Działając na podstawie art. 28r ust. 1 i 1b pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 4 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 1727 z późn. zm.), zwanej dalej "ustawą o transporcie kolejowym", w związku z art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. o zmianie ustawy o transporcie kolejowym oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1923), zwanej dalej "ustawą o zmianie ustawy o transporcie kolejowym", oraz w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 23 z późn. zm.), zwanej dalej "k.p.a.", w postępowaniu administracyjnym w przedmiocie wydania, na wniosek Arriva RP sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, zwaną dalej "Arriva", "Przewoźnikiem" lub "Wnioskodawcą", decyzji o przyznaniu otwartego dostępu na trasie Warszawa Wschodnia/Warszawa Gdańska - Łódź Fabryczna i w relacji powrotnej na okres od 1 września 2018 r. do 31 sierpnia 2023 r. obejmujący rozkłady jazdy 2017/2018 (od 1 września 2018 r.), 2018/2019, 2019/2020, 2020/2021, 2021/2022 i 2022/2023 (do 31 sierpnia 2023 r.),

odmawiam

Arriva RP sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu wydania decyzji o przyznaniu otwartego dostępu dla pasażerskich przewozów kolejowych na trasie Warszawa Wschodnia/Warszawa Gdańska -Łódź Fabryczna - Warszawa Wschodnia/Warszawa Gdańska, obejmującej linie kolejowe oznaczone zgodnie z "Wykazem linii Id-12 (D-29)" PKP Polskich Linii Kolejowych S.A. z siedzibą w Warszawie nr: 1, 2, 17, 20, 23 i 447 na okres od 1 września 2018 r. do 31 sierpnia 2023 r.

UZASADNIENIE

Prezes Urzędu Transportu Kolejowego ustalił następujący stan faktyczny:

W piśmie z 24 maja 2016 r. (data wpływu do Urzędu Transportu Kolejowego 25 maja 2016 r.) Arriva złożyła do Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego, zwanego dalej "Prezesem UTK", wniosek o wydanie decyzji o przyznaniu otwartego dostępu w celu wykonywania przewozu osób w transporcie kolejowym niebędącego przewozem o charakterze użyteczności publicznej na trasie Warszawa Wschodnia/Warszawa Gdańska - Łódź Fabryczna - Warszawa Wschodnia/Warszawa Gdańska. Wniosek zawierał informacje wskazane w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 8 czerwca 2011 r. w sprawie dokumentów i informacji, jakie należy dołączyć do wniosku o wydanie decyzji o przyznaniu otwartego dostępu oraz wysokości opłaty za jej wydanie (Dz. U. z 2011 r. Nr 125, poz. 708), zwanym dalej "rozporządzeniem w sprawie otwartego dostępu". W przedmiotowym wniosku Przewoźnik wniósł o wydanie przez Prezesa UTK decyzji o przyznaniu otwartego dostępu na okres od 1 września 2018 r. do 31 sierpnia 2023 r. w celu realizacji przewozów kolejowych osób w relacji Warszawa Wschodnia/Warszawa Gdańska - Łódź Fabryczna - Warszawa Wschodnia/Warszawa Gdańska w liczbie:

- "--"¹ połączeń na dobę w okresie od 1 września 2018 r. do 8 grudnia 2018 r., oraz

- "--" połączeń na dobę w okresie od rocznego rozkładu jazdy, zwanego dalej "RRJ", 2018/2019 do RRJ 2022/2023 (do 31 sierpnia 2023 r.).

W piśmie z 3 czerwca 2016 r. znak DRRK-WR.715.16.2016.2.AnK, Prezes UTK zawiadomił Arriva o wszczęciu 25 maja 2016 r. postępowania administracyjnego na wniosek Przewoźnika w przedmiocie wydania przez Prezesa UTK decyzji o przyznaniu otwartego dostępu na trasie Warszawa Wschodnia/Warszawa Gdańska - Łódź Fabryczna i w relacji powrotnej na okres od 1 września 2018 r. do 31 sierpnia 2023 r. obejmujący rozkłady jazdy 2017/2018, 2018/2019, 2019/2020, 2020/2021, 2021/2022 i 2022/2023, tj. od 1 września 2018 r. do 31 sierpnia 2023 r.

W piśmie z 8 czerwca 2016 r. znak DRRK-WR.715.16.2016.3.AnK Prezes UTK wystąpił do Ministra Infrastruktury i Budownictwa, Marszałków Województw: Łódzkiego i Mazowieckiego, oraz Prezydenta m.st. Warszawy o dostarczenie dokumentów, informacji i wyliczeń niezbędnych do przeprowadzenia analizy wpływu działalności określonej we wniosku na warunki ekonomiczne usług świadczonych na podstawie umowy o świadczenie usług publicznych, zwanej dalej "umową o świadczenie usług publicznych" lub "umową PSC".

W piśmie z 30 czerwca 2016 r. znak NI-IT-I.8060.42.2016.DA Marszałek Województwa Mazowieckiego, reprezentujący Województwo Mazowieckie, udzielił odpowiedzi na pismo Prezesa UTK z 8 czerwca 2016 r. znak DRRK-WR.715.16.2016.3.AnK, wskazując na zagrożenia dla realizacji połączeń służby publicznej w związku z ograniczoną przepustowością i planowanymi pracami remontowymi na linii kolejowej nr 447.

W piśmie z 15 lipca 2016 r. znak ZTM-PTA.6113.7.2016.AKA(2.AKA.ZTM-PTA) Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, zwany dalej "ZTM", wskazał, że wniosek spółki Arriva, dotyczy jako całości trasy, która pozostaje poza właściwością organizacyjną m.st. Warszawy w zakresie przewozów kolejowych w publicznym transporcie zbiorowym.

W piśmie z 19 lipca 2016 r. znak IFIV.8060.250.2016 Marszałek Województwa Łódzkiego, reprezentujący Województwo Łódzkie, wskazał, że w jego ocenie uruchomienie przewozów w zakresie objętym wnioskiem Przewoźnika zakłóci regularność przewozów pasażerskich o charakterze użyteczności publicznej organizowanych przez Województwo Łódzkie realizowanych przez "Łódzką Kolej Aglomeracyjną" sp. z o.o., zwaną dalej "ŁKA". W piśmie umieszczone zostało zestawienie planowanych rozkładów jazdy Wnioskodawcy i ŁKA.

