Działając na podstawie art. 13 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 29c ust. 1, 2, 5 i 6 oraz art. 13a ust. 1 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 1727 z późn. zm.), zwanej dalej "ustawą o transporcie kolejowym", oraz art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r., poz. 1257), zwanej dalej "k.p.a.", w związku z art. 3 rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) nr 869/2014 z dnia 11 sierpnia 2014 r. w sprawie nowych kolejowych przewozów pasażerskich (Dz. Urz. UE L 239 z 12 sierpnia 2014 r., s. 1.), zwanego dalej "rozporządzeniem 869/2014", po zapoznaniu się z powiadomieniem spółki LEO Express a.s. z siedzibą w Pradze (Republika Czeska), zwanej dalej "LEO Express", "Przewoźnikiem", "Aplikantem" lub "Wnioskodawcą", złożonym do Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego, zwanego dalej "Prezesem UTK", 5 czerwca 2017 r., zmienionym pismem Wnioskodawcy z 24 sierpnia 2017 r., w przedmiocie zamiaru prowadzenia nowych międzynarodowych przewozów pasażerskich na trasie Kraków Główny - Praga Hl. N. i w relacji powrotnej,

PRZYZNAJĘ

LEO Express otwarty dostęp dla pasażerskich przewozów kolejowych na trasie Kraków Główny - granica państwa i w relacji powrotnej w ramach połączenia międzynarodowego na trasie Kraków Główny - Praga Hl. N. - Kraków Główny, realizowany liniami kolejowymi nr 8, 62, 91, 93, 94, 133, 134, 138, 139, 150, 156 na okres od 10 grudnia 2017 r. do 9 grudnia 2022 r., tj. obejmujący rozkłady jazdy 2017/2018, 2018/2019, 2019/2020, 2020/2021 i 2021/2022, z zachowaniem następujących warunków i zakresu wykorzystania dostępu do linii kolejowych:

1. Przedmiotowe kolejowe przewozy pasażerskie będą wykonywane wyłącznie w ramach połączenia międzynarodowego na trasie Kraków Główny - Praga Hl. N. i w relacji powrotnej.

2. Na wnioskowanej trasie Przewoźnik może uruchomić 1 parę pociągów w dobie, w każdy dzień tygodnia, zgodnie z projektem rozkładu jazdy wskazanym w Załączniku nr 1 do niniejszej decyzji.

3. W razie braku możliwości uruchomienia pociągów zgodnie z punktem 2 niniejszej decyzji, Przewoźnik może uruchomić 1 parę pociągów w dobie, w każdy dzień tygodnia, zgodnie z projektem rozkładu jazdy wskazanym w Załączniku nr 2 do niniejszej decyzji.

4. Przedmiotowa decyzja uprawnia Stronę do wystąpienia do zarządcy infrastruktury z wnioskiem o przydzielenie zdolności przepustowej w kolejnych latach obowiązywania decyzji, w oparciu o projekty rozkładów jazdy stanowiące Załączniki do niniejszej decyzji.

5. Dopuszczalne jest zatrzymywanie się pociągów Przewoźnika na stacjach: Jaworzno Szczakowa, Katowice, Katowice Ligota, Kraków Główny, Kraków Płaszów, Krzeszowice, Miechów, Mysłowice, Olkusz, Oświęcim, Pszczyna, Skawina, Tunel, Trzebinia, Tychy, Zator, Zebrzydowice.

6. Nie stanowi naruszenia postanowień niniejszej decyzji korzystanie z tras przebiegających innymi liniami kolejowymi niż wymienione w niniejszej decyzji, wskazanymi przez zarządcę infrastruktury, o ile ich przyznanie nastąpi z przyczyn niezależnych od Przewoźnika.

7. Nie stanowi naruszenia postanowień niniejszej decyzji wprowadzenie dodatkowych postojów ustalonych w ramach procesu koordynacji przy konstrukcji rocznego rozkładu jazdy, na wniosek zarządcy infrastruktury kolejowej lub organizatora publicznego transportu zbiorowego w celu zachowania cykliczności rozkładu jazdy pociągów innych przewoźników kolejowych.

8. Przewozy realizowane na podstawie niniejszej decyzji Przewoźnik będzie wykonywał elektrycznymi zespołami trakcyjnymi Stadler serii 480. Dopuszcza się możliwość wykorzystywania innych typów pojazdów kolejowych, jeżeli Przewoźnik zagwarantuje takie same bądź lepsze parametry techniczne, eksploatacyjne i jakościowe pojazdów.

UZASADNIENIE

Stan faktyczny:

11 maja 2017 r. do Prezesa UTK wpłynęło powiadomienie LEO Express o planowanych nowych międzynarodowych przewozach pasażerskich na trasie Kraków Główny - Praga Hl. N, stanowiące wniosek o wydanie decyzji o przyznaniu otwartego dostępu, o której mowa w art. 29c ust. 1 ustawy o transporcie kolejowym, zwane dalej "powiadomieniem" lub "wnioskiem", na trasie Kraków Główny - granica państwa i w relacji powrotnej.

