Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2016 r., sygn. KIO 222/16

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2016 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lutego 2016 r. przez wykonawcę PKF Consult sp. z o.o. sp. k., ul. Orzycka 6/1b, 02-695 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. (PGNiG S.A.), ul. Marcina Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa

przy udziale wykonawcy Deloitte Polska sp. z o.o. sp.k., al. Jana Pawła II 19, 00-854 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża PKF Consult sp. z o.o. sp. k., ul. Orzycka 6/1b, 02-695 Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez PKF Consult sp. z o.o. sp. k., ul. Orzycka 6/1b, 02-695 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od PKF Consult sp. z o.o. sp. k., ul. Orzycka 6/1b, 02-695 Warszawa na rzecz Polskiego Górnictwa Naftowego i Gazownictwa S.A. (PGNiG S.A.), ul. Marcina Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

UZASADNIENIE

Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. (PGNiG S.A.), ul. Marcina Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa, dalej zwane także "Zamawiającym" prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: "wybór audytora do przeprowadzenia badania sprawozdań finansowych PGNiG S.A., skonsolidowanych sprawozdań finansowych Grupy Kapitałowej PGNiG oraz sprawozdań finansowych i skonsolidowanych sprawozdań finansowych spółek Grupy Kapitałowej PGNiG za łata 2016-2018' znak ZP/GK/15/0382/CS/SB. Ogłoszenie o zamówieniu zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2015/S 202-367635. W dniu 10 lutego 2016 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta wykonawcy Deloitte Polska sp. z o.o. sp.k., al. Jana Pawła II 19, 00-854 Warszawa, który to wykonawca skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Ponadto Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wykonawcy KPMG Audyt sp. z o.o. sp. k. Na drugim miejsce w rankingu ofert została sklasyfikowana oferta wykonawcy PKF Consult sp. z o.o. sp. k., ul. Orzycka 6/1b, 02-695 Warszawa, który to wykonawca w dniu 9 lutego 2016 roku wniósł odwołanie od tej czynności Zamawiającego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu: 1- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp w zw. z art. 90 ust. 3 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Deloitte pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 2- naruszenie art. 91 ust. 1 pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Deloitte jako najkorzystniejszej, podczas, gdy oferta ta - jako podlegająca odrzuceniu - nie jest ofertą najkorzystniejszą. 3- naruszenie art. 8 ust. ust. 1, 2 i 3 pzp oraz art. 96 ust. ust. 2 i 3 pzp poprzez zaniechanie odtajnienia pisma Deloitte z dnia 23 grudnia 2015 roku, stanowiącego odpowiedź na wezwanie dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, skierowane na podstawie przepisu art. 90 ust. 1 pzp. Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, o której poinformowano w dniu 10 lutego 2016 roku; - dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert; - odtajnienie pisma Deloitte z dnia 23 grudnia 2015 roku, stanowiącego odpowiedź na wezwanie dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny - odrzucenia oferty Deloitte, jako zawierającej cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp dotyczący zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Deloitte pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę, podał, że oferta Deloitte zawiera cenę rażąco niską w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia. Zestawienie zaproponowanej przez Deloitte ceny z zakresem przedmiotu zamówienia musi prowadzić do wniosku, że cena ta ma