W piśmie z 21 lipca 2016 r. znak DRRK-WR.715.16.2016.6.AnK Prezes UTK wystąpił do PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, zwanej dalej "PKP PŁK", o udzielenie informacji, czy możliwa będzie realizacja połączeń wnioskowanych przez Przewoźnika, a także czy przydzielenie przedmiotowej trasy wpłynie na przepustowość infrastruktury kolejowej i trasowanie dotychczas realizowanych przewozów pasażerskich.

W piśmie z 27 lipca 2016 r. znak DTK.VI.4602.53.2016.RP1 Minister Infrastruktury i Budownictwa, zwany dalej również "Ministrem", poinformował, że w przypadku przyznania Przewoźnikowi otwartego dostępu, wnioskowane przewozy komercyjne będą wywierać znaczny wpływ na warunki ekonomiczne usługi publicznej świadczonej na przedmiotowej trasie.

W piśmie z 29 lipca 2016 r., znak DRRK-WR.715.16.2016.9.AnK, Prezes UTK zawiadomił Wnioskodawcę o nowym terminie rozpatrzenia sprawy do 30 września 2016 r.

W piśmie z 2 sierpnia 2016 r. znak IJRR-711-116/2016 PKP PLK poinformowała, że w związku z prowadzonymi i planowanymi pracami remontowo-modernizacyjnymi w obrębie Warszawskiego Węzła Kolejowego nie widzi możliwości zwiększenia liczby tras do roku 2025. Modernizowane będą linie kolejowe nr 20 i 447 (tor 1), co spowoduje znaczne ograniczenie przepustowości na odcinku Warszawa Zachodnia - Grodzisk Mazowiecki na linii nr 1. Zarządca infrastruktury wskazał, że w związku z całkowitym zamknięciem linii nr 447 oraz związanymi z tym domknięciami linii nr 1 część pociągów z linii 447 skierowana zostanie na linię nr 1. Przełoży się to na konieczność zmiany i ograniczenia dotychczas realizowanych przewozów pasażerskich nawet bez uwzględnienia tras wnioskowanych przez Przewoźnika. Zakończenie prac na linii nr 20 planowane jest w IV kwartale 2018 r., a na linii 447 (tor 1) w I kwartale 2019 r. Ponadto, w marcu 2020 r. mają być rozpoczęte prace modernizacyjne na linii średnicowej dalekobieżnej (linie nr 1 i 2) na odcinku Warszawa Zachodnia - Warszawa Centralna - Warszawa Wschodnia, które mają potrwać do roku 2025.

Postanowieniem z 20 września 2016 r, znak DRRK-WR-715.16.2016.12.KS, Prezes UTK ograniczył Arriva prawo wglądu do materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie w zakresie w jakim stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.

W piśmie z 21 września 2016 r, znak DRRK-WR-715.16.2016.13.AnK, Prezes UTK zawiadomił Wnioskodawcę o włączeniu dodatkowych dokumentów do materiału dowodowego.

W piśmie z 7 października 2016 r, znak DRRK-WR.715.16.2016.19.AnK Prezes UTK zawiadomił Wnioskodawcę o nowym terminie rozpatrzenia sprawy do 4 listopada 2016 r.

W piśmie z 17 października 2016 r. Arriva przedstawiła stanowisko dotyczące materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie. Wnioskodawca nie zgodził się z oceną Ministra, że uruchomienie połączeń o charakterze komercyjnym na przedmiotowej trasie mogłoby oddziaływać w znacznym stopniu na poziom rekompensaty oraz wpłynąć na zakłócenie regularności przewozów. Przewoźnik uznał także za nieuprawnione wyliczenie wpływu na pociągi, które na etapie wydawania decyzji nie zostały objęte służbą publiczną, a jedynie planowane przez organizatora przewozów do ujęcia w ramach umowy PSC lub na podstawie procedury zmiany obowiązującego planu transportowego. Wnioskodawca nie zgadza się również ze stanowiskiem przedstawionym przez Marszałka Województwa Łódzkiego, iż tabor zakupiony w ramach dofinasowania ze środków Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020 "umożliwi pełne wykorzystanie parametrów technicznych istniejącej, zmodernizowanej i planowanej infrastruktury kolejowej" na linii komunikacyjnej Łódź - Warszawa. Jednocześnie Wnioskodawca podtrzymał złożony wniosek w przedmiocie wydania przez Prezesa UTK decyzji o przyznaniu otwartego dostępu na trasie Warszawa Wschodnia/Warszawa Gdańska - Łódź Fabryczna - Warszawa Wschodnia/Warszawa Gdańska w okresie od 1 września 2018 r. do 31 sierpnia 2023 r.

W piśmie z 28 października 2016 r. znak DRRK-WR.715.16.2016.21.AnK Prezes UTK zawiadomił Wnioskodawcę o nowym terminie rozpatrzenia sprawy do 31 grudnia 2016 r.

W piśmie z 3 listopada 2016 r. znak DRRK-WR.715.16.2016.22.AnK Prezes UTK zwrócił się do Marszałka Województwa Łódzkiego o przekazanie dodatkowych informacji niezbędnych do podjęcia decyzji w przedmiotowej sprawie.

W piśmie z 24 listopada 2016 r. znak DRRK-WR.715.16.2016.24.AnK Prezes UTK zwrócił się do Ministra Infrastruktury i Budownictwa o przekazanie dodatkowych informacji w postaci:

- uaktualnionych wyliczeń wpływu działalności określonej we wniosku Arriva, na warunki ekonomiczne usług świadczonych na podstawie umowy o świadczenie usług publicznych, z uwzględnieniem projektowanych zmian do planu transportowego, wraz z metodologią zastosowaną do ich sporządzenia;

- rozkładu jazdy dla połączeń o charakterze użyteczności publicznej, jakie mają być realizowane na trasie Warszawa - Łódź i Łódź - Warszawa w związku z korektą planu transportowego;

- wyjaśnienia, na ile odcinki Warszawa - Łódź i Łódź - Warszawa, są strategiczne dla funkcjonowania całych połączeń, np. poprzez podanie procentowego udziału w przychodach uzyskiwanych na całej trasie.