Powiadomienie zostało złożone w zwykłej formie pisemnej, opatrzone nieczytelnym podpisem, tym samym zawierało istotne braki formalne polegające m.in. na złożeniu pisma w formie innej niż przewidziano dla tego rodzaju czynności zgodnie z treścią art. 3 ust. 6 rozporządzenia 869/2014.

W piśmie z 22 maja 2017 r. znak: DRRK-WR.718.1.2017.2.KK, Prezes UTK wezwał Aplikanta do uzupełnienia braków formalnych.

Wszelkie braki wskazane w przedmiotowym wezwaniu zostały uzupełnione przez Przewoźnika 5 czerwca 2017 r. Przesłane dokumenty zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez prawidłowo ustanowionego pełnomocnika Aplikanta, tym samym uwierzytelnione w sposób zapewniający możliwość potwierdzenia pochodzenia i integralności weryfikowanych danych w postaci elektronicznej.

Wobec skutecznego złożenia 5 czerwca 2017 r. wniosku przez Przewoźnika, Prezes UTK zawiadomił Wnioskodawcę w piśmie z 13 czerwca 2017 r., znak: DRRK-WR.718.1.2017.5.KK, o wszczęciu na jego wniosek postępowania administracyjnego w przedmiocie wydania decyzji o przyznaniu otwartego dostępu na trasie Kraków Główny - Praha Hl. N. i w relacji powrotnej.

Prezes UTK, stosownie do art. 3 ust. 4 rozporządzenia 869/2014, 9 czerwca 2017 r. opublikował wersję jawną powiadomienia złożonego przez LEO Express na stronie internetowej Urzędu Transportu Kolejowego, zwanego dalej "UTK", w zakładce Dostęp do infrastruktury kolejowej/Otwarty dostęp międzynarodowy/Powiadomienia.

Prezes UTK w piśmie z 9 czerwca 2017 r. znak: DRRK-WR.718.1.2017.4.KK skierowanym do podmiotów uprawnionych: Marszałka Województwa Małopolskiego, Marszałka Województwa Śląskiego, Ministra Infrastruktury i Budownictwa, PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., "PKP Intercity" S.A., "Przewozy Regionalne" sp. z o.o., "Koleje Małopolskie" sp. z o.o., Koleje Śląskie sp. z o.o., poinformował o publikacji powiadomienia na stronie internetowej UTK i uprawnieniu do wniesienia wniosku o badanie głównego celu lub wniosku o badanie równowagi ekonomicznej. Pismo zostało także wysłane do wiadomości LEO Express.

W piśmie z 4 lipca 2017 r., znak: DTK.VI.4602.31.2017.AS2, Minister Infrastruktury i Budownictwa, działając jako podmiot uprawniony, wystąpił z wnioskiem o badanie równowagi ekonomicznej kolejowych przewozów pasażerskich o charakterze użyteczności publicznej w związku z planowymi przewozami proponowanymi przez Przewoźnika. Do pisma dołączony został Załącznik 1 zatytułowany Wpływ pociągu konkurencyjnego na trasie Praga - Kraków - Praga na deficyt generowany przez połączenia PSC na tej samej trasie w 2017 roku.

Pismem z 27 lipca 2017 r., znak: DRRK-WR.718.1.2017.6.KK, Prezes UTK wezwał Ministra Infrastruktury i Budownictwa do złożenia wyjaśnień pod rygorem odrzucenia wniosku o badanie równowagi ekonomicznej stosownie do art. 12 ust. 2 in fine rozporządzenia 869/2014.

Pismem z 3 sierpnia 2017 r., znak: L.dz.: 25/08/2017, pełnomocnik LEO Express zwrócił się do Prezesa UTK z prośbą o udzielenie informacji odnośnie procedury przyznawania otwartego dostępu.

Pismem z 11 sierpnia2017 r. znak: DRRK-WR.718.1.2017.8.KK, Prezes UTK odpowiedział na ww. pismo, wyjaśniając wątpliwości odnośnie trybu działania w postępowaniu administracyjnym wszczętym na wniosek Aplikanta.

24 sierpnia 2017 r. Przewoźnik zmienił treść powiadomienia o planowanych nowych kolejowych przewozach pasażerskich na trasie międzynarodowej.

Pismem z 24 sierpnia 2017 r. znak: DTK.VI.4602.31.2017.AS4, Minister Infrastruktury i Budownictwa zwrócił się do Prezesa UTK z prośbą o przedłużenie terminu na dostarczenie dodatkowych informacji objętych wezwaniem Prezesa UTK znak: DRRK-WR.718.1.2017.6.KK, do 12 września 2017 r.