charakter ceny rażąco niskiej. Wskazał, że Odwołujący był wykonawcą poprzedniego zamówienia dla Zamawiającego dotyczącego badania sprawozdań finansowych za lata 2013-2015 i tym samym posiada bardziej aktualną wiedzę o spółkach podlegających badaniu od Deloitte, który podobne usługi na rzecz Zamawiającego świadczył ostatnio przed kilku laty. Z tego też względu Deloitte w procesie realizacji usług objętych postępowaniem winno poświęcić dalece więcej czasu na pozyskanie oraz analizę szeregu informacji i danych o wszystkich spółkach objętych przedmiotem zamówienia, które Odwołujący, będący następcą prawnym jednego z wykonawców skutecznie ubiegających się wspólnie o udzielenie tamtego zamówienia, będzie musiał jedynie zaktualizować. Powyższe według Odwołującego w znaczący sposób wpływa na spadek jego pracochłonności w realizacji zamówienia, a mimo to cena Deloitte jest niższa od ceny Odwołującego i odbiega o więcej niż 30% zakładanego przez Zamawiającego budżetu zamówienia. Podał, że w jego ocenie bardzo trudne, o ile nie niemożliwe jest wykonanie przedmiotowego zamówienia za cenę wskazaną w ofercie Deloitte. Wskazał, że skonstruowana cena ma być zgodna z przepisem art. 60 ust. 2 ustawy z dnia 7 maja 2009 roku o biegłych rewidentach i ich samorządzie, podmiotach uprawnionych do badania sprawozdań finansowych oraz o nadzorze publicznym (Dz.U. z 2015 roku, poz. 1011 z późn. zm.) Zgodnie z przywołanym przepisem: "wynagrodzenie za świadczone czynności rewizji finansowej powinno odzwierciedlać realną pracochłonność oraz stopień złożoności prac i wymaganych kwalifikacji." Podniósł, że Zamawiający przy ocenie realności zaoferowanej ceny nie może polegać tylko na informacjach przekazanych przez Deloitte - powinien również przeprowadzić obiektywną analizę, także względem cen rynkowych oferowanych za usługi o podobnym przedmiocie i zakresie (w szczególności w odniesieniu do podmiotów o podobnej wielkości i obrotach) oraz w oparciu o przeprowadzenie szacowania wartości zamówienia przed wszczęciem postępowania. Dodał że Deloitte nie wskazał - i w ocenie Odwołującego nie mógł wskazać - jakichkolwiek okoliczności wskazanych w treści art. 90 ust. 2 Pzp, uzasadniających zastosowanie w ramach przedmiotowego postępowania tak niskiej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. Dlatego też złożone na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia nie mogły potwierdzić, że zaoferowana cena jest ceną realna, a nie rażąco niska. W konsekwencji, w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 3 Pzp,, oferta Deloitte powinna podlegać odrzuceniu. W zakresie kolejnego zarzutu zarzucił Zamawiającemu iż ten zaniechał odtajnienia pisma Deloitte z dnia 23 grudnia 2015 roku, stanowiącego odpowiedź na wezwanie dotyczącego elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, skierowane na podstawie przepisu art. 90 ust. 1 Pzp. Odwołujący nie kwestionuje bynajmniej faktu, że w treści wyjaśnień znajdują się elementy, które zasługują na ochronę na podstawie przepisów o tajemnicy przedsiębiorstwa, z całą pewnością jednak nie można przejść do porządku dziennego nad zastrzeżeniem całości wyjaśnień i przyznaniu im charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, że centralna rola opisanej w treści art. 8 ust. 1 pzp zasady wymaga, aby czynione od niej odstępstwa następowały na podstawie wyraźnych przepisów prawnych, interpretowanych w możliwie jak najbardziej ścisły sposób. Od Zamawiających wymaga się, aby dokonywali oceny wystąpienia przesłanek do przełamania zasady jawności ze szczególną starannością, uwagą i skrupulatnością, a nie poprzestając na bezrefleksyjnym przyjęciu prawidłowości i prawdziwości twierdzeń zastrzegającego wykonawcy. W innym przypadku