Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 kwietnia 2016 r., sygn. KIO 489/16

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Chudzik

Protokolant: Paulina Zielenkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2016 r. przez T.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Property Services T.K.

w postępowaniu prowadzonym przez Izbę Skarbową w Warszawie,

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i powtórzenie czynności oceny spełniania przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia;
2. Kosztami postępowania obciąża Izbę Skarbową w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający - Izba Skarbowa w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Usługi sprzątania w budynkach biurowych, sprzątania terenu przyległego i zimowego utrzymania terenu przyległego w Urzędzie Skarbowym w Sochaczewie i Urzędzie Skarbowym w Żyrardowie. W dniu 4 kwietnia 2016 r. wykonawca T.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Property Services T.K. wniósł odwołanie wobec czynności wykluczenia go z postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 25 ust 2 ustawy Pzp oraz § 1 ust. 1 pkt 3 oraz § 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, art. 91 ust. 1 art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art. 7 ust 1 art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że został wykluczony z postępowania z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Podał, że zgodnie z punktem V.1.a SIWZ Zamawiający oceni spełnianie warunku przez Wykonawcę na podstawie analizy wykazu wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie lub aktualnie wykonywanych usług sprzątania pomieszczeń biurowych i pomocniczych w budynkach będących biurowcami i załączonych poświadczeń na potwierdzenie, że usługi sprzątania zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Wśród wykazanych usług sprzątania Wykonawca musi wykazać się wykonaniem lub wykonywaniem, dla każdej z części, na którą będzie składał ofertę, co najmniej dwóch usług sprzątania powierzchni wskazanych w kolumnach 3-8 załącznika Nr 2 do SIWZ dla poszczególnych części zamówienia spełniających łącznie podane warunki. Zgodnie z pkt 1 lit. b części V SIWZ, w przypadku składania oferty na część 1 i 2 przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany jest wykazać się doświadczeniem o łącznej powierzchni 3600 m2 i wartości wykonanych usług: 240.000.00 zł brutto. Odwołujący wskazał, że złożył ofertę na część I oraz II zamówienia, a wykazując spełnienie powyższych wymogów powołał się na następujące usługi: 1) utrzymanie czystości Urzędu Skarbowego w Legionowie, tj. usługi okresowe świadczone od lipca 2015 r. na rzecz Izby Skarbowej w Warszawie, będące w trakcie realizacji w dniu składania oferty, dotyczące powierzchni 1573 m2 oraz wartości powyżej 40.000 zł; 2) utrzymanie czystości Urzędu Dzielnicy Ursynów przy Al. KEN 61, tj. usługi okresowe świadczone od 3 listopada 2014 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. na rzecz Miasta Stołecznego Warszawy-Dzielnicy Ursynów, dotyczące powierzchni 15780 m2 oraz wartości 341.040 zł. Odwołujący podniósł, że łączna powierzchnia dla ww. obiektów wynosi 17.353 m2, natomiast łączna wartość usług - powyżej 381.040 zł, a więc zarówno suma powierzchni, jak i łączna wartość usług znacznie przekraczają wartości wymagane w SIWZ. Zamawiający na żadnym etapie postępowania nie kwestionował powierzchni ani wartości usług wskazanych w punkcie 1 powyżej oraz nie odnosił się do nich w uzasadnieniu informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zastrzeżenia Zamawiającego odnoszą się wyłącznie do usług określonych w punkcie 2. W odpowiedzi na wezwanie z 7 marca 2016 r. do uzupełnienia dokumentów, Odwołujący wskazał, że załączone do oferty referencje z 13 października 2015 r. dotyczące utrzymania czystości Urzędu Dzielnicy