Prezes UTK, stosownie do art. 3 ust. 4 rozporządzenia 869/2014, 1 września 2017 r. opublikował wersję jawną zmiany powiadomienia złożonego przez LEO Express na stronie internetowej Urzędu Transportu Kolejowego w zakładce Dostęp do infrastruktury kolejowej/Otwarty dostęp międzynarodowy/Powiadomienia.

W piśmie z 5 września 2017 r., znak: DRRK-WR.718.1.2017.11.KK, skierowanym do podmiotów uprawnionych: Marszałka Województwa Małopolskiego, Marszałka Województwa Śląskiego, PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., "PKP Intercity" S.A., "Przewozy Regionalne" sp. z o.o., "Koleje Małopolskie" sp. z o.o., Koleje Śląskie sp. z o.o., Prezes UTK poinformował o publikacji zmiany powiadomienia na stronie internetowej UTK i uprawnieniu do wniesienia wniosku o badanie głównego celu lub wniosku o badanie równowagi ekonomicznej. Pismo zostało także wysłane do wiadomości pełnomocnika LEO Express.

Ponadto, w piśmie z 5 września 2017 r., znak: DRRK-WR.718.1.2017.12.KK, Prezes UTK poinformował Ministra Infrastruktury i Budownictwa o publikacji zmiany powiadomienia na stronie internetowej UTK i uprawnieniu do wniesienia wniosku o badanie głównego celu lub wniosku o badanie równowagi ekonomicznej, które będą się odnosić do nowych rozkładów jazdy proponowanych przez Przewoźnika.

Jednocześnie, w odpowiedzi na pismo Ministra Infrastruktury i Budownictwa z 24 sierpnia 2017 r. znak: DTK.VI.4602.31.2017.AS4 zawierające wniosek o przedłużenie terminu na udzielenie odpowiedzi odnośnie badania równowagi ekonomicznej, Prezes UTK poinformował, że w związku ze zmianą rozkładu proponowanego połączenia, pismo Prezesa UTK z 27 lipca 2017 r. znak: DRRK-WR.718.1.2017.6.KK w sprawie dostarczenia dodatkowych wyjaśnień, stało się bezprzedmiotowe. Pismo zostało także wysłane do wiadomości pełnomocnika LEO Express.

Postanowieniem z 13 września 2017 r. znak: DRRK-WR.718.1.2017.14.KK, Prezes UTK postanowił ograniczyć LEO Express prawo wglądu do materiału dowodowego postępowania w części objętej tajemnicą przedsiębiorstwa operatora publicznego transportu zbiorowego "PKP Intercity" S.A.

W piśmie z 21 września 2017 r. znak: DTK.VI.4602.31.2017.AS7, Minister Infrastruktury i Budownictwa poinformował, że w związku z dokonaniem przez Przewoźnika istotnych zmian w treści powiadomienia nie ma podstaw do złożenia wniosku o przeprowadzenie badania równowagi ekonomicznej usług realizowanych na podstawie zawartej przez niego umowy o świadczenie usług publicznych w zakresie krajowych kolejowych przewozów pasażerskich.

Do dnia wydania decyzji pozostałe podmioty uprawnione nie wypowiedziały się w niniejszej sprawie. Wobec tego do Prezesa UTK nie wpłynęły żadne wnioski o przeprowadzenie badania celu głównego lub przeprowadzenie badania równowagi ekonomicznej odnoszące się do treści zmienionego przez Wnioskodawcę powiadomienia.

W piśmie z 27 września 2017 r. znak: DRRK-WR.718.1.2017.16.KK, Prezes UTK poinformował organ regulacyjny właściwy dla Republiki Czeskiej tj. Úřad pro přístup k dopravní infrastrukture o postępowaniu w przedmiocie wydania decyzji o przyznaniu otwartego dostępu na trasie Kraków Główny - Praga Hl. N. i w relacji powrotnej, toczącym się przed Prezesem UTK.

W piśmie z 29 września 2017 r. znak: DRRK-WR.718.1.2017.17.KK, Prezes UTK zawiadomił Wnioskodawcę o zgromadzeniu materiału dowodowego w niniejszym postępowaniu. Ponadto Prezes UTK poinformował Przewoźnika o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów w terminie 3 dni od daty otrzymania pisma.

W piśmie z 9 października 2017 r. znak: L.dz. 30/10/2017, Wnioskodawca poinformował Prezesa UTK, że nie będzie korzystać z prawa wglądu do akt sprawy.

W piśmie z 10 października 2017 r. znak: UPDI-1329/17-OPDI-SPR/MM, właściwy organ regulacyjny dla Republiki Czeskiej tj. Úřad pro přístup k dopravní infrastrukture odniósł się do informacji Prezesa UTK z 27 września 2017 r. w przedmiocie złożenia powiadomienia przez LEO Express.

Mając na względzie powyższe, Prezes UTK zważył, co następuje:

Stosownie do art. 13a ust. 1 ustawy o transporcie kolejowym, do postępowania przed Prezesem UTK stosuje się, z zastrzeżeniem art. 13b ust. 2 i 3, przepisy k.p.a.