W piśmie z 2 grudnia 2016 r. znak IFIV.8060.2016 Marszałek Województwa Łódzkiego wykazał zakres kolizji połączeń objętych wnioskiem Przewoźnika i realizowanych na podstawie umowy o świadczenie usług publicznych oraz poinformował, że uruchomienie nowych połączeń komercyjnych spowoduje wzrost rekompensaty należnej operatorowi.

W piśmie z 31 stycznia 2017 r. znak DTK.VI.4602.53.2016.RP3 Minister Infrastruktury i Budownictwa przedstawił informacje i wyliczenia dotyczące wpływu uruchomienia osobno "--" i "-" par połączeń w dobie na przedmiotowej trasie.

Postanowieniem z 4 kwietnia 2017 r, znak DRRK-WR-715.16.2016.37.AnK, Prezes UTK ograniczył Arriva prawo wglądu do materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie w zakresie, w jakim stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.

W piśmie z 27 kwietnia 2017 r, znak DRRK-WR-715.16.2016.40.AnK, Prezes UTK zawiadomił Wnioskodawcę o włączeniu dodatkowych dokumentów do materiału dowodowego oraz przedłużeniu terminu na rozpatrzenie sprawy do 26 maja 2017 r.

Zgodnie z art. 28pb ust. 4 ustawy o transporcie kolejowym, organizatorzy publicznego transportu zbiorowego przekazują Prezesowi UTK potwierdzone za zgodność z oryginałem kopie umów o świadczenie usług publicznych. Wnioskowana przez Arriva trasa przebiega liniami kolejowymi zlokalizowanymi na obszarach pozostających w kompetencji następujących organizatorów publicznego transportu zbiorowego: Ministra Infrastruktury i Budownictwa, Marszałka Województwa Mazowieckiego, Marszałka Województwa Łódzkiego i Prezydenta m.st. Warszawy.

Do materiału dowodowego dołączone zatem zostały:

1. Umowa Ramowa o świadczenie usług publicznych w zakresie międzywojewódzkich kolejowych przewozów pasażerskich pomiędzy Ministrem Infrastruktury działającym w imieniu i na rzecz Skarbu Państwa a "PKP Intercity" S.A. zawarta 25 lutego 2011 r. w Warszawie, zwana dalej "Umową Ramową";

2. Umowa nr 21/2015/TFIV o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego w transporcie kolejowym w okresie od 1 stycznia 2016 r. do 31 grudnia 2028 r. zawarta pomiędzy Województwem Łódzkim a ŁKA.

Ponadto Prezes UTK dołączył do materiału dowodowego postępowania:

1. Pismo Ministra Infrastruktury i Budownictwa z 17 marca 2016 r., znak: DTK.VI.4602.12.2016.RP2;

2. Pismo Ministra Infrastruktury i Budownictwa z 5 maja 2016 r, znak: DTK.VI.4602.42.2016.RP1;

3. Wykaz linii Id-12 (D-29);

4. Licencję Wnioskodawcy nr L/011/2016 wraz z załącznikiem dotyczącym ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej;

5. Certyfikaty bezpieczeństwa Wnioskodawcy: nr PL1120150007 (część A) oraz PL1220150007 (część B).

Mając na względzie powyższe Prezes UTK zważył co następuje:

Zgodnie art. 5 ust. 1 ustawy o zmianie ustawy o transporcie kolejowym, Do postępowań (...) wszczętych przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Przedmiotowa ustawa o zmianie ustawy o transporcie kolejowym weszła w życie 30 grudnia 2016 r.

Niniejsze postępowanie administracyjne zostało wszczęte przez Prezesa UTK na wniosek Arriva 25 maja 2016 r.

Wobec tego, w myśl wyżej cytowanego przepisu ustawy o zmianie ustawy o transporcie kolejowym, do wydania niniejszej decyzji mają zastosowanie przepisy ustawy o transporcie kolejowym, obowiązujące w stanie prawnym do 29 grudnia 2016 r.

Zgodnie z art. 28q przewóz osób w transporcie kolejowym, niebędący przewozem o charakterze użyteczności publicznej może być wykonywany przez przewoźnika kolejowego na podstawie decyzji o przyznaniu otwartego dostępu.

Przewoźnikiem kolejowym jest przedsiębiorca, który na podstawie licencji wykonuje przewozy kolejowe lub świadczy usługę trakcyjną (art. 4 pkt 9 ustawy o transporcie kolejowym).

Decyzję o przyznaniu otwartego dostępu wydaje, za opłatą, Prezes UTK na podstawie wniosku złożonego przez przewoźnika kolejowego, po przeprowadzeniu analizy wpływu działalności określonej we wniosku na warunki ekonomiczne usług świadczonych na tej samej linii, na podstawie umów o świadczenie usług publicznych (art. 28r ust. 1 ustawy o transporcie kolejowym).

Przewoźnikiem kolejowym jest przedsiębiorca, który na podstawie licencji wykonuje przewozy kolejowe lub świadczy usługę trakcyjną (art. 4 pkt 9 ustawy o transporcie kolejowym). Na dzień wydania decyzji Arriva posiada ważną, wydaną przez Prezesa UTK, licencję nr L/011/2016, która uprawniają do wykonywania przewozów kolejowych osób. Wobec tego Arriva jest podmiotem uprawnionym do złożenia wniosku o wydanie decyzji o przyznaniu otwartego dostępu.

