamawiającego, wykonania zamówienia. Stąd wymóg, by wykonanie najistotniejszych robót obłożyć zastrzeżeniem wykonania wyłącznie przez generalnego wykonawcę. Ponadto ograniczenie zlecenia prac podwykonawcom zostało poprzedzone analizą przedmiotu zamówienia, w ramach której przyjęto, że prace nawierzchniowe i konstrukcyjne mające wpływ na jakość i trwałość zadania, powinny być realizowane przez generalnego wykonawcę, który powinien posiadać odpowiednie doświadczenie, kadrę kierowniczą i pracowniczą, a także posiadać odpowiedni park maszynowy. Jednocześnie wybór generalnego wykonawcy, który miał realizować samodzielnie najistotniejsze prace, zapewniał prawidłowe i terminowe zrealizowanie projektu i zgodne z umową o dofinansowanie rozliczenie. Odnosząc się do procentowego podziału zamówienia, skarżąca wskazała, że wartość głównych robót drogowych wynosiła 3.477.659,23 zł, co stanowiło ok. 72% wartości robót budowlanych wartości zamówienia i była zgodna z zastosowanym przez zamawiającego podziałem. Wszystkie wskazane przez zamawiającego pozycje stanowiły niezbędne elementy konstrukcyjne drogi zgodnie z definicją wskazaną w art. 4 ust. 2 ustawy o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 19, poz. 115). W świetle powyższego, prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i postawione wymagania, nie stanowiły, zdaniem skarżącej, ograniczenia konkurencyjności w postępowaniu. Ponadto zamawiający dał możliwość udziału w ww. postępowaniu nieograniczonej liczbie oferentów, dla których wymogi i warunki były jasno i jednoznacznie określone w SIWZ. Zespół kontrolujący nie uznał wyjaśnień złożonych przez skarżącą uznając, że jedną z zasad funkcjonowania rynku wewnętrznego Unii Europejskiej jest swoboda przedsiębiorczości, tj. możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w dowolnym państwie UE przez wszystkich obywateli państw członkowskich. Organ wskazał również przepisy unijne regulujące kwestie udzielania zamówień w zakresie podwykonawstwa, w tym dyrektywy: 2004/18/WE pkt 32 preambuły, 2004/17/WE pkt 43 preambuły, 2004/18/WE art. 25, 2004/17/WE art. 37, 92/50/EWG art. 25, 93/36/EWG art. 17 oraz 93/37/EWG art. 20. Jednocześnie podniósł, że w kwestii udzielania zamówień z podwykonawcą wypowiedział się również Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 18 marca 2004 r., w sprawie C-314/01, z którego wynika, że zamawiający ma obowiązek ocenić, w odniesieniu do stanu faktycznego, czy podwykonawcy są odpowiedni, zamiast wprowadzać ogólny zakaz w tym zakresie. Wskazując na wyjątek w regulacjach krajowych, organ powołał art. 36 ust. 5 p.z.p., który pozwala zamawiającym zastrzec w SIWZ, że część lub całość zamówienia nie może zostać powierzona podwykonawcom. W związku z faktem, że jest to wyjątek od reguły, ograniczenia w udziale podwykonawców muszą być ściśle interpretowane, co jest związane z wykazaniem, że tylko indywidualne cechy wyłonionego wykonawcy zapewniać powinny rzetelne wykonanie zamówienia. Jednakże zamawiający ww. powodów nie udowodnił i nie udokumentował na etapie wszczynania postępowania. Organ uznał zatem, że przedmiotowe zastrzeżenie ograniczające podwykonawstwo stanowi naruszenie art. 36 ust. 5 p.z.p., a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. Organ wyjaśnił, że wykazane naruszenia p.z.p. skutkowały naliczeniem korekty finansowej zgodnie z zapisami: § 11 ust. 4 umowy o dofinansowanie przedmiotowego projektu, który stanowi, że stwierdzenie przez IZ programem oraz inne podmioty uprawnione do kontroli, naruszenia Prawa zamówień publicznych, które nie skutkuje nieważnością umowy zawartej z wykonawcą/dostawcą powoduje nałożenie korekt finansowych określonych w Vademecum tom III oraz Załącznika nr 5 do Vademecum dla beneficjentów RPO WO 2007-2013 Tom III (stanowiącego integralną część Umowy o dofinansowanie), w wysokości 5% wartości wydatków kwalifikowanych związanych z ww. postępowaniem w części współfinansowanej z EFRR. Następnie organ stwierdził, że również w ogłoszeniu o zamówieniu nr IX.341/44/09 w pkt.III.2) Warunki Udziału: Opis (...), a następnie pkt. Informacja o oświadczeniach (...) oraz w pkt. 5.1.1 i 6.2 SIWZ skarżąca zażądała m.in. dokumentu, jakim jest aktualny odpis z właściwego rejestru albo aktualne zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, potwierdzające zdolność wykonawcy do występowania w obrocie prawnym obejmującym przedmiot zamówienia, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem składania ofert. Organ podobnie ocenił to postępowanie uznając, że doszło do naruszenia art. 22 ust. 1 p.z.p., a w konsekwencji naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p., co skutkowało naliczeniem korekty finansowej, zgodnie z zapisami § 11 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu oraz Załącznika nr 5 do Vademecum dla beneficjentów RPO WO 2007-2013 Tom III w wysokości 5 % wartości wydatków kwalifikowanych związanych z ww. postępowaniem w części współfinansowanej z EFRR. Dalej organ wyjaśnił, że stwierdzenie nieprawidłowości opierało się na zgromadzonych w trakcie kontroli dokumentach z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto wskazano, że opis ustaleń z kontroli wraz z przyjętą metodologią wyliczenia korekty finansowej został ujęty w Informacji pokontrolnej nr 7/RPO/2014 z dnia 9 lipca 2014 r., a następnie w drugiej wersji Informacji pokontrolnej nr 7/RPO/2014 z dnia 11 sierpnia 2014 r. zawierającej uwagi i zastrzeżenia skarżącej oraz stanowisko Zespołu kontrolującego. Organ stwierdził, że nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko skarżącej odnośnie stwierdzonych przez IZ nieprawidłowości i w tym zakresie przedstawił stosowną argumentację. W dniu 6 października 2014 r. IZ wydała zalecenia pokontrolne, w których wskazała na naruszenie art. 22 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 36 ust. 5, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 p.z.p. Powyższe skutkowało nałożeniem korekty finansowej, o której mowa w art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L z 31.07.2006 r. nr 210, s. 25, z późn. zm. - zwanego dalej rozporządzeniem nr 1083/2006). Wobec zaś braku realizacji wezwania o zwrot środków zostało wszczęte z urzędu postępowanie administracyjne wobec skarżącej. Dalej Zarząd przedstawił mające w sprawie zastosowanie przepisy prawa unijnego, tj. art. 2 pkt 7, art. 60, art. 98 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz w zakresie prawa krajowego wskazał na przepisy ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Zaznaczył ponadto, że umowa zawarta z beneficjentem określa warunki dofinansowania projektu oraz prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. W § 7 pkt 1 umowy ustalono zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku ich nieprawidłowego wykorzystania, natomiast w § 11 ust. 1 i ust. 4 umowy wskazano, że beneficjent jest zobowiązany do stosowania przepisów p.z.p., zaś stwierdzenie naruszeń w tym zakresie, które nie skutkują nieważnością umowy zawartej z wykonawcą/dostawcą, powoduje nałożenie korekt finansowych określonych w Vademecum - tom III (pkt 1.7.3), w wysokości ustalonej zgodnie ze wskaźnikami procentowymi wynikającymi z załącznika nr 5 do Vademecum. Organ zwrócił również uwagę, że ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a, że do zadań IZ należy m.in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. W omawianej kwestii organ wskazał na zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 8 i ust. 9 oraz art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885, z późn. zm.), zwanej dalej w skrócie f.p. Odnosząc się do stwierdzonych podczas czynności kontrolnych nieprawidłowości organ stwierdził, że nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Przy czym do nałożenia korekty nie jest wymagane wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wystąpienia. Niewątpliwie wystarczającym jest wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Powołując się na dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", który został opracowany w oparciu o wytyczne KE, Zarząd zaznaczył, że wysokość korekt finansowych powinna, co do zasady, odpowiadać wartości nieprawidłowości, a nie szkody. W związku z tym przyjęto dwie metody wyliczania korekt finansowych, tj. metodę dyferencyjną i metodę wskaźnikową. Uwzględniając, że w okolicznościach sprawy skutki finansowe stwierdzonych nieprawidłowości są trudne do oszacowania, organ uznał, że zastosowanie znajduje druga ze wskazanych metod, która określa finansowy wymiar nieprawidłowości poprzez pomniejszenie wydatków kwalifikowanych o wartość procentową, wskazaną we właściwej tabeli Załącznika nr 5 do Vademecum. Wskazał, że pomniejszenie wydatków kwalifikowanych skutkuje proporcjonalnym pomniejszeniem kwoty dofinansowania, a otrzymana kwota stanowi wartość korekty finansowej kompensującej domniemaną szkodę dla budżetu UE i uznał, że nałożenie korekty finansowej w wysokości 5% wartości wydatków kwalifikowanych przedmiotowych zamówień publicznych (w oparciu o wskaźnik procentowy - dla postępowania nr IX.341/39/09 - zgodny z tabelą nr 1, a dla postępowania nr IX.341/44/09 z tabelą nr 4 zał. nr 5 do Vademecum tom III) jest w pełni uzasadnione.