Pismo składu orzekającego KIO do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2009 r.

Pani

Renata Tubisz

Prezes krajowej Izby Odwoławczej

Dotyczy: pisma Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 27 lutego 2009 r. UZP/DKUE/KK/246049/3 627/09

W informacji o wyniku kontroli doraźnej postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane ulic: Ormiańskiej, Żeromskiego, Kościuszki, Zamenhofa, Greckiej, Pereca na terenie Miasta Zamość, Prezes Urzędu stwierdził w ośmiu przypadkach naruszenie przez Zamawiającego ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 233, poz. 1655 ze zm.), z czego naruszenia opisane w pozycji 1,2,3, które zostały wymienione w tabeli nr 4, stanowiącej załącznik do Wytycznych MRR z dnia 14.03.2008 r. (DPW-IV-079-32-GB/08,l.dz.509w), mogące skutkować nałożeniem korekt finansowych. W związku z tym Prezes Urzędu zapowiedział zawiadomienie rzecznika dyscypliny finansów publicznych o tych naruszeniach. Do wymienionego wyniku kontroli Zamawiający wniósł umotywowane pisemne zastrzeżenia w dniu 26 stycznia 2009 r. Pismem z dnia 9 lutego Prezes Urzędu powiadomił Zamawiającego o podtrzymaniu stwierdzonych naruszeń podanych w punkcie 1 i 2 wyniku kontroli. Prezes Urzędu, skierował jednocześnie nieuwzględnione zastrzeżenia, do zaopiniowania Krajowej Izbie Odwoławczej, w trybie art. 167 ust. 2 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza, mając na względzie, tak przytoczone w uchwale przepisy prawne, jak i powołane w wyniku kontroli Wytyczne MRR z dnia 14.03.2008 r. (DPW -IV-079-32-GB/08,l.dz.509w), które w tabeli 4 poz. 5 w odniesieniu do stosowania dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert, mogących skutkować nałożeniem kar finansowych, jako kwalifikację prawną i opis nieprawidłowości podają naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 Pzp, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewnienie równego traktowania wykonawców, poddała ocenie wymienione naruszenia zarówno pod względem naruszenia przepisu, jak i możliwości wywarcia wpływu przez wymienione naruszenie na przebieg i wynik postępowania, w odniesieniu do możliwości utrudnienia uczciwej konkurencji i zapewnienia równego traktowania wykonawców. Izba potwierdziła ustalone naruszenia wskazanych przepisów art. 22 ust. 2, art. 23 ust. ust. 3 w związku art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Natomiast w zakresie punku 1, odnoszącego się do żądania od lidera konsorcjum 75% udziału w spełnieniu warunków, uznała, że wobec postawienia samych warunków na niewygórowanym poziomie, w odniesieniu do doświadczenia, jak i wiarygodności finansowej, tak postawione warunki nie mogły utrudniać uczciwej konkurencji i stanowić bariery dla wykonawców w równym dostępie do zamówienia. Przepisy art. 167 ust. 2 i art. 167 ust. 4 Pzp, nie zawierają żadnej wskazówki, w jakim zakresie Izba rozpoznaje zarzuty, czy jedynie w zakresie stwierdzenia samego naruszenia prawa, czy też możliwego wpływu tego naruszenia na zachowanie pryncypialnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zatem i możliwego wpływu na wynik postępowania. Podjęta uchwała jest wyrazem przyjętego poglądu, wobec braku zastrzeżeń odmiennych w przepisie art. 167 ust. 4 Pzp, że ocenie podlegają obie wymienione przesłanki.