Zgodnie natomiast z art. 104 § 1 k.p.a.: organ administracji publicznej załatwia sprawę przez wydanie decyzji, chyba że przepisy kodeksu stanowią inaczej.

5 czerwca 2017 r. do Prezesa UTK wpłynęło w formie elektronicznej powiadomienie LEO Express o planowanych nowych międzynarodowych przewozach pasażerskich na trasie Kraków Główny - Praga Hl. N, stanowiące wniosek o wydanie decyzji w przedmiocie przyznania otwartego dostępu, o której mowa w art. 29c ust. 1 ustawy o transporcie kolejowym, na trasie Kraków Główny - granica państwa i w relacji powrotnej.

LEO Express jest przewoźnikiem kolejowym posiadającym licencję na prowadzenie transportu kolejowego nr L/2010/1544 wydaną przez właściwy, krajowy organ ds. bezpieczeństwa w Republice Czeskiej potwierdzającą zdolność Wnioskodawcy do wykonywania funkcji przewoźnika kolejowego na terytorium państw członkowskich Unii Europejskiej. Zgodnie z art. 43 ust. 2 ustawy o transporcie kolejowym, licencja jest potwierdzeniem zdolności przedsiębiorcy do wykonywania funkcji przewoźnika kolejowego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz państw, o których mowa w ust. 3. Natomiast zgodnie art. 43 ust. 3 ustawy o transporcie kolejowym, potwierdzeniem zdolności przedsiębiorcy do wykonywania funkcji przewoźnika kolejowego są również licencje wydane przez właściwe władze innych państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym.

Przewoźnik dysponuje również certyfikatem bezpieczeństwa część A z 26marca 2015 r. nr CZ1120150004 wydanym przez krajowy organ ds. bezpieczeństwa w Republice Czeskiej (ważnym od 12 kwietnia 2015 r. do 11 kwietnia 2020 r.) i część B nr PL1220170006 (ważnym od 20 kwietnia 2017 r. do 20 kwietnia 2022 r.), wydanym przez Prezesa UTK, potwierdzającym akceptację systemu zarządzania bezpieczeństwem na terenie Unii Europejskiej oraz regulacji przyjętych przez Przewoźnika w celu spełnienia krajowych wymagań bezpieczeństwa do wykonywania przewozów na danej sieci.

Stosownie do art. 29c ust. 1 ustawy o transporcie kolejowym, regularny przewóz kolejowy osób niebędący przewozem o charakterze użyteczności publicznej jest wykonywany wyłącznie na podstawie decyzji o przyznaniu otwartego dostępu.

Zgodnie z art. 29d ust. 4 ustawy o transporcie kolejowym: W zakresie kolejowych przewozów osób innych niż przewozy okazjonalne zarządca zawiera umowę o przydzielenie zdolności przepustowej w takim zakresie, w jakim aplikant zawarł umowę o świadczenie usług publicznych, przedstawił oświadczenie organizatora publicznego transportu kolejowego o zamiarze objęcia pociągów umową o świadczenie usług publicznych albo uzyskał decyzję o przyznaniu otwartego dostępu.

W świetle wyżej cytowanych przepisów ustawy o transporcie kolejowym, podmiotem uprawnionym do złożenia wniosku o przyznanie otwartego dostępu na danej trasie krajowej jest więc aplikant. Zgodnie z treścią art. 4 pkt 9b ustawy o transporcie kolejowym, aplikantem jest przewoźnik kolejowy, międzynarodowe ugrupowanie interesów gospodarczych obejmujące przewoźników kolejowych lub inny podmiot zainteresowany uzyskaniem zdolności przepustowej, w szczególności organizator publicznego transportu kolejowego, spedytor, nadawca ładunku lub operator transportu kombinowanego.

Wnioskodawca jest przewoźnikiem kolejowym. Jest wobec tego uprawniony do złożenia wniosku będącego przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie. Procedura właściwa dla postępowania w przedmiocie powiadomienia o nowych międzynarodowych kolejowych przewozach pasażerskich została uregulowana w rozporządzeniu 869/2014.

Przepis art. 3 ust. 4 rozporządzenia 869/2014 traktuje, że organ regulacyjny niezwłocznie publikuje na swojej stronie internetowej powiadomienie o złożonym przez wnioskodawcę wniosku o przyznaniu otwartego dostępu na trasie międzynarodowej, z zastrzeżeniem wszelkich informacji wrażliwych z jego handlowego punktu widzenia, i informuje o tym podmioty uprawnione do złożenia wniosku o badanie równowagi ekonomicznej umowy o świadczenie usług publicznych.

Podmioty uprawnione mogą złożyć wniosek o badanie głównego celu lub badanie równowagi ekonomicznej w terminie czterech tygodni od publikacji wniosku przewoźnika na stronie internetowej organu regulacyjnego (art. 4 ust. 1 rozporządzenia 869/2014).