Ursynów przy Al. KEN 61 wykazują posiadanie przez Odwołującego odpowiedniego zasobu wiedzy i doświadczenia do wykonania przedmiotu zamówienia. Jednocześnie Odwołujący, z daleko posuniętej ostrożności, w załączeniu do pisma z 9 marca 2016 r. przedstawił kolejne dowody, wykazujące posiadania przez niego wiedzy i doświadczenia umożliwiających wykonanie przedmiotu zamówienia, w postaci: - referencji z 8 kwietnia 2015 r.; - faktur VAT wystawianych przez Wykonawcę oraz dowodów zapłaty za usługi stwierdzone tymi fakturami przez m. st. Warszawa Dzielnicę Ursynów; - pismo z 23 lutego 2016 r. stanowiącego wniosek o wydanie referencji skierowany do Urz ę du Dzielnicy Ursynów; - oświadczenia Odwołującego o prawidłowym wykonaniu umowy nr URN-XII/WAG/B/X/2/2/2/1989/LW/2014. Do pisma Odwołującego z dnia 9 marca 2016 r. został dołączona również umowa URN- XII/WAG/B/X/2/2/2/1989/LW/2014 z 23 października 2014 r., na podstawie której Odwołujący świadczył usługi wykazane w punkcie 2. W uzasadnieniu czynności wykluczenia Zamawiający uznał przedstawione przez Odwołującego referencje za bezprzedmiotowe, gdyż świadczenie usług sprzątania na podstawie wskazanej powyżej umowy zakończyło się w dniu 31 grudnia 2015 r., tj. przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu. Z powyższego twierdzenia można wnioskować, że w ocenie Zamawiającego referencje te nie potwierdzają wykonywania przez Odwołującego usług sprzątania objętych umową nr URN-XII/WAG/B/X/2/2/2/1989/LW/2014 wyłącznie z tego powodu, że zostały one wystawione w trakcie realizowania przedmiotowej umowy, a nie po jej zakończeniu. Kwestionując dokonaną przez Zamawiającego ocenę Odwołujący podniósł, że zgodnie z orzecznictwem Izby możliwość wystawiania referencji potwierdzających należyte wykonywanie usług jeszcze przed ich zakończeniem nie budzi wątpliwości. Dotyczy to w szczególności usług okresowych, do których zaliczane jest sprzątanie. W związku z tym referencje przedstawione przez Odwołującego potwierdzają, że usługi objęte umową nr URN-XIl/WAG/B/X/2/2/2/1989/LW/2014 zostały przez Odwołującego należycie wykonane, przynajmniej w zakresie odnoszącym się do okresu nimi objętego. A zatem, (nawet przy zignorowaniu przez Zamawiającego treści oświadczenia Odwołującego z dnia 20 lutego 2016 r., potwierdzającego prawidłowe wykonanie całości tej umowy), Odwołujący przedstawiając referencje z 8 kwietnia 2015 r. i z 13 października 2015 r., wykazał, że posiada wiedzę i doświadczenie wynikające z realizacji przedmiotu ww. umowy co najmniej w okresie od 3 listopada 2014 r. do 13 października 2015 r. Odnosząc proporcjonalnie ww. okres wykonywania umowy z Miastem Stołecznym Warszawa-Dzielnicą Ursynów do łącznego wynagrodzenia przysługującego Odwołującemu z tytułu jej realizacji zasadnie przyjąć można, że Odwołujący już za pomocą samych powyżej powołanych poświadczeń wykazał wykonanie usług o wartości około 260.000 zł. Na podstawie umowy nr URN-XII/WAG/B/X/2/2/2/1989/LW/2014 Zamawiającemu przysługiwało bowiem wynagrodzenie w łącznej wysokości 341.040 zł, tj. ok. 24.360 zł za każdy miesiąc świadczenia usług. Przyjmując w uproszczeniu, że przedstawione referencje poświadczają świadczenie tych usług przez 10 miesięcy, odbiorca tych usług wystawiając poświadczenie z 13 października 2015 r. jednoznacznie potwierdził prawidłowe wykonanie przez Odwołującego usług o wartości około 243.600 zł. Zdaniem Odwołującego już sama ta wartość przesądza o spełnianiu przez niego warunku wiedzy i doświadczenia. W odniesieniu do powierzchni stanowiącej przedmiot tych usług Odwołujący wskazał, że comiesięcznie świadczone były w odniesieniu do pełnej powierzchni powierzonej Odwołującemu - powierzchni 15780 m2, podczas gdy wymagana w SIWZ powierzchnia to 3600 m2. Zdaniem Odwołującego, ocena Zamawiającego, że referencje przedstawione przez Odwołującego są bezprzedmiotowe jest pozbawiona podstaw