Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2016 r., sygn. KIO 398/16

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2016 r. przez wykonawcę KRAK-MAN OKSS Sp. z o.o., ul. Przewóz 34, 30-716 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Tauron Dystrybucja S.A., ul. Jasnogórska 11, 31-358 Kraków

orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę KRAK-MAN OKSS Sp. z o.o., ul. Przewóz 34, 30-716 Kraków i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę KRAK-MAN OKSS Sp. z o.o., ul. Przewóz 34, 30-716 Kraków tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy KRAK-MAN OKSS Sp. z o.o., ul. Przewóz 34, 30-716 Kraków na rzecz Tauron Dystrybucja S.A., ul. Jasnogórska 11, 31-358 Kraków kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr 2016/TD-CN/TD-CN/00705/L, prowadzonym przez Tauron Dystrybucja S.A. z Krakowa (dalej "zamawiajacy") w trybie przetargu nieograniczonego na usługi o wartości przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) [dalej "ustawa Pzp] pod nazwą "Wykonanie obrazu linii WN i SN i zdigitalizowanego modelu przestrzennego, ortofotomapy oraz analityka pozyskanych danych na podstawie oblotów z helikoptera w roku 2016 i 2017 dla TAURON Dystrybucja S.A." wykonawca KRAK-MAN OKSS Sp. z o. o. (dalej "odwołujący") złożył odwołanie wobec czynności zamawiającego, polegającej na sformułowaniu treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej "SIWZ"), naruszając: 1. art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia i utożsamianie tego elementu SIWZ z jego innym elementem, tj. wzorem umowy (art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp), co w konsekwencji powoduje, iż opis przedmiotu zamówienia nie spełnia warunków określonych w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp i nie jest jednoznaczny i wyczerpujący, 2. art. 29 ust. 1 i 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. naruszenie zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu oraz zasady uczciwej konkurencji, poprzez wprowadzenie wymogu wykonania przedmiotu zamówienia, tj, obrazu linii WN i SN na podstawie oblotów z helikoptera wyposażonego w silnik turbinowy z załogą i odpowiednim wyposażeniem technicznym opisanym w pkt 1.3. załącznika nr 1 do Umowy - Przedmiot Umowy, który jest sformułowany w sposób nieobiektywny, utrudniający uczciwą konkurencję, nieodpowiadający rzeczywistym potrzebom zamawiającego i uniemożliwiający złożenie oferty odwołującemu, która nie podlegałaby odrzuceniu, oraz co skutkować będzie pozornością postępowania, 3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 5 i 353 (1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i 139 ustawy Pzp, poprzez sporządzenie niezgodnego z powołanymi przepisami wzoru Umowy naruszającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także sprzecznego ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa i zasadami współżycia społecznego, a to przez zamieszczenie wymogu wykonania przedmiotu zamówienia, tj. obrazu linii WN i SN na podstawie oblotów z helikoptera wyposażonego w silnik turbinowy z załogą i odpowiednim wyposażeniem technicznym opisanym w pkt 1.3. załącznika nr 1 do Umowy - Przedmiot Umowy, 4. art. 22 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez wprowadzenie wymogu wykazania się przez wykonawców realizacją: a) co najmniej 1 zadania, polegającego na wykonaniu karty oględzin linii napowietrznych WN 110kV na podstawie materiału zdjęciowego pozyskanego przez śmigłowiec dla 800 km b) co najmniej 1 zadania, polegającego na wykonaniu karty oględzin linii napowietrznych 15kV na podstawie materiału zdjęciowego pozyskanego przez śmigłowiec dla 1000 km, który to opis narusza zasadę proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu oraz zasadę równego traktowania wykonawców i który to wymóg nie musi być spełniony gdyż nie jest także obiektywnie wymagany jako element opisu przedmiotu zamówienia, 5. art. 23 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wprowadzenie w treści SIWZ wymogu jednoznacznego wskazania osoby pełniącej funkcję pełnomocnika (pkt 3.4.3, SIWZ) w sytuacji, gdy przepisy ustawy Pzp nie przyznają zamawiającemu takiego uprawnienia i z którego zamawiający korzysta w sposób nieuprawniony, gdyż zgodnie z przepisami pełnomocnictwo może być udzielone jednemu z wykonawców, 6. art. 23 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wprowadzenie w treści SIWZ wymogu zawarcia w umowie konsorcjum zapisów wymienionych przez zamawiającego w pkt 3.4.6. SIWZ (Umowa zawarta z wykonawcami ubiegającymi się wspólnie o zamówienie będzie zawierać zapis wskazujący, któryż wykonawców będzie wystawiał faktury z tytułu realizacji umowy) w sytuacji, gdy przepisy ustawy Pzp przyznają zamawiającemu jedynie prawo wglądu w umowę konsorcjalną, a nie uprawnienie do kształtowania jej treści, z którego zamawiający korzysta w sposób nieuprawniony, 7. art. 82 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez wprowadzenie w treści SIWZ wymogu dołączenia do oferty egzemplarza oferty na nośniku elektronicznym (pkt 4.2.2.8. SIWZ) w sytuacji, gdy przepisy ustawy Pzp przewidują formę, iż wykonawca może złożyć jedną ofertę w formie pisemnej pod rygorem nieważności albo, za zgodą zamawiającego, w postaci elektronicznej, opatrzoną bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu, 8. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wprowadzenie do SIWZ niezrozumiałych parametrów określonych jako PL3 (załącznik nr 9 do Umowy pkt 13), co uniemożliwia przygotowanie oferty przez odwołującego, poprzez oszacowanie pracochłonności prac i kosztów zaimplementowania danych do aplikacji formatu PL3, 9. innych przepisów wskazanych lub wynikających z treści uzasadnienia odwołania.