Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 maja 2016 r., sygn. KIO 725/16

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Daniel Konicz

Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2016 r. przez wykonawcę Polmil sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Bydgoszczy, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - SP ZOZ Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu, przy udziale wykonawcy Aero-Medika sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz wykonawcy Aero-Medika sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Uzasadnienie

SP ZOZ Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu (dalej: "Zamawiający") prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.), zwanej dalej "Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z podziałem na części na dostawę sprzętu medycznego jednorazowego i wielorazowego użytku (znak sprawy: 15/PNE/SW/2016), zwane dalej: "Postępowaniem". Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 lutego 2016 r. pod numerem 2016/S 023-036436. W dniu 22 kwietnia 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej w części 7 zamówienia, za którą uznał ofertę złożoną przez wykonawcę Aero-Medika sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: "Wykonawca AM"). W dniu 2 maja 2016 r. do Prezesa Izby wpłynęło odwołanie wykonawcy Polmil sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej "Odwołujący"), w którym zaskarżono: 1. zaniechanie odrzucenia oferty najkorzystniejszej w części 7 zamówienia, 2. wybór oferty wykonawcy AM w części 7 zamówienia, 3. zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego w części 7 zamówienia, czym, w ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, w zakresie części 7 zamówienia: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy AM, 2. powtórzenia badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty Wykonawcy AM w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, 3. wyboru oferty najkorzystniejszej spośród jedynie ważnie złożonych ofert, zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ i przepisami Pzp. Odwołujący podkreślił, że opisane powyżej uchybienia Zamawiającego naruszyły jego interes prawny, gdyż pozbawiły go w sposób całkowicie bezprawny możliwości uzyskania zamówienia, mimo że złożył najkorzystniejszą ofertę w części 7 zamówienia. Odwołujący podał, że Zamawiający oczekiwał w OPZ, aby zaoferowany w zakresie części Nr 7 zamówienia (poz. 1) filtr oddechowy był: mechaniczny, sterylny, antywirusowy, antybakteryjny, z wydzieloną celulozową warstwą wymiennika ciepła i wilgoci, z harmonijkową membraną filtrującą, z portem do kapnometrii o wydajności nawilżania co najmniej 30mg/1l. Wskazał, że zaoferowany przez Wykonawcę AM filtr Rizhao Zhenfu Medical Device Co. Ltd. o nr kat. ZF-059 , jest filtrem elektrostatycznym a nie mechanicznym, posiada piankową warstwę wymiennika ciepła i wilgoci, zamiast wymaganej wydzielonej celulozowej warstwy wymiennika ciepła i wilgoci, a także nie posiada wymaganej harmonijkowej membrany filtrującej, zatem oferta Wykonawcy AM nie spełnia warunków jakie wyartykułował Zamawiający w treści SIWZ i tym samym powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp. Reasumując, zdaniem Odwołującego, w świetle przedstawionych przez niego faktów oraz obowiązujących przepisów prawa, zaskarżone działania i zaniechania Zamawiającego kwalifikują się do uznania za całkowicie nieuzasadnione, a tym samym nieuprawnione i naruszające interes prawny Odwołującego, którego oferta, w zakresie części 7 zamówienia, winna zostać uznana za najkorzystniejszą. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie uwzględnił przedstawione w nim zarzuty w całości, wnosząc o umorzenie postępowania odwoławczego. Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił Wykonawca AM, wnosząc o oddalenie odwołania. Wykonawca ten, wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania, złożył sprzeciw, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Zdaniem zgłaszającego przystąpienie informacje zawarte na wydrukach załączonych do odwołania nie dotyczą zaoferowanego przez niego produktu, a nadto nie mogą stanowić dowodu w sprawie. Podkreślił, że filtr posiada wszystkie wymagane cechy określone w SIWZ i w Załączniku nr 1 do SIWZ, czyli jest filtrem oddechowym mechanicznym, sterylnym, antywirusowym, antybakteryjnym, z wydzieloną celulozową warstwą wymiennika ciepła i wilgoci oraz posiada harmonijkową membranę filtrującą i port do kapnometrii, a jego wydajność nawilżania to co najmniej 30mg/1l. Podał również, że złożył wymagane przez Zamawiającego oświadczenia, w tym w szczególności oświadczenie wykonawcy o spełnieniu warunków udziału w Postępowaniu oraz oświadczenie wykonawcy, że zaoferowany produkt jest dopuszczony do obrotu i używania w Rzeczypospolitej Polskiej oraz że posiada na potwierdzenie powyższego wymagane przepisami prawa dokumenty, na podstawie których może być stosowany w placówkach ochrony zdrowia. Dodatkowo, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia oferty, zgłaszający przystąpienie - za pismem z dnia 11 kwietnia 2016 r. - przedstawił wymagane certyfikaty, deklaracje zgodności oraz opisy produktów zwierające specyfikację techniczno-użytkową. Wśród załączników znalazł się opis filtra nr ZF-059, w którym wymieniono następujące cechy produktu: - filtr oddechowy mechaniczny z celulozowym wymiennikiem ciepła i wilgoci, - harmonijkowa membrana filtrująca, - objętość oddechowa 150-1500 ml, - skuteczność bakteryjna 99,999%, - skuteczność wirusowa 99,999%, - wydajność nawilżania 32mg/l, - port kapno umożliwia dogodny