faktycznych i prawnych. Odwołujący podniósł, że przedstawione poświadczenia z 8 kwietnia 2015 r. oraz z 13 października 2015 r. stanowią wartościowe dowody w rozumieniu § 1 ust. 1 pkt 3 oraz § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów (...). Zgodnie z powołanym rozporządzeniem, dowodem potwierdzającym, czy usługi zostały wykonane należycie mogą stanowić w pierwszej kolejności poświadczenia (§ 1 ust. 2 pkt 1). Dokumenty przedstawione przez Odwołującego mają cechy poświadczenia, tj. zawierają oświadczenia podmiotu będącego Zamawiającym, na rzecz którego Odwołujący świadczył usługi sprzątania oraz zawierają określenie, że usługi te były świadczone w sposób prawidłowy. Dodatkowo przepis rozporządzenia określający poświadczenie jako zasadniczy sposób dowodzenia zawiera obostrzenie odnoszące się do poświadczeń usług okresowych lub ciągłych, które są nadal wykonywane. W takiej sytuacji poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Niemniej jednak powołane obostrzenie nie może być odnoszone do poświadczeń przedłożonych przez Odwołującego, ponieważ usługi wykazane przez Odwołującego zostały w całości wykonane przed dniem upływu terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu (były one świadczone do 31 grudnia 2015 r., a termin składania ofert w niniejszym postępowaniu upływał w dniu 29 lutego 2016 r.). Dodatkowo Odwołujący wskazał, że kwestionowanie przez Zamawiającego poświadczenia z dnia 8 kwietnia 2015 r. nie były podawane w wątpliwość w innym postępowaniu prowadzonym przez tego samego Zamawiającego na usługi sprzątania w budynkach biurowych, sprzątania terenu przyległego i zimowego utrzymania terenu przyległego w okresie 24 miesięcy. Odwołujący wskazał, że w dalszej części uzasadnienia wykluczenia Zamawiający stwierdził, że przedłożone przez Odwołującego dokumenty są niespójne w czasie. Podniósł, że z enigmatycznego uzasadnienia wnioskuje, iż Zamawiający kwestionuje możliwość posłużenia się przez Odwołującego oświadczeniem z 20 lutego 2016 r. o należytym wykonaniu umowy nr URN- XII/WAG/B/X/2/2/2/1989/LW/2014. W ten sposób Odwołujący pojmuje bowiem twierdzenie, cyt.: nie sposób przyjąć za wiarygodny argument Wykonawcy o nie wystawieniu na wniosek z dnia 23 lutego 2016 r. potwierdzenia wykonania usług przez Urząd Dzielnicy Ursynów m. st. Warszawy, złożenia przez Wykonawcę "Oświadczenia" w dacie 20 lutego 2016 r. i jednocześnie uzasadnienia, że "Oświadczenie" Wykonawca składa na wskutek niemożliwości uzyskania referencji z Urzędu Dzielnicy Ursynów m. st. Warszawy. Odwołujący podkreślił, że już same poświadczenia z 8 kwietnia 2015 r. oraz z 13 października 2015 r. potwierdzały posiadanie przez Odwołującego wiedzy i doświadczenia, niemniej jednak oświadczenie własne Odwołującego wraz z dokumentami kompleksowo potwierdzającymi jego treść są również wartościowym dowodem potwierdzającym tę okoliczność. Odwołujący powołał się na § 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów, zgodnie z którym w sytuacji, kiedy wykonawca z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze nie jest w stanie przedstawić poświadczenia wystawionego przez Zamawiającego, na rzecz którego świadczył usługi, może on posłużyć się własnym oświadczeniem, które stanowi wówczas dowód równoprawny z poświadczeniem. Wskazał również, że zgodnie z § 1 ust. 5 rozporządzenia, w razie konieczności, szczególnie gdy wykaz lub dowody, o których mowa odpowiednio w ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2, jeżeli Zamawiający ma wątpliwości co do prawdziwości oświadczenia wykonawcy, powinien skorzystać z uprawnienia do zwrócenia się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były lub miały zostać wykonane, o przedłożenie dodatkowych informacji lub dokumentów bezpośrednio zamawiającemu, czego w przedmiotowej sprawie nie uczyniono. Odwołujący oświadczył, że nie był w stanie przedstawić