Podmiotami uprawnionymi do wystąpienia o przeprowadzenie badania celu głównego, zgodnie z treścią art. 5 rozporządzenia 869/2014, są:

1) organizatorzy publicznego transportu zbiorowego, którzy zawarli umowy o świadczenie usług publicznych w zakresie transportu kolejowego na obszarze geograficznym, na który ma wpływ proponowana nowa usługa;

2) każde przedsiębiorstwo kolejowe prowadzące międzynarodowe lub krajowe pasażerskie przewozy kolejowe na trasach, na których będzie wykonywana nowa usługa, na zasadach komercyjnych lub na podstawie umowy o świadczenie usług publicznych.

Natomiast podmiotami uprawnionymi do wystąpienia o przeprowadzenie badania równowagi ekonomicznej, zgodnie z treścią art. 10 rozporządzenia 869/2014, są:

1) organizatorzy publicznego transportu zbiorowego, którzy zawarli co najmniej jedną umowę o świadczenie usług publicznych na realizację połączeń pasażerskich pomiędzy stacjami początkową i końcową znajdującymi się na trasie proponowanej nowej usługi;

2) inni organizatorzy publicznego transportu zbiorowego, którzy wykażą swój interes w badaniu równowagi ekonomicznej zgłoszonej nowej usługi międzynarodowej;

3) zarządca infrastruktury na obszarze geograficznym objętym proponowaną usługą w zakresie nowych międzynarodowych przewozów pasażerskich;

4) operatorzy umów o świadczenie usług publicznych, których organizatorzy publicznego transportu zbiorowego zawarli co najmniej jedną umowę o świadczenie usług publicznych na realizację połączeń pasażerskich pomiędzy stacjami początkową i końcową znajdującymi się na trasie proponowanej nowej usługi.

Prezes UTK, stosownie do art. 3 ust. 4 rozporządzenia 869/2014, 9 czerwca 2017 r. opublikował wersję jawną powiadomienia złożonego przez LEO Express na stronie internetowej Urzędu Transportu Kolejowego w zakładce: Dostęp do infrastruktury kolejowej/ Otwarty dostęp międzynarodowy/ Powiadomienia. Wobec tego czterotygodniowy termin na złożenie ww. wniosków przez podmioty uprawnione upływał 7 lipca 2017 r.

W piśmie z 4 lipca 2017 r. (wpływ do Prezesa UTK: 6 lipca 2017 r.) znak: DTK.VI.4602.31.2017.AS2, Minister Infrastruktury i Budownictwa, działając jako podmiot uprawniony, wystąpił z wnioskiem o badanie równowagi ekonomicznej kolejowych przewozów pasażerskich proponowanych przez Przewoźnika. Do pisma dołączony został Załącznik 1 zatytułowany Wpływ pociągu konkurencyjnego na trasie Praga - Kraków - Praga na deficyt generowany przez połączenia PSC na tej samej trasie w 2017 roku.

Jednakże, co istotne w realiach przedmiotowej sprawy, podkreślić należy, że powiadomienie złożone przez Przewoźnika zostało zmienione w toku postępowania w istotny sposób.

24 sierpnia 2017 r. Przewoźnik zmienił treść powiadomienia o planowanych nowych kolejowych przewozach pasażerskich na trasie międzynarodowej. Zmiana, której dokonał Wnioskodawca była zasadnicza, a dotyczyła przede wszystkim: proponowanych rozkładów kursowania nowego połączenia (w tym dołączenia dwóch propozycji alternatywnych), zmiany tras, linii kolejowych, jak również innego okresu wykonywania przewozów w ramach otwartego dostępu. Przesłane dokumenty zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez prawidłowo ustanowionego pełnomocnika Aplikanta, tym samym uwierzytelnione w sposób zapewniający możliwość potwierdzenia pochodzenia i integralności weryfikowanych danych w postaci elektronicznej. Należy bowiem zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 63 § 3a pkt k.p.a., podanie wniesione w formie dokumentu elektronicznego powinno:

1) być opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym albo podpisem potwierdzonym profilem zaufanym ePUAP, lub uwierzytelniane w sposób zapewniający możliwość potwierdzenia pochodzenia i integralności weryfikowanych danych w postaci elektronicznej;

2) zawierać dane w ustalonym formacie, zawartym we wzorze podania określonym w odrębnych przepisach, jeżeli te przepisy nakazują wnoszenie podań według określonego wzoru;

3) zawierać adres elektroniczny wnoszącego podanie.

W związku z faktem, że zmiana żądania dokonana przez LEO Express była istotna, nie sposób było uznać, że wniosek o badanie równowagi ekonomicznej złożony przez Ministra Infrastruktury i Budownictwa dotyczący innego projektowanego rozkładu, może mieć odniesienie do nowej wersji powiadomienia. Dodatkowo wskazać należy, że wniosek obciążony był brakami formalnymi, które nie zostały uzupełnione w toku postępowania, a uniemożliwiały jego prawidłowe procedowanie przez Prezesa UTK.

