Kontrola udzielania zamówień publicznych /Zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki na podst. art. 67 ust. 1 pkt 4 oraz art. 67 ust.1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych - przykłady naruszeń wykrywanych w toku kontroli przeprowadzanej przez Prezesa UZP/

Zamówienie z wolnej ręki, jako tryb, w którym nie ma miejsca na realizację zasady konkurencyjności ze względu na uprawnienie zamawiającego do zaproszenia dowolnego wykonawcy do negocjacji, może być stosowany jedynie w sytuacjach, kiedy spełnione zostaną określone przesłanki enumeratywnie wymienione w art. 67 ust. 1 ustawy Pzp. Przesłanki, o których mowa, powinny być interpretowane ściśle, zaś ciężar udowodnienia, iż zachodzą okoliczności uzasadniające skorzystanie z wyjątku, spoczywa na zamawiającym. 

Jedną z okoliczności wymienionych w art. 67 ust. 1 ustawy Pzp jest następująca: w prowadzonych kolejno postępowaniach, z których przynajmniej jedno prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione (art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp). Przesłankę wskazaną w art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp można zastosować w przypadku bezskuteczności uprzednio prowadzonych postępowań. Istotne jest, aby przynajmniej jedno z nich było przeprowadzone w jednym z trybów podstawowych (przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego). W razie gdyby to postępowanie nie przyniosło rezultatu, zamawiający powinien ponownie wszcząć postępowanie w trybie podstawowym lub - jeśli spełnione są odpowiednie przesłanki - skorzystać z możliwości przeprowadzenia postępowania w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego lub negocjacji bez ogłoszenia. Dopiero kiedy i one nie pozwolą na wyłonienie wykonawcy z przyczyn wskazanych w omawianym przepisie - tj. nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone z powodu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) - zamawiający może skorzystać z trybu zamówienia z wolnej ręki. Wobec powyższego należy przyjąć, że pierwszą przesłanką zastosowania przez zamawiającego trybu z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jest bezskuteczność uprzednio prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Z bezskutecznością postępowania mamy do czynienia, jeżeli nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty  zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia. Drugą przesłanką jest to, żeby przynajmniej jedno z bezskutecznie przeprowadzonych postępowań było przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego bądź przetargu ograniczonego. W ten sposób realizowana jest zasada prymatu procedur przetargowych przy udzielaniu zamówień publicznych. Trzecią z przesłanek, która musi wystąpić łącznie z opisanymi powyżej, aby zamawiający mógł udzielić zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jest niedokonywanie w pierwotnych warunkach zamówienia istotnych zmian. Zgodnie z opracowanymi przez Urząd Zamówień Publicznych w oparciu o orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości i sądów polskich Wytycznymi dotyczącymi interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę, w ustawie Pzp brak definicji pojęcia istotna zmiana warunków zamówienia. Także dyrektywy nie precyzują, jak należy rozumieć to pojęcie. Tym niemniej, pojęcie to można doprecyzować w oparciu o orzecznictwo ETS oraz analizując ten przepis w kontekście podstawowego celu unijnych regulacji w dziedzinie zamówień, jakim jest zapewnienie swobodnego przepływu usług i otwarcie na niezakłóconą konkurencję we wszystkich państwach członkowskich oraz w kontekście podstawowych zasad prawa unijnego mających zastosowanie do zamówień publicznych, w tym: zasady niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową, zasady równego traktowania wykonawców oraz wynikający z nich obowiązek przejrzystości.