poświadczenia z przyczyn od niego niezależnych, mimo że podjął szereg starań zmierzających do uzyskania takiego poświadczenia. Odwołujący kierował kilkukrotnie prośbę o wydanie przez ww. Zamawiającego poświadczenia dotyczącego wykonania całości powołanej umowy w drodze ustnej, telefonicznie i osobiście. Wykorzystując swoją częstą obecność w Urzędzie Dzielnicy Ursynów Odwołujący zwracał się z wnioskiem w tym przedmiocie już na kilka tygodni przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, którego dotyczy niniejsze odwołanie. Uprzednio poświadczenia uzyskiwane były od tego zamawiającego od ręki lub w kolejnych dniach po rozmowie z Odwołującym. W związku z faktem, że żądane poświadczenie nie zostało Odwołującemu wydane natychmiast, przygotował on oświadczenie z 20 lutego 2016 r., przez kolejne dni podejmując próby uzyskania poświadczenia, natomiast w dniu 23 lutego 2016 r. skierował wniosek w tvm przedmiocie na piśmie. Wniosek ten nie został jednak zrealizowany, a przyczyny powyższej bierności Miasta Stołecznego Warszawy-Dzielnicy Ursynów nie są Odwołującemu znane. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że w Urzędzie Dzielnicy Ursynów m. st. Warszawy nastąpiły zmiany kadrowe w ramach pionu odpowiedzialnego za kwestie związane z zamówieniami udzielanymi w trybie ustawy Pzp. Możliwość posłużenia się przez Odwołującego oświadczeniem własnym nie może zostać uznana za wykluczoną z uwagi na fakt, że pisemny wniosek o wydanie poświadczenia został skierowany do Miasta Stołecznego Warszawy-Dzielnicy Ursynów w dniu 23 lutego 2016 r., gdyż - jak wskazano powyżej - złożenie ww. wniosku stanowiło dopiero ostatni element szeregu działań podjętych przez Odwołującego w celu uzyskania poświadczenia należytego wykonania umowy. Uznając nawet kwestię daty "oświadczenia" oraz "wniosku" za istotne, decydujące znaczenie należałoby przypisać nie dacie, którą opatrzony został dokument oświadczenia, ale dacie, w której dokument ten został złożony w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, data ta jest natomiast datą następującą po dniu skierowania przez Odwołującego wniosku o wydanie poświadczenia, co czyni argument niespójności w czasie całkowicie bezzasadnym. Zdaniem Odwołującego nie może budzić wątpliwości, że umowa z Dzielnicą Ursynów została przez Odwołującego należycie wykonana w całości, co potwierdzają przedłożone przez Odwołującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dowody, w szczególności faktury i dowody uiszczenia przez Zamawiającego należności nimi stwierdzonych. Zdaniem Odwołującego z faktu zapłacenia wszystkich należności przypadających Odwołującemu na podstawie umowy wynika, że usługi za które należność uiszczono zostały wykonane w sposób należyty i prawidłowy. W przeciwnej sytuacji Zamawiający z pewnością skorzystałby z przysługujących mu środków ochrony prawnej, w tym nie dokonał płatności za niewykonane należycie usługi. Odwołujący podniósł, że zaniechanie podmiotów trzecich nie może uniemożliwić wykonawcy wylegitymowania się swoim doświadczeniem dla uzyskania zamówienia publicznego. Taka sytuacja, tj. zaniechanie ze strony podmiotu trzeciego miało miejsce w sytuacji, w jakiej znalazł się Odwołujący. Pomimo zachowania przez niego należytej staranności i podjęcia wielu starań, wnioskowane przez Odwołującego poświadczenie nie zostało mu wydane. Zdaniem Odwołującego, ratio legis przepisu § 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia odnosi się do takiej właśnie sytuacji oraz ma na celu zapobieżenie wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na zaniechania podmiotów od wykonawcy niezależnych. W ocenie Odwołującego, w sposób niebudzący wątpliwości wykazał, że rzeczywiście nie był w stanie uzyskać stosownego poświadczenia dokumentującego należyte wykonanie całości umowy. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, czynność wykluczenia go z postępowania, była bezzasadna, a oferta Odwołującego powinna zostać wybrana najkorzystniejsza w zakresie części drugiej zamówienia. Ponadto Odwołujący podniósł zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że informacja o wykluczeniu i odrzuceniu oferty powinna obejmować ocenę całościową złożonych przez wykonawcę dokumentów w ramach danego postępowania, a zatem zarówno dokumentów złożonych w ofercie, jak i dokumentów złożonych w trybie art 26 ust 3 ustawy Pzp. Tymczasem uzasadnienie faktyczne i prawne dla czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia zostało przez Zamawiającego dokonane w sposób niepoddający całościowej analizie wszystkich złożonych dokumentów oraz w sposób powodujący konieczność domniemywania motywów wykluczenia Odwołującego z postępowania, którymi kierował się Zamawiający. Zamawiający w zawiadomieniu z 30 marca 2016 r. pominął całkowicie fakt złożenia przez Odwołującego faktur oraz potwierdzeń zapłaty przez Zamawiającego należności wynikających z ww. faktur, potwierdzających prawidłowe wykonanie umowy. Pomijając ww. dowody Zamawiający uznał, że Odwołujący nie wykazał okoliczności uzasadniających złożenia przez Odwołującego oświadczenia własnego zamiast poświadczenia. W konsekwencji Zamawiający uznał, że Odwołujący nie spełnia warunków posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia. Ponadto Zamawiający przedstawił uzasadnienie decyzji o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu w sposób powodujący konieczność domniemywania motywów wykluczenia Odwołującego z postępowania, którymi kierował się Zamawiający. W ocenie Odwołującego, przestawiona przez Zamawiającego argumentacja nosi znamiona pospiesznego stworzenia jej treści ze zdań wyciętych i powielonych z treści innych dokumentów, niekiedy w całkowicie przypadkowej kolejności, podobnie jak przypadkowa wydaje się być zastosowana interpunkcja. W związku z tym Odwołujący nie posiada stuprocentowej pewności, że wyinterpretowane przez niego z treści informacji o wykluczeniu go z postępowania argumenty zostały wywiedzione prawidłowo. Jakkolwiek po długotrwałej analizie Odwołujący uważa, że prawidłowo ustalił motywy, którymi kierował się Zamawiający, to jednak nie można wykluczyć, że rozpatrując niniejsze odwołanie KIO ustali odmienne wnioski płynące z nieprecyzyjnego uzasadnienia decyzji Zamawiającego. Sytuacja, w której kilka w istocie zdań stanowiących uzasadnienie wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu wymaga wielokrotnej analizy w celu ustalenia właściwego znaczenia sformułowanych przez Zamawiającego wniosków (a która i tak nie daje pewności prawidłowości dokonanej rekonstrukcji), jest sytuacją niedopuszczalną, a Odwołujący nie może ponosić negatywnych konsekwencji niespójności uzasadnienia przedstawionego przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, w przypadku uznania przez KIO, że zarzuty przedstawione w niniejszym odwołaniu nie przystają do zaskarżonego rozstrzygnięcia Zamawiającego, uzasadnionym pozostaje zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art 7 ust. 1 ustawy Pzp. Dodatkowo Odwołujący podniósł, że w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego rażącego naruszenia doznała również zasada określona w art. 7 ustawy Pzp, tj. zasada obiektywizmu nakazująca udzielania zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu z powodów wskazanych przez Zamawiającego świadczy o wyjątkowo instrumentalnym traktowaniu dokumentów przedłożonych przez Odwołującego. Uzasadnienie decyzji Zamawiającego oraz wytknięte uchybienia świadczą o celowym działaniu Zamawiającego, nastawionym wyłącznie na wykluczenie Odwołującego z postępowania. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i dokonanie wyboru ofert Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w zakresie części 2 zamówienia. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje: