Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 września 2016 r., sygn. KIO 1624/16

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Chudzik

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 września 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2016 r. przez P.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.L. MIXON,
w postępowaniu prowadzonym przez 15 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Szczecinie,
przy udziale:
1) Ekoton Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie,
2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP Clean Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Seban Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach,

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących części 2 zamówienia i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 2 zamówienia, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie ww. części i powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3. Kosztami postępowania obciąża 15 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Szczecinie i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
3.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający - 15 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Szczecinie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Usługi sprzątania pomieszczeń wewnętrznych budynków, zewnętrznych powierzchni utwardzonych oraz utrzymania terenów zielonych w Jednostkach, Instytucjach i obiektach wojskowych położonych w rejonie odpowiedzialności 15 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Szczecinie. W dniu 2 września 2016 r. wykonawca P.L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.L. MIXON wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty w zakresie części II i części IV przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 90 ust. 1 i 2, art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. W odniesieniu do części II zamówienia Odwołujący wskazał, że w dniu 24 sierpnia 2016 r. został poinformowany przez Zamawiającego o wyborze oferty EKOTON Sp. z o.o. oraz najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. Kwestionując decyzję o odrzuceniu oferty Odwołujący wskazał, że w dniu 5 lipca 2016 r. został wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w związku z tym, że Zamawiający powziął wątpliwość co do możliwości wykonania przez Odwołującego przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ za wskazaną w ofercie cenę, ponieważ jest ona niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej złożonych ofert. Pismem z 11 lipca 2016 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia, podając w nim wszystkie istotne elementy cenotwórcze mające wpływ na końcową wartość oferty oraz przedstawiając stosowne wyliczenia. Ustosunkowując się do uzasadnienia do odrzucenia oferty Odwołujący podniósł, że zastosowane stawki płacy minimalnej brutto na poziomie 1850,00 zł jest zgodne z obowiązującymi przepisami, na które powołał się Zamawiający w pkt. 12.7 ppkt a SIWZ, a który mówi, że: w celu ustalenia wynagrodzenia za pracę czynnika ludzkiego ma zastosowanie art. 2 ust. 3-5ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200,poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314). Zdaniem Odwołującego, Zamawiający zarzucił mu błędne założenia co do wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę twierdząc, że umowa będzie realizowana w większości w 2017 r., kiedy to stawka minimalna wynagrodzenia za pracę ma być większa. Odwołujący podniósł, że zdaje sobie sprawę z tego, że w 2017 r. nastąpi wzrost płacy minimalnej, jednak na dzień składania ofert nie wiadomo, o ile wzrośnie płaca minimalna i, co najważniejsze, od kiedy ma ona obowiązywać. Odwołujący w swoich obliczeniach przedstawionych w piśmie z 11 lipca 2016 r. był zobowiązany do zastosowania minimalnej stawki wynagrodzenia obowiązującej w dniu składania oferty. Ponadto nie musiał brać pod uwagę tych nieznanych mu założeń, ponieważ Zamawiający we wzorze umowy (załącznik nr 9 do SIWZ) w § 17 ust. 2 pkt 5 sam dopuszcza możliwość zastosowania w stosunku do treści oferty zmian w przypadku zmiany w przepisach ustawowych i aktach wykonawczych albo wewnętrznych regulacji MON związanych z przedmiotem zamówienia, które nastąpiły po dniu zawarcia umowy. Z powyższego wynika, że Odwołujący w trakcie realizacji umowy może skorzystać z instytucji zmiany zapisów umowy w kwestii zmian ustawowych, a do takich należy zmiana minimalnej stawki wynagrodzenia. Ponadto Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując, że przedstawiona na otwarciu ofert kwotę jaką, Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia w wysokości oszacowanej na poziomie 779.224,49 zł w stosunku co do wartości oferty Odwołującego nie wskazuje na zaistnienie przesłanek wynikających z powyższego art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że w odpowiedzi na zapytania Wykonawców z 13 maja 2016 r. Zamawiający wskazał, że w pracach nad szacunkiem zamówienia kierował się zapisami art. 32-34 ustawy Pzp i ustalił je z należytą starannością. Zdaniem Odwołującego, w wyjaśnieniach przedstawił on wystarczająco koszty oraz zyski przewidziane do realizacji przedmiotowego zamówienia, a cena oferty Odwołującego (781.162,06 zł) przewyższa szacunek Zamawiającego. Biorąc pod uwagę oświadczenie Zamawiającego o wykonanym szacunku z należytą starannością kuriozalnym jest przyjęcie, że oferta Odwołującego złożona w przedmiotowym postępowaniu wskazuje na ofertę z rażąco niską ceną. Odwołujący zakwestionował również wskazaną przez Zamawiającego okoliczność, jakoby w wyjaśnieniach nie wskazał, że zamierza skorzystać z dodatkowego sprzętu. Odwołujący wyraźnie w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny w piśmie z dnia zaznaczył: Wykonawca do realizacji zadania skieruje sprzęt techniczny zgodny z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w-SIWZ w pkt 5, ppkt. 5.1 lit. c). Ponadto Wykonawca skieruje do realizacji zadania dodatkowy sprzęt techniczny kierując się własnym doświadczeniem, specyfika terenu oraz warunkami atmosferycznymi mogącymi wystąpić na tym terenie. Odwołujący przedstawił kalkulację kosztów, jakie poniesie ze względu na pracę sprzętu. Dla uproszczenia podał koszt pracy jednostki sprzętu (wydajność m2/h), inny dla koszenia trawników, inny dla koszenia terenów zielonych inny dla zamiatania terenów zewnętrznych utwardzonych i inny dla odśnieżania powierzchni utwardzonych. Odwołujący podał maksymalne obciążenie (motogodziny Mh) dla jednostki sprzętu. Oczywistym jest, że w razie konieczności Odwołujący użyje np. dwóch pługów odśnieżnych (nawałnice, ciągłe opady śniegu, itd.), ale to nie ma żadnego znaczenia dla wyliczenia wartości pracy sprzętu, gdyż Odwołujący podał maksymalny koszt, jaki poniesie używając sprzętu na całej powierzchni np. odśnieżania, czyli 135.868,0 m2, przy pełnym obciążeniu, przy ciągłych opadach, bez względu na to, czy tą powierzchnię odśnieża 1, 2 czy 3 pługi odśnieżne. Odwołujący zakwestionował również, że podana w wyjaśnieniach okoliczność posiadania w Szczecinie, czyli bliskiej odległości od miejsca wykonywania zadania nr II, bazy materiałowo-sprzętowej, zaplecza warsztatowo-serwisowego, nie stanowi sprzyjających warunków realizacji umowy. Według Odwołującego posiadanie serwisu sprzętowego na miejscu realizacji przedmiotu zamówienia, podczas gdy do jego realizacji Odwołujący zgodnie z wyjaśnieniami skieruje sprzęt mechaniczny, ma wręcz decydujące znaczenie. To, że inni wykonawcy również posiadają takie możliwości w żadnym stopniu nie może umniejszać znaczenia tej okoliczności jako zmniejszającej koszty wykonania zamówienia. Odwołujący wskazał ponadto, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty zarzucił mu, że deklarowane przez niego "usprzętowienie" trudno uznać za wiarygodne, ponieważ wykorzystanie sprzętu mechanicznego zostało określone w opisie przedmiotu zamówienia dla utrzymania czystości terenów zewnętrznych utwardzonych i każdy z wykonawców składających ofertę powinien był uwzględnić jego użycie. Odwołujący wskazał, że zgodnie w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający podał: codzienne ręczne lub mechaniczne zamiatanie chodników, dróg i powierzchni utwardzonych wykazanych w załączniku do SIWZ nr2a- "Zestawienie powierzchni utwardzonych do utrzymania porządku. Zdaniem Odwołującego oznacza to, że dla utrzymania czystości terenów zewnętrznych utwardzonych Zamawiający dopuszcza możliwość użycia sprzętu mechanicznego, co nie jest tożsame z wymogiem użycia tego sprzętu. Odwołujący wyraźnie zaznaczył, że użycie w głównej mierze sprzętu mechanicznego, tzw. "usprzętowienie", znacznie zmniejszy koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Dalej Odwołujący podał, że Zamawiający zarzucił mu, iż specyfikacja techniczna wymaga, aby koszenie odbywało się za pomocą ręcznej kosiarki koszowej i w związku z tym nie można uznać, że oszczędność z tego tytułu ma jakikolwiek wpływ na obniżenie ceny, gdyż te same zasady obowiązywały wszystkich wykonawców. Odwołujący wskazał, że w opisie technicznym Zamawiający podał: koszenie trawników przy użyciu ręcznej kosiarki nożowej z koszem. Użycie podkaszarek (elektrycznych, spalinowych) dopuszczalne jest tylko w miejscach trudno dostępnych dla ręcznej kosiarki rotacyjnej z koszem. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odniósł się tylko do realizacji prac związanych z koszeniem trawników, a przedstawiony opis techniczny oznacza, że koszenie trawników rzeczywiście można wykonać tylko przy użyciu ręcznej kosiarki nożowej z koszem, jednak powierzchnia trawników wynosi tylko 11.889,00 m2 i w przypadku tak małej powierzchni rzeczywiście nie może być mowy o zastosowaniu jakichkolwiek oszczędności. Natomiast pozostały teren, który stanowi o wartości prac wymagający koszenia, to tereny zielone, których powierzchnia wynosi 424.061,00 m2. Odwołujący w wyjaśnieniach wyraźnie rozgraniczył realizację usługi koszenia na koszenie trawników i koszenie terenów zielonych. Następnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający zarzucił mu, że nie przedstawił w wyjaśnieniach kosztów związanych z transportem personelu, transportem sprzętu, kosztów odzieży bhp, kosztów dostawy towarów, kosztów amortyzacji sprzętu. Odwołujący podniósł, że brak wykazania w wyjaśnieniu kosztów wskazanych przez Zamawiającego wskazuje na to, że są to koszty bardzo niskie w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia, mające bardzo niewielki wpływ na wartość oferty. Przeważająca wartość kosztów to koszty zatrudnienia, koszt pracy maszyn i koszt środków chemicznych i higienicznych. Pozostałe koszty wymienione przez Zamawiającego są tylko niewielkim elementem składowym o pomijalnym znaczeniu dla wartości zamówienia. Odnosząc się do wskazanej przez Zamawiającego okoliczności, że do wyjaśnień nie zostały złożone żadne dodatkowe dokumenty uzasadniające wysokość zaoferowanej ceny, Odwołujący podniósł, że nie ma obowiązku, by każde wyjaśnienia zawierały dowody, takie jak dokumenty urzędowe, kopie umów, faktur czy oświadczenia. Nie ma konieczności składania dowodów zwłaszcza tam, gdzie wykonawca polega na cenach rynkowych dostępnych dla wielu podmiotów, jak np. cena paliwa, jak również w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę przyjętego do obliczeń. Nie ma konieczności, a zazwyczaj także możliwości składania dowodów na okoliczności związane z czynnikami kalkulacyjnymi, takimi jak czas wykonywania poszczególnych czynności w ramach zamówienia. Odwołujący wyjaśnił przyjęte założenia i bardzo szczegółowo przedstawił niezbędne obliczenia. W zakresie wskazanej w uzasadnieniu odrzucenia oferty okoliczności, że Odwołujący przyjął taką samą wydajność dla wszystkich etatów, zarówno osób pełnosprawnych, jak również osób niepełnosprawnych Odwołujący podniósł, że argumentacja Zamawiającego jest dyskryminacją osób niepełnosprawnych. Wskazał, że prawa osób niepełnosprawnych gwarantowane są w Konstytucji RP, która stanowi, że nikt nie może być dyskryminowany w życiu politycznym, społecznym lub gospodarczym z jakiejkolwiek przyczyny. Ponadto Odwołujący podniósł, że są różne przyczyny niepełnosprawności, w żaden sposób niekolidujące z wykonywaną pracą oraz niewykluczające osób niepełnosprawnych z rynku pracy na konkretnych stanowiskach, np. osoba niedosłysząca może prowadzić ciągnik czy obsługiwać maszyny, pracownik z zaburzeniami mowy, chorobą układu pokarmowego lub posiadający schorzenia endokrynologiczne nie jest pracownikiem mniej wydajnym niż pracownik pełnosprawny. Reasumując Odwołujący wskazał, że Zamawiający wybrał ofertę firmy EKOTON Sp. z o.o. z ceną 791.142,69 zł, a porównanie tej oferty z ofertą Odwołującego oraz z wartością szacunkową zamówienia, brak jest podstaw do stwierdzenia, że złożona oferta Odwołującego nosi znamiona oferty z rażąco niską ceną. W odniesieniu do części IV zamówienia Odwołujący wskazał, że w dniu 27 lipca 2016 r. został wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty, która jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej złożonych ofert. Odwołujący podniósł, że w odniesieniu do jego oferty nie miał zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazał, że w dniu 7 lipca 2016 r. otrzymał od Zamawiającego informację o wartości szacunkowej zamówienia, jak również zestawienie wartości złożonych ofert przez pozostałych uczestników postępowania. Z porównania ceny oferty do wartości szacunkowej zamówienia oraz do średniej arytmetycznej złożonych ofert w części IV nie wynika, że oferta złożona przez Odwołującego jest niższa o 30% od szacunkowej wartości zamówienia podanej przez Zamawiającego lub od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Pomimo braku podstaw do wezwania do wyjaśnień Odwołujący przedstawił szczegółowe wyliczenia kosztów uzyskania zamówienia, z przyjętym zyskiem na poziomie 15%. Wobec powyższego brak było podstaw do uznania, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę i do jej odrzucenia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia Odwołującego w zakresie części II i IV, unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części II i IV oraz powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej ofert w tych częściach zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy Ekoton Sp. z o.o. oraz Clean Partner Sp. z o.o., wnosząc o oddalenie odwołania.