Prezes UTK może odmówić wydania decyzji o przyznaniu otwartego dostępu w przypadku stwierdzenia, że działalność określona we wniosku przez przewoźnika kolejowego wpłynie na warunki ekonomiczne usług świadczonych na tej samej linii na podstawie umowy o świadczenie usług publicznych skutkując:

1) wzrostem poziomu rekompensaty wypłaconej przez organizatora operatorowi publicznego transportu kolejowego o więcej niż 10% w stosunku do poziomu wynikającego z umowy o świadczenie publicznych, lub

2) zakłóceniem regularności przewozów pasażerskich, z uwzględnieniem natężenia ruchu na linii kolejowej oraz potrzeb podróżnych. Strony umowy o świadczenie usług publicznych są obowiązane do dostarczenia Prezesowi UTK, na każde jego żądanie, w terminie 30 dni od dnia doręczenia żądania, dokumentów, informacji i wyliczeń niezbędnych do przeprowadzenia analizy wpływu działalności określonej we wniosku na warunki ekonomiczne usług świadczonych na tej samej linii (art. 28r ust. 1a ustawy o transporcie kolejowym).

Przepis art. 28r ust. 1b ustawy o transporcie kolejowym, definiuje zakres analizy, jaka musi być przeprowadzona w celu wydania decyzji w sprawie przyznania otwartego dostępu, a także sposób, w jaki powinna zostać przeprowadzona.

Wobec tego, mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, Prezes UTK dokonał analizy wpływu działalności określonej we wniosku na warunki ekonomiczne usług świadczonych na tej samej linii na podstawie umowy o świadczenie usług publicznych.

W wyniku tej analizy Prezes UTK stwierdził, co następuje.

Zgodnie z wnioskiem Arriva planowane pociągi dedykowane "--" Analizując stacje zatrzymania planowanych przez Wnioskodawcę pociągów należy stwierdzić, że pociągi, które zamierza uruchomić Przewoźnik, mają na celu zapewnienie połączeń kolejowych umożliwiających przemieszczanie się nie tylko pasażerom zainteresowanym podróżą z "--". Przewoźnik zamierza uruchamiać pociągi "--". Analiza konstrukcji oferty wskazuje, że pociągi planowane przez Arriva są zaadresowane do segmentów rynku obejmujących przewozy pokrywające się z obsługiwanymi przez spółki samorządowe, tj. pociągami wojewódzkimi, jak też przez pociągi kursujące na podstawie umowy o świadczenie usług publicznych zawartej przez Ministra właściwego do spraw transportu, tj. pociągami międzywojewódzkimi. Połączenia te obejmują relacje Warszawa - Łódź - Warszawa, Warszawa - Skierniewice - Warszawa, Łódź - Skierniewice - Łódź, a także relacje dłuższe do/z: Jeleniej Góry, Bielska-Białej, Wisły, Wrocławia, Krakowa, Poznania, Raciborza, Ostrowa Wielkopolskiego, Częstochowy, Lublina, Olsztyna, Gdyni, Białegostoku, Zakopanego, Krynicy, Przemyśla, Zagórza, Giżycka, Terespola, Szczecina, Kołobrzegu.

Mając na względzie powyższe, na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, Prezes UTK dokonał analizy wpływu działalności określonej we wniosku na warunki ekonomiczne usług świadczonych na tej samej linii na podstawie umów o świadczenie usług publicznych, które obejmują trasy pokrywające się z trasami Arriva.

W wyniku tej analizy Prezes UTK stwierdził co następuje:

1. Wniosek Przewoźnika dotyczy rozkładów jazdy 2018/2019 (od 1 września 2018 r.), 2019/2020, 2020/2021, 2021/2022 i 2022/2023 (do 31 sierpnia 2023 r.).

2. Wnioskowana przez Arriva trasa Warszawa Wschodnia/Warszawa Gdańska - Łódź Fabryczna - Warszawa Wschodnia/Warszawa Gdańska pokrywa się z obszarem działania i zasięgiem przewozów realizowanych przez Ministra właściwego do spraw transportu, Województwo Łódzkie, Województwo Mazowieckie oraz m.st. Warszawa.

Z treści umów o świadczenie usług publicznych zawartych przez poszczególnych organizatorów publicznego transportu zbiorowego dla okresu i trasy, których dotyczy wniosek Przewoźnika, wynika poniższy stan faktyczny.

Minister właściwy do spraw transportu

Minister Infrastruktury i Budownictwa zawarł 25 lutego 2011 r. Umowę Ramową z "PKP Intercity" S.A., zwaną dalej "PKP IC", na lata 2011-2021, obowiązującą przez 10 lat od daty jej podpisania, tj. do 25 lutego 2021 r. Umowa obejmuje połączenia realizowane po liniach kolejowych, którymi przebiega m.in. trasa określona we wniosku Przewoźnika. Nie został do niej jednak dołączony rozkład jazdy na okres wnioskowany przez Arriva, tj. 1 września 2018 r. - 31 sierpnia 2023 r.

Ze stanowiska przekazanego przez Ministra Infrastruktury i Budownictwa wynika, że:

- w okresie od 1 września 2018 r. do 31 grudnia 2018 r. w przypadku uruchomienia dodatkowych "--" pociągów komercyjnych dojdzie do ok. 14% spadku przychodów uzyskiwanych z działalności w ramach umowy o świadczenie usług publicznych;

- w okresie od 1 stycznia 2019 r. do 31 grudnia 2022 r. w przypadku uruchomienia dodatkowych "--" pociągów komercyjnych dojdzie do ok. 38% spadku przychodów z działalności w ramach umowy PSC;

- w okresie od 1 stycznia 2023 r. do 31 sierpnia 2023 r. w przypadku uruchomienia dodatkowych "--" pociągów komercyjnych dojdzie do ok. 38% spadku przychodów z działalności w ramach umowy PSC.

Minister Infrastruktury i Budownictwa poinformował także, że kwota przeznaczona na dofinansowanie międzywojewódzkich kolejowych przewozów o charakterze użyteczności publicznej jest wartością maksymalną i nie może ulec zwiększeniu nawet w przypadku wystąpienia okoliczności skutkujących zwiększeniem zapotrzebowania na rekompensatę.