dostęp do gazów dróg oddechowych, - standard ISO 15 mmF/22mmM pasuje do połączeń z systemami oddechowymi, - sterylny, - jednorazowego użytku. Podkreślił, że Odwołujący na potwierdzenie prawdziwości swojego stanowiska zawartego w odwołaniu nie przedstawił żadnego dowodu, mimo że to na nim leży ciężar dowodu w tym zakresie. Niezależnie od powyższego Wykonawca AM oświadczył, że przygotowując ofertę dokonał indywidualnych ustaleń z producentem co do parametrów technicznych filtra nr ZF-059, materiałów i sposobu jego wykonania, dostosowując go do potrzeb Zamawiającego, w konsekwencji czego zaoferował produkt spełniający oczekiwania Zamawiającego. Po otrzymaniu informacji o złożonym odwołaniu, z ostrożności procesowej, zwrócił się do producenta o potwierdzenie powyższego faktu, czego dowodzi załączone do pisma oświadczenie. Zgłaszający przystąpienie podał, że w postępowaniach o wartości zamówienia nieprzekraczającej progów unijnych zamawiający może, a w postępowaniach powyżej tej kwoty - jest zobowiązany domagać się od wykonawców odpowiednich dokumentów określonych w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp. Jednocześnie, zgodnie z treścią art. 25 Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, wskazanych w ogłoszeniu, SIWZ lub zaproszeniu do składania ofert. Mając na uwadze przepis art. 25 Pzp, należy stwierdzić, że zamawiający nie musi żądać wszystkich dokumentów wyszczególnionych w rozporządzeniu w ramach prowadzenia postępowania, ale tych, które są niezbędne do jego przeprowadzenia. Rozporządzenie wymienia maksymalny zakres dokumentów jakich można żądać w ramach postępowania, niemniej to zamawiający w SIWZ w sposób ostateczny określa, które z nich jako niezbędne powinny być złożone przez wykonawców w postępowaniu w celu potwierdzenia spełniania przez nich warunków podmiotowych oraz przedmiotowych. Niezależnie od treści zarzutów podniesionych w odwołaniu, które determinują zakres rozpoznania (art. 192 ust. 7 Pzp) Wykonawca AM, z ostrożności procesowej, celem wyczerpującego przedstawienia zaistniałego w sprawie stanu faktycznego i podstaw prawnych działania Zamawiającego stwierdził, że dokumenty, których zamawiający żąda na podstawie art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, nie stanowią treści oferty. W przypadku braków lub błędów w tego rodzaju dokumentach zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Złożenie prawidłowych dokumentów nie prowadzi w takim przypadku do zmiany treści oferty, ponieważ nie powoduje zaoferowania innego niż pierwotnie przedmiotu zamówienia. W wyniku uzupełnienia wykonawca potwierdza jedynie zgodność zaoferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami postawionymi przez zamawiającego w SIWZ. Zgłaszający przystąpienie podkreślił, że Zamawiający w pkt 6.5 SIWZ, zgodnie z dyspozycją art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, wskazał, iż celem potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają określonym przez Zamawiającego wymaganiom należy złożyć: (1) materiały (np. katalogi, specyfikacje techniczne, opisy merytoryczne itp.) w języku polskim, zawierające informacje o parametrach, cechach techniczno-użytkowych i charakterystyce oferowanych wyrobów, (2) deklaracje zgodności i (3) certyfikaty CE (lub inne), a także (4) oświadczenie wykonawcy, że zaoferowany przedmiot zamówienia jest dopuszczony do obrotu i do używania w Rzeczpospolitej Polskiej, oraz że posiada na potwierdzenie powyższego wymagane przepisami prawa dokumenty, na podstawie których może być stosowany w placówkach ochrony zdrowia, które dostarczy do wglądu na żądanie Zamawiającego. Zgodnie z postanowieniami SIWZ, Zamawiający nie żądał przedstawienia ani próbek produktów, ani zaświadczeń producenta czy niezależnych podmiotów. Do złożonej oferty Wykonawca AM załączył wszystkie wymagane od niego oświadczenia, w tym w szczególności oświadczenie, iż zaoferowany przedmiot zamówienia jest dopuszczony do obrotu i do używania w Rzeczpospolitej Polskiej, oraz że posiada na potwierdzenie powyższego wymagane przepisami prawa dokumenty, na podstawie których może być stosowany w placówkach ochrony zdrowia. Natomiast pozostałe dokumenty, o których mowa powyżej, zostały przedstawione Zamawiającemu na jego wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Zgłaszający przystąpienie w wyznaczonym terminie, w załączeniu do pisma z dnia 11 kwietnia 2016 r., przedstawił wymagane materiały (m.in. ulotkę z opisem filtra), deklaracje zgodności i certyfikaty, potwierdzające spełnienie przez zaoferowany produkt, wszystkich wymogów określonych w SIWZ i załączniku nr 1 do SIWZ. Zatem, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp. W ocenie Wykonawcy AM nie doszło także do naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Natomiast zgodnie z pkt 13 SIWZ jako kryterium oceny podano cenę brutto (95% oceny) i termin realizacji zamówienia częściowego (5% oceny). Wśród kryteriów nie znalazły się natomiast parametry techniczno-użytkowe przedmiotu zamówienia. Zgłaszający przystąpienie podsumował, że mimo ciężaru dowodu określonego w art. 190 ust. 1 Pzp, który wprost wskazuje, iż strony i uczestnicy postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, Odwołujący nie dopełnił tego wymogu, nie może bowiem takiego dowodu stanowić wydruk strony internetowej produktu, który nie stanowił przedmiotu oferty. Wykonawca AM zasygnalizował również gotowość przedstawienia próbki oferowanego Zamawiającemu wyrobu, w razie uznania przez Izbę, że do rozstrzygnięcia sprawy konieczne jest dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z oględzin przedmiotu lub opinii biegłego.