Ponadto w piśmie z 21 września 2017 r. znak: DTK.VI.4602.31.2017.AS7, Minister Infrastruktury i Budownictwa poinformował, że w związku z dokonaniem przez Przewoźnika istotnych zmian w treści powiadomienia nie ma podstaw do złożenia wniosku o przeprowadzenie badania równowagi ekonomicznej usług realizowanych na podstawie zawartej przez niego umowy o świadczenie usług publicznych w zakresie krajowych kolejowych przewozów pasażerskich.

Prezes UTK, stosownie do art. 3 ust. 4 rozporządzenia 869/2014, 1 września 2017 r. opublikował wersję jawną zmiany powiadomienia złożonego przez LEO Express na stronie internetowej Urzędu Transportu Kolejowego w zakładce Dostęp do infrastruktury kolejowej/Otwarty dostęp międzynarodowy/Powiadomienia. Wobec tego czterotygodniowy termin na złożenie ww. wniosków odnoszących się do treści zmienionego powiadomienia przez podmioty uprawnione upłynął 29 września 2017 r.

Do dnia wydania decyzji pozostałe podmioty uprawnione nie wypowiedziały się w niniejszej sprawie. Wobec tego do Prezesa UTK nie wpłynęły żadne wnioski o przeprowadzenie badania celu głównego lub przeprowadzenie badania równowagi ekonomicznej odnoszące się do treści zmienionego przez Wnioskodawcę powiadomienia.

Mając na uwadze okoliczności faktyczne przedmiotowej sprawy, wskazać należy, że w myśl art. 29c ust. 2 ustawy o transporcie kolejowym, Prezes UTK wydaje decyzję o przyznaniu otwartego dostępu na danej trasie międzynarodowej, w przypadku gdy spełnione zostaną następujące warunki:

1) w wyniku przeprowadzonego badania, o którym mowa w art. 7 rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) nr 869/2014 z dnia 11 sierpnia 2014 r. w sprawie nowych kolejowych przewozów pasażerskich (Dz. Urz. UE L 239 z 12.08.2014, str. 1), zwanego dalej "rozporządzeniem 869/2014", Prezes UTK określi, że głównym celem proponowanych nowych usług kolejowych jest przewóz pasażerów między stacjami znajdującymi się w różnych państwach członkowskich Unii Europejskiej, albo żaden podmiot nie wystąpi o przeprowadzenie takiego badania;

2) w wyniku przeprowadzonego badania, o którym mowa w art. 12 rozporządzenia 869/2014, Prezes UTK określi, że proponowane nowe międzynarodowe połączenie pasażerskie nie zagraża równowadze ekonomicznej umowy o świadczenie usług publicznych, albo żaden podmiot nie wystąpi o przeprowadzenie takiego badania.

Tym samym zgodnie z brzmieniem cytowanego wyżej art. 29c ust. 2 ustawy o transporcie kolejowym, dla wydania decyzji o przyznaniu otwartego dostępu, konieczne jest spełnienie kumulatywnie przesłanek pkt 1 i 2 niniejszego przepisu. Przy czym, co istotne w stanie faktycznym niniejszego postępowania, organ uzna przesłanki za spełnione nie tylko w sytuacji przeprowadzenia badania celu głównego (pkt 1) albo badania równowagi ekonomicznej umowy o świadczenie usług publicznych (pkt 2 ), których wynik wykaże, że głównym celem proponowanej usługi jest przewóz pasażerów pomiędzy stacjami znajdującymi się w państwie członkowskim (pkt 1) albo brak zagrożenia równowagi ekonomicznej umowy o świadczenie usług publicznych (pkt 2), ale również w sytuacji, gdy żaden z podmiotów uprawnionych nie wystąpi o przeprowadzenie jednego z badań.

Użycie spójnika albo wskazuje na alternatywę wykluczającą (rozłączną) zawartą w art. 29c ust. 3 ustawy o transporcie kolejowym. Jej zastosowanie oznacza, że należy wybrać pomiędzy dwoma wykluczającymi się alternatywami. Inaczej mówiąc, użycie spójnika "albo" oznacza, że tylko jedno ze zdań, w których występuje alternatywa rozłączna, jest prawdziwe.

Należy zauważyć, że jedyny wniosek podmiotu uprawnionego, który wpłynął w niniejszym postępowaniu, tj. pismo Ministra Infrastruktury i Budownictwa z 4 lipca 2017 r. znak: DTK.VI.4602.31.2017.AS2, odnosił się do treści powiadomienia Przewoźnika sprzed dokonanej przez Wnioskodawcę zmiany.