Jednocześnie organizator dopuścił ewentualne uruchomienie "--" połączeń na przedmiotowej trasie pomimo wystąpienia przedstawionego wyżej wpływu. Minister wskazał również, że uruchomienie "--" połączeń w dobie spowodowałoby nieakceptowalne zakłócenie regularności przewozów pasażerskich, o których mowa w art. 28r ust. 1b pkt 2 ustawy o transporcie kolejowym.

Województwo Mazowieckie:

Województwo Mazowieckie - posiada podpisaną z "Kolejami Mazowieckimi - KM" sp. z o.o., zwaną dalej "KM", umowę ramową nr 4/KM/NI.IT.I/09 obowiązującą w okresie od 1 stycznia 2010 r. do 31 grudnia 2024 r, która zawiera schemat połączeń uwzględniający także relację Warszawa Wschodnia - Skierniewice, przebiegającą liniami kolejowymi wskazanymi we wniosku Przewoźnika, nie zawiera jednak rozkładu jazdy. Umowa dotyczy połączeń o charakterze regionalnym i aglomeracyjnym.

Marszałek Województwa Mazowieckiego poinformował, że połączenia służby publicznej realizowane przez KM na odcinku Warszawa Zachodnia - Żyrardów/Skierniewice oraz Warszawa Zachodnia - Grodzisk Mazowiecki nie zaspokajają w pełni zapotrzebowania społecznego na przewozy. Z zapisów umowy PSC wynika, że oferta tego organizatora adresowana jest przede wszystkim do podróżnych zainteresowanych połączeniami o dużej częstotliwości, zapewniającymi możliwość wsiadania i wysiadania na wszystkich stacjach zatrzymania oraz korzystanie z biletów okresowych. Połączenia będące przedmiotem wniosku Przewoźnika mają inny charakter, nie będą więc stanowiły konkurencji dla pociągów uruchamianych na podstawie ww. umowy o świadczenie usług publicznych. Ponadto Marszałek nie przedstawił wyliczeń wskazujących na możliwy wzrost rekompensaty wypłacanej operatorowi o ponad 10% w stosunku do poziomu należnego mu na podstawie umowy o świadczenie usług publicznych na skutek uruchomienia przedmiotowych połączeń komercyjnych. Organizator publicznego transportu zbiorowego na terenie województwa mazowieckiego nie wskazał także na sytuację uzasadniającą konieczność zrezygnowania z części połączeń "służby publicznej", czy innego zakłócenia regularności połączeń, będącego skutkiem wpływu wnioskowanej działalności na warunki ekonomiczne usług świadczonych na tej samej trasie na podstawie umowy o świadczenie usług publicznych.

Województwo Łódzkie:

Województwo Łódzkie podpisało z ŁKA umowę o świadczenie usług publicznych w zakresie publicznego transportu zbiorowego w transporcie kolejowym na okres od 1 stycznia 2016 r. do 31 grudnia 2028 r. Umowa obejmuje połączenia relacji Łódź Fabryczna - Warszawa Wschodnia i Warszawa Wschodnia - Łódź Fabryczna. Zawiera także zapis, zgodnie z którym organizator ma możliwość zaprzestania świadczenia usług przewozowych osób lub ograniczenia pracy eksploatacyjnej w przypadku nieosiągnięcia planowanych przychodów lub przekroczenia planowanych kosztów, co może nastąpić w przypadku nadmiernego odpływu pasażerów do nowych połączeń uruchamianych przez Wnioskodawcę.

Marszałek wyraził opinię, że uruchomienie połączeń, o których mowa we wniosku Przewoźnika, zakłóci regularność przewozów pasażerskich o charakterze użyteczności publicznej organizowanych przez Województwo Łódzkie. Zdaniem Marszałka Województwa Łódzkiego, wskutek uruchomienia połączeń Wnioskodawcy nastąpiłaby utrata przez ŁKA części pasażerów na rzecz Arriva. W zestawieniu rozkładów jazdy pociągów ŁKA oraz Arriva przedstawionym przez Marszałka Województwa Łódzkiego w przypadku rozkładu jazdy 2017/2018 (od 1 września 2018 r "--".

Odnosząc się do rozkładów jazdy 2018/2019 2019/2020, 2020/2021, 2021/2022 oraz 2022/2023 (do 31 sierpnia 2023 r.), Marszałek Województwa Łódzkiego wskazał, "--". W pozostałych przypadkach zbieżność godzin kursowania dotyczy odcinka Skierniewice - Łódź Fabryczna. Marszałek oświadczył że w okresie od 2019 r. do 2023 r. ŁKA zamierza realizować 3 pary połączeń w dobie relacji Łódź Fabryczna - Warszawa Wschodnia - Łódź Fabryczna.

Dodatkowo Marszałek wskazał, że Województwo Łódzkie zamierza skorzystać z dofinansowania w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko Działania 5.1 i 5.2 na dokonanie zakupu taboru z przeznaczeniem na realizację połączeń aglomeracyjnych Polski centralnej o charakterze użyteczności publicznej na linii komunikacyjnej Łódź - Warszawa. Zakupiony w wyniku tej transakcji tabor może być wykorzystywany w początkowym okresie wyłącznie w celu, w jakim został nabyty.

M.st. Warszawa:

M.st. Warszawa posiada podpisaną z Szybką Koleją Miejską sp. z o.o., zwaną dalej "SKM", umowę wykonawczą o świadczenie usług przewozowych w komunikacji zbiorowej realizowanej koleją w latach 2010 - 2024. Umowa obejmuje połączenia relacji Warszawa - Skierniewice - Warszawa, które pokrywają się na tym odcinku z trasą Warszawa - Łódź - Warszawa wnioskowaną przez Przewoźnika. Na podstawie niniejszej umowy SKM otrzymuje od organizatora wynagrodzenie za wykonane usługi. Wpływy z opłat za przewóz oraz innych opłat pobieranych od pasażerów nie stanowią jego przychodu. Skutkiem tego umowa wykonawcza nie zawiera postanowień dotyczących wypłacania SKM rekompensaty.