bowiem bardzo łatwo o naruszenie praw pozostałych wykonawców oraz o istotne utrudnienie ich prawa do skorzystania ze środków ochrony prawnej celem zainicjowania obiektywnej weryfikacji zachowania i działań zamawiającego. Zamawiający błędnie ocenił stan faktyczny i zaakceptował dokument Deloitte z dnia 23 grudnia 2015 r., zawierający wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej cenę, bezzasadnie w całości zastrzeżony przez Deloitte. Mając na uwadze, że wszelkie dokumenty i informacje składane przez wykonawców stanowią załączniki do protokołu, który wraz z załącznikami jest jawny, Zamawiający wadliwie odmawiając ujawnienia bezzasadnie w całości zastrzeżonego dokumentu naruszył zasadę określoną w art. 8 ust. 1 pzp. Zamawiający, jego zdaniem naruszył zatem przepisy art. 8 ust. ust. 1 i 2 pzp, a także art. 96 ust. 3 pzp w zw. z ust. 2 tego artykułu, gdyż ocenił jako skutecznie utajnione informacje złożone na żądanie wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Deloitte mógł skutecznie zastrzec tylko niektóre informacje służące do uzasadnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W konsekwencji więc istnieją - z całą pewnością - w utajnionym dokumencie takie informacje i treści, w stosunku do których Deloitte nie wykazał, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o pominięcie w rozpatrzeniu zarzutów, zarzutu dotyczącego naruszenia art. 8 ust 1-3 oraz art. 96 ust. 2 i 3 Pzp tj. zaniechanie ujawnienia informacji zastrzeżonych przez Deloitte Polska sp. z o.o. sp. k., jako spóźnionych i zgłoszonych z naruszeniem art. 182 ust. 3 Pzp, a w zakresie pozostałych zarzutów wniósł o ich oddalenie. Odnosząc się do kwestii podniesienia zarzutu naruszenia art. 8 ust 1-3 podał, że jak wynika z dokumentacji postępowania, Odwołujący w dniu 8 stycznia 2016 r. zapoznał się z protokołem postępowania o udzielenie zamówienia potwierdzając to w notatce z tej czynności podpisanej przez osobę dokonującą w imieniu odwołującego wglądu do protokołu. W tym dniu Odwołującemu nie została ujawniona informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa Deloitte Polska sp. z o.o. sp. k zawarta w wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej złożonej przez tego wykonawcę. Z treści podpisanej notatki w sposób jednoznaczny wynika, że wyjaśnienia ceny tajemnicę przedsiębiorstwa zawierają i nie zostanie ona udostępniona wykonawcom. Wobec tej czynności zamawiającego odwołanie można było wnieść do dnia 18 stycznia 2016 r., a obecnie złożone odwołanie w zakresie tego zarzutu jest spóźnione. Ponadto zastrzeżenie tej informacji było zasadne. Natomiast Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów wskazujących na niezasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w złożonych wyjaśnieniach. W odwołaniu przedstawiono jedynie teoretyczne rozważania o istocie tajemnicy przedsiębiorstwa i hipotezy co do danych, które powinny być jawne. Ponadto Zamawiający stwierdził, że w wyjaśnieniach Przystępującego przedstawiano takie dane, które uniemożliwiały częściową ich prezentację. Stąd zastrzeżenia w całości nie mogły być ujawnione i nie zostały ujawnione. Zamawiający odnosząc się do zarzutu jakoby cena zaoferowana przez Deloitte Polska sp. z o.o. sp. k była rażąco niska podał, że w postępowaniu zostały złożone 3 oferty. Oferta najtańsza - KPMG Audyt Sp. z o.o. sp. k. za kwotę netto 3 390 000 zł, oferta Przystępującego Deloitte Polska za kwotę netto 3 591 000 zł oraz oferta Odwołującego za kwotę netto 3 828 450 zł. Nie wymaga wg. Zamawiającego szczególnej analizy powyższe zestawienie by uznać, ze są to ceny na zbliżonym poziomie i żadna z nich nie odbiega w istotny sposób od pozostałych. Oferta Przystępującego Deloitte Polska jest przy tym ofertą ze średnią ceną spośród wszystkich a więc najtrafniej odzwierciedla stan rynku, którego próbą są złożone oferty. Wobec tej oferty nie sposób więc postawić zarzutu ceny rażąco niskiej. W stosunku do rynku. Odrębną kwestią jest różnica pomiędzy ceną oferty Deloitte Polska, ale także wszystkich pozostałych ofert a wartością zamówienia. Wynika ona (co wskazuje się w protokole postępowania) z okoliczności które miały miejsce przy ustalaniu wartości zamówienia. Zamawiający na podstawie cen uzyskiwanych w ofertach w latach poprzednich, dysponował wiedzą o niezmiernie zróżnicowanych cenach usług audytu. Większość z nich (po uwzględnieniu różnic skali zamówienia) była na poziomie zgodnym z uzyskanymi w obecnym postępowaniu ofertami. Jednakże część propozycji cenowych znacząco odbiegała w górę od tych wartości. Aby uniknąć zarzutu zaniżania wartości zamówienia tj. naruszenia art. 32 ust. 2 ustawy Zamawiający przyjął te nierealistycznie wysokie wyceny do ustalenia wartości zamówienia. Nie oznacza to jednak, że pozostałe ceny są cenami zaniżonymi. Przeciwnie. To zawyżenie cen przez niektórych wykonawców spowodowało nieuzasadnione przeciętną rynkową zwiększenie wartości zamówienia. Warte nadmienienia jest także, że Zamawiający wskutek procedur wewnętrznych nie mógł w inny sposób ustalić wartości bez niemożliwego do zaakceptowania ryzyka. U Zamawiającego obowiązuje bowiem zasada, że wartość zamówienia jest podstawą zapewniania w budżecie projektowanym na kolejne lata kwoty na dany wydatek. Przyjęcie wartości wyższej uwzględniającej najmniej korzystne, nie zaś typowe, przeciętne okoliczności rynkowe zabezpiecza Zamawiającego przed koniecznością unieważnienia postępowania, gdyby zostały złożone wyłącznie najdroższe sygnalizowane w toku badania rynku oferty. Zamawiający nie może sobie pozwolić na taką sytuację by z braku zabezpieczonych w budżecie środków musiał unieważnić postępowanie na badanie sprawozdań finansowych, które musi być opublikowane w terminie, który dla spółek notowanych na giełdzie wynika z rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 19 lutego 2009 r (Dz. U. nr 33 poz. 259 ze zm.). Tym samym przyjęta wartość zamówienia 5 355 000 zł nie jest więc adekwatnym punktem odniesienia do ustalenia czy faktycznie cena oferty Deloitte Polska nie stanowi ceny rażąco niskiej. Zamawiający respektując przepisy ustawy Pzp, zwrócił się do wykonawcy Deloitte Polska o wyjaśnienie przyczyn ustalenia ceny na podanym w ofercie poziomie. W ocenie Zamawiającego wezwanie to nie było więc konieczne i dokonane było jedynie z ostrożności i w celu uniknięcia zarzutu pominięcia przepisu, gdyby przyjąć językową wykładnię obowiązku wezwania do wyjaśnienia ceny. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca Deloitte Polska przedstawił wyjaśnienia które odpowiadają wiedzy zamawiającego co do rynkowych cen za świadczenia tego typu. Odpowiadają też składanym w tym postępowaniu informacjom drugiego z wykonawców KPMG). Powyższe świadczy o tym ,że zaproponowana cena jest zgodna z przeciętnymi właściwymi dla rynku. Nie wymaga też wystąpienia jakichkolwiek szczególnie korzystnych okoliczności u danego wykonawcy, gdyż okoliczności o charakterze powszechnych pozwalają taką cenę uzyskać. Podana przez Deloitte Polska pracochłonność i godzinowe stawki wynagrodzenia odpowiadają wartościom znanym przez zamawiającego. Nie zachodziła więc przesłanka odrzucenia oferty. Cena została ustalona z uwzględnieniem rynkowych realiów i nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. Przystępujący do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego wykonawca Deloitte Polska wniósł o oddalenie odwołania i poparł stanowisko prezentowane przez Zamawiającego.