Co więcej, Minister Infrastruktury i Budownictwa w piśmie z 21 września 2017 r. DTK.VI.4602.31.2017.AS7 wskazał wprost, że: Ministerstwo Infrastruktury i Budownictwa przeprowadziło ponowną analizę wpływu połączenia konkurencyjnego na przychody pociągów PSC na trasie Praha Hl.N. - Kraków Główny - Praha Hl.N. biorąc pod uwagę zmiany dokonane przez LEO Express i uznało, że nie ma podstaw do wystąpienia o przeprowadzenie wniosku o badanie równowagi ekonomicznej.

Mając na uwadze powyższe, Prezes UTK stwierdził, że w toku przedmiotowego postępowania administracyjnego nie wpłynęły wnioski od podmiotów uprawnionych o badanie równowagi ekonomicznej bądź o badanie celu głównego, odnoszące się do zmienionej treści powiadomienia Przewoźnika.

Należy dodatkowo podkreślić, że w świetle obowiązujących przepisów, Prezes UTK przeprowadza badanie równowagi ekonomicznej, jak również badanie celu głównego wyłącznie na wniosek uprawnionego podmiotu. Jako że ustawodawca nie przewidział możliwości zainicjowania badań w postępowaniu w przedmiocie przyznania otwartego dostępu na trasie międzynarodowej z urzędu, uznać należy że organ regulacyjny takich uprawnień nie posiada.

Wobec tego, w świetle art. 29c ust. 3 ustawy o transporcie kolejowym, Prezes UTK uprawniony był do wydania rozstrzygnięcia jak w sentencji niniejszej decyzji.

Zgodnie z art. 29c ust. 5 ustawy o transporcie kolejowym, w decyzji o przyznaniu otwartego dostępu określa się w szczególności:

1) aplikanta, jego siedzibę i adres;

2) trasy, na których mają być realizowane przewozy w ramach otwartego dostępu;

3) okres, na jaki decyzja zostaje wydana;

4) warunki oraz zakres wykorzystywania dostępu do infrastruktury kolejowej.

Biorąc pod uwagę treść ww. art. 29c ust. 5 ustawy o transporcie kolejowym, Prezes UTK postanowił wydać decyzję o przyznaniu otwartego dostępu na trasie Kraków Główny - granica państwa i w relacji powrotnej w ramach połączenia międzynarodowego na trasie Kraków Główny - Praga Hl.N. - Kraków Główny dla 1 pary pociągów w dobie, na warunkach wskazanych w niniejszej decyzji.

Zgodnie z art. 29a ust. 2 ustawy o transporcie kolejowym przewoźnikom kolejowym z innych państw członkowskich Unii Europejskiej przysługuje minimalny dostęp do infrastruktury kolejowej wyłącznie w celu wykonywania: międzynarodowych przewozów osób i przewozów rzeczy. Dlatego też, w ocenie Prezesa UTK, konieczne było wskazanie w treści decyzji, że przedmiotowe kolejowe przewozy pasażerskie na trasie Kraków Główny - granica państwa - Kraków Główny będą wykonywane wyłącznie w ramach połączenia międzynarodowego na trasie Kraków Główny - Praga Hl. N. i w relacji powrotnej.

Prezes UTK określił, zgodnie z żądaniem Przewoźnika, że pociągi LEO Express, w zależności od wariantu wytrasowania mogą zatrzymywać się na stacjach: Jaworzno Szczakowa, Katowice, Katowice Ligota, Kraków Główny, Kraków Płaszów, Krzeszowice, Miechów, Mysłowice, Olkusz, Oświęcim, Pszczyna, Skawina, Tunel, Trzebinia, Tychy, Zator, Zebrzydowice. Niemniej jednak, mając na uwadze trwające na sieci zarządcy infrastruktury prace modernizacyjne oraz biorąc pod uwagę, że to zarządca infrastruktury jest podmiotem uprawnionym do przydzielania przewoźnikowi kolejowemu zdolności przepustowej, zasadne stało się wprowadzenie zapisu, zgodnie z którym dopuszcza się korzystanie z tras przebiegających innymi liniami kolejowymi niż wymienione w niniejszej decyzji oraz uruchomienie połączeń na wnioskowanej trasie w innych godzinach niż wskazane w Załącznikach do niniejszej decyzji, o ile nastąpi to z przyczyn niezależnych od Przewoźnika. Możliwe też będzie wprowadzenie dodatkowych postojów ustalonych w ramach procesu koordynacji przy konstrukcji rocznego rozkładu jazdy, na wniosek zarządcy infrastruktury kolejowej lub organizatora publicznego transportu zbiorowego w celu zachowania cykliczności rozkładu jazdy pociągów innych przewoźników kolejowych.

LEO Express, zgodnie z treścią złożonego powiadomienia, będzie realizował przewozy pojazdami kolejowymi - elektrycznymi zespołami trakcyjnymi Stadler serii 480. Jednakże Prezes UTK dopuścił możliwość wykorzystywania innych typów pojazdów kolejowych, jeżeli Przewoźnik zagwarantuje takie same bądź lepsze parametry techniczne, eksploatacyjne i jakościowe pojazdów.