Z umowy PSC zawartej przez m.st. Warszawa wynika, że SKM realizuje połączenia, które mają charakter aglomeracyjny i adresowane są do innej grupy pasażerów, zainteresowanych tanimi lokalnymi połączeniami o dużej częstotliwości kursowania na krótkich odcinkach. Wobec tego pociągi Arriva nie powinny stanowić konkurencji dla usług przewozowych świadczonych na podstawie umowy zwartej przez m.st. Warszawa.

Jak już zostało wyżej wskazane Arriva zamierza uruchomić połączenia na trasie Warszawa Wschodnia/Warszawa Gdańska - Łódź Fabryczna - Warszawa Wschodnia/Warszawa Gdańska w okresie 1 września 2018 r. - 31 sierpnia 2023 r.

Wymienieni wyżej organizatorzy mają podpisane umowy o świadczenie usług publicznych do:

- 25 lutego 2021 r. - Minister Infrastruktury i Budownictwa;

- 31 grudnia 2024 r. - Województwo Mazowieckie i m.st. Warszawa;

- 31 grudnia 2028 r. - Województwo Łódzkie.

Wobec powyższego jedynie umowa podpisana z Ministrem właściwym ds. transportu nie pokrywa się z całością wnioskowanego przez Przewoźnika okresu. Należy mieć jednak na uwadze, że 10 grudnia 2016 r. zaczęło obowiązywać zmienione rozporządzenie Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 9 października 2012 r. w sprawie planu zrównoważonego rozwoju publicznego transportu zbiorowego w zakresie sieci komunikacyjnej w międzywojewódzkich i międzynarodowych przewozach pasażerskich w transporcie kolejowym (Dz. U. poz. 1151 oraz z 2016 r. poz. 1996), zmienione rozporządzeniem Ministra Infrastruktury i Budownictwa z 8 grudnia 2016 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie planu zrównoważonego rozwoju publicznego transportu zbiorowego w zakresie sieci komunikacyjnej w międzywojewódzkich i międzynarodowych przewozach pasażerskich w transporcie kolejowym (Dz. U. poz. 1996), zwane dalej "rozporządzeniem w sprawie nowego planu transportowego", które określa planowaną sieć międzywojewódzkich i międzynarodowych kolejowych przewozów pasażerskich o charakterze użyteczności publicznej. Zgodnie z Planem zrównoważonego rozwoju publicznego transportu zbiorowego w zakresie sieci komunikacyjnej w międzywojewódzkich i międzynarodowych przewozach pasażerskich w transporcie kolejowym, stanowiącym załącznik do rozporządzenia w sprawie nowego planu transportowego, od roku 2020 zaplanowano, że na linii Warszawa - Łódź sieć przewozów międzywojewódzkich w scenariuszu podstawowym nie powinna być gorsza niż 24 połączenia w dobie.

Marszałek Województwa Mazowieckiego oraz Prezydent m.st. Warszawa nie przedstawili informacji, z których wynikałoby, że uruchomienie wnioskowanych przewozów relacji Warszawa Wschodnia/Warszawa Gdańska - Łódź Fabryczna - Warszawa Wschodnia/Warszawa Gdańska spowoduje wzrost poziomu rekompensaty wypłaconej przez organizatora operatorowi publicznego transportu kolejowego o więcej niż 10% w stosunku do poziomu wynikającego z mowy PSC, a także zakłóceniem regularności przewozów pasażerskich, z uwzględnieniem natężenia ruchu na linii kolejowej oraz potrzeb podróżnych.

Jedynie Minister Infrastruktury i Budownictwa oraz Województwo Łódzkie dostarczyli Prezesowi UTK dokumenty, informacje i wyliczenia niezbędne do przeprowadzenia analizy wpływu połączeń Arriva na warunki ekonomiczne usług świadczonych na linii Warszawa Wschodnia/Warszawa Gdańska - Łódź Fabryczna - Warszawa Wschodnia/Warszawa Gdańska na podstawie podpisanych przez tych organizatorów umów o świadczenie usług publicznych. Wobec tego Prezes UTK przeprowadził przedmiotową analizę na podstawie dokumentów, informacji i wyliczeń, znajdujących się w piśmie Ministra z 31 stycznia 2017 r. znak DTK.VI.4602.53.2016.RP3, Umowy Ramowej zawartej przez Ministra, pismach Marszałka Województwa Łódzkiego z 19 lipca 2016 r. znak IFIV.8060.250.2016 oraz z 2 grudnia 2016 r. znak IFIV.8060.2016, a także umowy nr 21.2015/IFIV o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego w okresie od 1 stycznia 2016 r. do 31 grudnia 2028 r. w transporcie kolejowym, zawartej 31 grudnia 2015 r. przez Województwo Łódzkie i ŁKA.

W wyniku przeprowadzonej analizy materiału dowodowego Prezes UTK ustalił, że uruchomienie wnioskowanych przez Arriva połączeń mogłoby skutkować wzrostem rekompensaty w stosunku do poziomu wynikającego z umowy o świadczenie usług publicznych zawartej przez Ministra właściwego do spraw transportu. Wobec wskazanego przez Ministra braku możliwości wzrostu kwot zaplanowanych na rekompensatę ponad poziom określony w umowie i ustawie budżetowej na dany rok, w przypadku uruchomienia przedmiotowych połączeń komercyjnych, konieczne byłoby ograniczenie oferty przewozowej w taki sposób, aby dopłata na pokrycie kosztów ich realizacji nie przekroczyła wartości granicznej określonej ustawą budżetową na dany rok kalendarzowy. Wobec tego, że ograniczenie oferty przewozowej jest równoznaczne z rezygnacją z części połączeń, stanowi to spełnienie przesłanki o zakłóceniu regularności przewozów pasażerskich, o którym mowa w art. 28r ust. 1b pkt 2 ustawy o transporcie kolejowym.

Marszałek Województwa Łódzkiego wskazał, że uruchomienie wnioskowanych przez Arriva połączeń spowoduje ubytek pasażerów "służby publicznej" na wnioskowanej trasie, co pogorszy rentowność połączeń o charakterze użyteczności publicznej i nastąpi wzrost należnej operatorowi rekompensaty. Jednocześnie zgodnie z postanowieniami umowy o świadczenie usług publicznych w zakresie publicznego transportu zbiorowego w transporcie kolejowym zawartej przez Województwo Łódzkie z ŁKA, organizator ma możliwość zaprzestania świadczenia usług przewozowych osób lub ograniczenia pracy eksploatacyjnej w przypadku nieosiągnięcia planowanych przychodów lub przekroczenia planowanych kosztów. Zamieszczenie w umowie klauzuli o tej treści powoduje, że Województwo Łódzkie będzie mogło ograniczyć połączenia lub pracę przewozową w przypadku nadmiernego odpływu pasażerów do nowych połączeń uruchamianych przez Wnioskodawcę.

Celem realizacji usług użyteczności publicznej realizowanych przez organizatora publicznego transportu zbiorowego jest zapewnienie funkcjonowania określonych połączeń, także wówczas gdy nie jest możliwe osiągnięcie pozytywnego wyniku finansowego. W przypadku połączeń komercyjnych nie występuje rekompensata na pokrycie ewentualnej nadwyżki kosztów nad przychodami związanymi z ich realizacją. Tym samym musi zostać zapewniona rentowność takich połączeń, co oznacza, że koniecznym celem ich uruchomienia jest osiągnięcie zysku przez realizującego je przewoźnika. Przewozy komercyjne nie dają zatem gwarancji ich kontynuacji w przypadku spadku przychodów poniżej poziomu satysfakcjonującego przewoźnika. Nie można więc mówić o substytucyjności połączeń komercyjnych i połączeń "służby publicznej". Dlatego usługi przewozu osób realizowane na podstawie decyzji o przyznaniu otwartego dostępu powinny stanowić ofertę uzupełniającą dla usług zapewnianych na danych trasach na podstawie umowy o świadczenie usług publicznych. Jednocześnie, w ocenie Prezesa UTK, nie można mówić o uzupełnieniu oferty przewozowej w przypadku stwierdzenia pogorszenia wyniku finansowego przewozów świadczonych na tej samej trasie w ramach oferty realizowanej na podstawie umowy o świadczenie usług publicznych. Decyzja o przyznaniu otwartego dostępu musi więc uwzględniać interes przewozów pasażerskich o charakterze użyteczności publicznej i nie może generować sytuacji, w której nastąpiłoby zakłócenie regularności przewozów "służby publicznej" przez wnioskowane połączenia komercyjne. Ofertę przewozową realizowaną na podstawie umowy o świadczenie usług publicznych należy bowiem uznać za spójną całość dostosowaną do potrzeb przewozowych określonych jako niezbędne do realizacji przez organizatora publicznego transportu zbiorowego. Tym samym rezygnacja z części połączeń "służby publicznej" stanowiłaby zaburzenie jednolitej i spójnej całości, jaką stanowią przewozy osób koleją realizowane na podstawie umowy o świadczenie usług publicznych zawartej przez organizatora publicznego transportu zbiorowego.

Wobec powyższych rozważań, w ocenie Prezesa UTK, na linii kolejowej Warszawa - Łódź brak jest możliwości dla wprowadzenia dodatkowych połączeń komercyjnych w liczbie wnioskowanej przez Arriva. Co prawda Minister Infrastruktury i Budownictwa w swoim stanowisku przedstawionym w piśmie z 31 stycznia 2017 r. znak DTK.VI.4602.53.2016.RP3 wskazał, że pomimo wykazanego wpływu połączeń wnioskowanych przez Arriva na warunki ekonomiczne usług realizowanych na podstawie umowy o świadczenie usług publicznych zawartej przez Ministra z PKP IC, dopuszcza możliwość uruchomienia na trasie Warszawa - Łódź - Warszawa "--" połączeń komercyjnych. Niemniej jednak, wydając decyzję w niniejszej sprawie, należy mieć na uwadze treść art. 28r ust. 1b ustawy o transporcie kolejowym, zgodnie z którym Prezes UTK może odmówić wydania decyzji o przyznaniu otwartego dostępu w przypadku stwierdzenia, że działalność określona we wniosku przez przewoźnika kolejowego wpłynie na warunki ekonomiczne usług świadczonych na tej samej linii na podstawie umowy o świadczenie usług publicznych skutkując:

1) wzrostem poziomu rekompensaty wypłaconej przez organizatora operatorowi publicznego transportu kolejowego o więcej niż 10% w stosunku do poziomu wynikającego z umowy o świadczenie publicznych, lub

2) zakłóceniem regularności przewozów pasażerskich, z uwzględnieniem natężenia ruchu na linii kolejowej oraz potrzeb podróżnych.

Mając na uwadze literalne brzmienie przywołanego przepisu, wskazać należy, że stanowi on wytyczne dla Prezesa UTK w postępowaniu administracyjnym prowadzonym w przedmiocie wydania decyzji o przyznaniu otwartego dostępu. Ustawodawca wyposażył więc regulatora rynku kolejowego we "wskazówki", które winny być wzięte przez Prezesa UTK pod uwagę w niniejszym postępowaniu administracyjnym. Jednakże zaistnienie którejkolwiek z przesłanek określonych w art. 28r ust. 1b ustawy o transporcie kolejowym (zarówno samoistne, jak i kumulatywne), nie może być podstawą do uznania, że automatycznie Prezes UTK jest zobligowany do wydania decyzji odmawiającej wydania decyzji o przyznaniu otwartego dostępu. Występuje tutaj instytucja uznania administracyjnego, przez które rozumie się takie uregulowanie kompetencji organu administracji, że organ może rozstrzygnąć sprawę w różny sposób przy tym samym stanie faktycznym i każde rozstrzygnięcie sprawy jest legalne. Uznanie administracyjne oznacza wobec tego przewidziane obowiązującymi przepisami prawa uprawnienie organu administracji publicznej wydającego decyzję do wyboru rozstrzygnięcia. Uznanie administracyjne zachodzi wówczas, gdy norma prawna nie przewiduje obowiązku określonego zachowania się organu, lecz możliwość wyboru sposobu załatwienia spraw.