W świetle art. 29c ust. 6 ustawy o transporcie kolejowym, decyzja o przyznaniu otwartego dostępu jest wydawana na okres nieprzekraczający 5 lat. Wobec tego Prezes UTK wydał decyzję o przyznaniu otwartego dostępu zgodnie z wnioskiem Przewoźnika na okres 5 lat, tj. od 10 grudnia 2017 r. do 9 grudnia 2022 r. Tym samym decyzja uprawnia Stronę do wystąpienia do zarządcy infrastruktury z wnioskiem o przydzielenie zdolności przepustowej w kolejnych latach obowiązywania decyzji, w oparciu o projekty rozkładów jazdy stanowiące Załączniki do niniejszej decyzji.

Niemniej jednak, zgodnie z art. 29c ust. 7 ustawy o transporcie kolejowym, Prezes UTK dokonuje okresowej kontroli działalności przewoźników kolejowych wykonujących usługę w ramach otwartego dostępu w zakresie warunków jej wykonywania określonych w decyzji o przyznaniu otwartego dostępu. W świetle art. 29c ust. 8 ustawy o transporcie kolejowym, decyzja o przyznaniu otwartego dostępu wygasa w przypadku likwidacji albo ogłoszenia upadłości aplikanta, któremu decyzja została wydana.

Dodatkowo, zgodnie z art. 29c ust.9 ustawy o transporcie kolejowym, Prezes UTK uchyla decyzję o przyznaniu otwartego dostępu w przypadku:

1) wystąpienia rażącego naruszenia warunków określonych w tej decyzji;

2) zaprzestania wykonywania przewozów przez co najmniej 6 miesięcy z przyczyn leżących po stronie aplikanta.

Wobec tego, w sytuacji wystąpienia którejkolwiek z ww. przesłanek, Prezes UTK będzie władny do uchylenia decyzji o przyznaniu otwartego dostępu.

Mając na uwadze powyższe, Prezes UTK rozstrzygnął jak w sentencji.

POUCZENIE

Na podstawie art. 29c ust. 3 w zw. z art. 13b ust. 2 ustawy o transporcie kolejowym w zw. z art. 479⁶⁹ § 1 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 1822 z późn. zm.), zwanej dalej "k.p.c.", Strona może wnieść odwołanie od decyzji Prezesa UTK za jego pośrednictwem do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu ochrony konkurencji i konsumentów w terminie dwutygodniowym od dnia doręczenia niniejszej decyzji. Postępowanie w sprawie odwołania od niniejszej decyzji toczy się według przepisów k.p.c. o postępowaniu w sprawach z zakresu regulacji transportu kolejowego (art. 13b ust. 4 ustawy o transporcie kolejowym).

Opłata od odwołania wynosi 100 zł i uiszczana jest na rachunek bankowy sądu lub w formie znaków opłaty sądowej według ustalonego wzoru (art. 9 pkt 1 i art. 32 ust. 3 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (tekst jednolity: Dz.U. z 2016 r., poz. 623 z późn. zm.), zwanej dalej "u.k.s.c."). Stronie przysługuje prawo zwolnienia od kosztów sądowych oraz pomocy prawnej z urzędu na zasadach określonych w art. 95 i nast. u.k.s.c. w związku z art. 117 i nast. k.p.c.

Strona zadowolona z decyzji może złożyć oświadczenie o zrzeczeniu się uprawnienia do wniesienia odwołania, skutkujące prawomocnością decyzji. Złożenie oświadczenia następuje na zasadach ogólnych przewidzianych dla wniesienia podania, określonych w art. 63 § 1 k.p.a.

Załącznik nr 1 do decyzji znak: DRRK-WR.718.1.2017.KK

Projekt rozkładu jazdy pociągów na trasie Kraków Główny - Praha Hl.N. - Kraków Główny i w relacji powrotnej, wariant podstawowy.

KRAKÓW GŁÓWNY - PRAHA HL.N.

PRAHA HL.N. - KRAKÓW GŁÓWNY

Załącznik nr 2 do decyzji znak: DRRK-WR.718.1.2017.KK

Projekty rozkładów jazdy pociągów na trasie Kraków Główny - Praha Hl.N. - Kraków Główny i w relacji powrotnej, warianty opcjonalne.

A)

KRAKÓW GŁÓWNY - TUNEL - JAWORZNO SZCZAKOWA - PRAHA HL. N.

PRAHA HL. N. - JAWORZNO SZCZAKOWA - TUNEL - KRAKÓW GŁÓWNY

B)

KRAKÓW GŁÓWNY - KRAKÓW PŁASZÓW - OŚWIĘCIM - PRAHA HL. N.

PRAHA HL. N. - OŚWIĘCIM - KRAKÓW PŁASZÓW - KRAKÓW GŁÓWNY