Niniejszy przepis wprowadza uznanie administracyjne, przez zastosowanie sformułowania Prezes UTK może. Tym samym decyzja, czy wydać decyzję przyznającą otwarty dostęp, czy też odmówić wydania takiej decyzji należy do Prezesa UTK i nie może być warunkowana wyłącznie wystąpieniem jednej z przesłanek określonych w art. 28r ust. 1b ustawy o transporcie kolejowym. Znajduje to potwierdzenie w treści uzasadnienia do ustawy z 19 sierpnia 2011 r. o zmianie ustawy o transporcie kolejowym (Dz. U. Nr 205 poz. 1209), w którym na str. 4 napisano Warto zauważyć, że przepis, po pierwsze, z zasady dopuszcza wolny dostęp, po drugie zaś, posługuje się sformułowaniem stanowiącym, że organ "może odmówić" przyznania otwartego dostępu - co pozostawia mu wybór. To organ ocenia zasadność wydania takiej decyzji w świetle konkretnych okoliczności. Tym samym Prezes UTK podejmuje stosowną decyzję w oparciu o przeprowadzoną analizę wpływu działalności określonej we wniosku na warunki ekonomiczne usług świadczonych na tej samej linii na podstawie umowy o świadczenie usług publicznych. Decyzję odmawiającą wydania decyzji przyznającej przewoźnikowi kolejowemu otwarty dostęp Prezes UTK może więc wydać nawet w sytuacji gdy organizator (w niniejszym postępowaniu Minister Infrastruktury i Budownictwa) dopuści możliwość uruchomienia pewnej liczby połączeń komercyjnych. Opinię Ministra w tym zakresie należy rozumieć jako dostrzeżenie potrzeby wzrostu liczby połączeń na przedmiotowej trasie. Jednakże, zdaniem Prezesa UTK, uruchomienie połączeń komercyjnych nie może odbywać się kosztem połączeń o charakterze użyteczności publicznej i skutkować zakłóceniem regularności przewozów pasażerskich określonych w umowie o świadczenie usług publicznych. Tym samym zakłócenie regularności przewozów o charakterze użyteczności publicznej, które wynika z konieczności ograniczenia oferty połączeń służby publicznej na skutek pojawienia się przewoźnika generującego wpływ na warunki ekonomiczne usług świadczonych na podstawie umowy o świadczenie usług publicznych (z uwzględnieniem natężenia ruchu na linii kolejowej i potrzeb podróżnych), spełnia przesłankę sformułowaną w art. 28r ust. 1b pkt 2 ustawy o transporcie kolejowym. Wobec tego Prezes UTK może odmówić wydania decyzji o przyznaniu Przewoźnikowi otwartego dostępu na przewozy określone we wniosku. Dodatkowo należy mieć na uwadze, że Prezes UTK przyznając otwarty dostęp na trasie Warszawa Wschodnia - Łódź Fabryczna ma obowiązek wziąć pod uwagę wariant, w którym część podróżnych do tej pory korzystających z dotychczas istniejącej oferty przewozowej zdecyduje się na przejazdy pociągami Arriva. Tym samym przeprowadzona przez Prezesa UTK analiza dotycząca wpływu uruchomienia połączeń Przewoźnika na ofertę połączeń "służby publicznej" odnosi się do tej części pasażerów, bowiem to podróżni korzystający obecnie z transportu kolejowego są "filarem" połączeń służby publicznej, a ich odejście będzie miało realne przełożenie na warunki ekonomiczne usług realizowanych na podstawie umów PSC, skutkując zakłóceniem regularności połączeń pasażerskich z uwzględnieniem natężenia ruchu na linii kolejowej oraz potrzeb podróżnych.

Dodatkowo przyznanie Arriva wnioskowanych połączeń należy rozpatrywać w oparciu o szerszy wymiar wzrostu liczby połączeń na przedmiotowej trasie. Występujący na przedmiotowej linii potencjał dla wzrostu liczby połączeń między Łodzią i Warszawą powinien w pierwszej kolejności być wykorzystany dla uzupełnienia oferty połączeń w relacjach dłuższych aniżeli Warszawa - Łódź, co pozwoliłoby na lepsze skomunikowanie wymienionych miast z innymi regionami kraju. Dlatego też Prezes UTK 17 maja 2017 r. wydał Arriva decyzję (znak: DRRK-WR.715.58.2017.KK), w której przyznał Przewoźnikowi otwarty dostęp dla pasażerskich połączeń kolejowych w relacji Łódź Fabryczna - Chełm. Uprawnienie do realizowania połączeń na podstawie ww. decyzji obejmuje także uprawnienie dla Arriva do wystąpienia do zarządcy infrastruktury z wnioskiem o przydzielenie trasy pociągu dla "--" połączeń na odcinku Łódź Fabryczna - Warszawa Wschodnia.

Mając na uwadze całokształt zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz powyższe argumenty Prezes UTK uznał, że wydanie Arriva decyzji o przyznaniu otwartego dostępu w relacji Warszawa Wschodnia/Warszawa Gdańska - Łódź Fabryczna - Warszawa Wschodnia/Warszawa Gdańska nie jest zasadne.

Mając na uwadze powyższe rozważania, Prezes UTK postanowił jak w sentencji decyzji.

POUCZENIE

Na podstawie art. 28u, art. 28r ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 5 ustawy o transporcie kolejowym od niniejszej decyzji Prezesa UTK przysługuje Stronie odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Postępowanie w sprawie odwołania od niniejszej decyzji Prezesa UTK toczy się według przepisów ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 1822 z późn. zm.) o postępowaniu w sprawach z zakresu regulacji transportu kolejowego (art. 14 ust. 7 ustawy o transporcie kolejowym). Natomiast zgodnie z art. 479⁶⁹ § 1 Kodeksu postępowania cywilnego odwołanie wnosi się za pośrednictwem Prezesa UTK w terminie dwutygodniowym od dnia doręczenia niniejszej decyzji.