Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lutego 2016 r., sygn. KIO/KD 9/16

Po rozpatrzeniu zastrzeżeń zgłoszonych w piśmie z dnia 4 stycznia 2016 r. do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych przez:

Zamawiającego - Łódzki Ośrodek Doradztwa Rolniczego z siedzibą w Bratoszewicach

do Informacji z dnia 28 grudnia 2015 r. (znak: UZP/DKUE/W2/421/25(3)/15/JL -KD/23/15/DKUE) o wyniku kontroli doraźnej następczej postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, na Wykonanie sieci teleinformatycznej w ramach projektu "e-doradca ziemi łódzkiej"

Krajowa Izba Odwoławcza w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś

Grzegorz Matejczuk

wyraża następującą opinię:

zastrzeżenia Zamawiającego nie zasługują na uwzględnienie.

Uzasadnienie

W Informacji o wyniku kontroli doraźnej następczej [Informacja] postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem były roboty budowlane na "Wykonanie sieci teleinformatycznej w ramach projektu "e-doradca ziemi łódzkiej" współfinansowanego przez Unię Europejską z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013 o wartości 186.873,00 zł (44.231,34 euro), Prezes Urzędu Zamówień Publicznych [prezes Urzędu] stwierdził, co następuje:

1. W toku prowadzonego postępowania, zamawiający pismami z dnia 25 lipca 2014 r. odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oferty wykonawców: Blue Spring Sp. z o.o., Fortuna Ł. I., JOKOTRONIK K. S., z powodu niedołączenia przez wykonawców do oferty kosztorysów ofertowych. Pismem z dnia 8.07.2014 r. zamawiający poinformował o poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie wykonawcy PHU EDDOM w zakresie zmiany ceny brutto oferty z 240.096,00 zł na 170.096,70 zł brutto. Powyższe nastąpiło na skutek odjęcia wartości wszystkich pozycji kosztorysowych zawartych na stronie 3 załączonego do oferty kosztorysu, która to strona została dwukrotnie dołączona i dwukrotnie wyceniona przez wykonawcę. Jednocześnie zwrócił uwagę, że za wykonanie przedmiotu zamówienia, zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe, a w pkt VIII ppkt 2a siwz podał, że "na cenę składać się będą wszystkie koszty ponoszone przez wykonawcę, do tego należy doliczyć podatek od towarów i usług konsumpcyjnych (VAT) oraz stanowi ona wynagrodzenie ryczałtowe." Powyższe zostało potwierdzone w treści formularza oferty. Również w § 10 projektu umowy ustalono ryczałtowy charakter wynagrodzenia wykonawcy. W odpowiedzi na wezwanie Prezesa Urzędu, zamawiający w piśmie z dnia 5 października 2015 r. wskazał, że "w przedmiotowym postępowaniu nie wymagał od wykonawców dołączenia do oferty kosztorysu ofertowego, gdyż w postępowaniu tym wynagrodzenie było ryczałtowe." Jednakże w wyjaśnieniach z dnia 16.10.2015 r. zamawiający wskazał, że odrzucił oferty wykonawców Blue Spring Sp. z o.o., Fortuna Ł. I., JOKOTRONIK K. S. z uwagi na brak kosztorysów potwierdzających, co najmniej poprawne obliczenie ceny oferty. Zamawiający wskazał, że "w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający określił cenę oferty, jako ryczałtową, co nie zmienia faktu, iż aby w sposób rzetelny obliczyć cenę oferty wykonawcy powinni skorzystać ze "ślepego" kosztorysu inwestorskiego stanowiącego załącznik do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Zamawiający nie wymagał, aby wraz z ofertą wykonawcy składali kosztorys, niemniej jednak w formularzu oferty odrzuceni wykonawcy oświadczyli, iż wraz z ofertą składają kosztorys (pkt 1 oferty: Roboty budowlane (wynagrodzenie ryczałtowe zgodne z kosztorysem stanowiącym załącznik do oferty). W związku z faktem, iż zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą kosztorysów, a jedynie oświadczenia, a o ich dołączeniu do oferty zdecydowali sami wykonawcy, zamawiający nie miał podstaw do wezwania wykonawców do uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2013 poz. 907 ze zm.). W tym przypadku wykorzystanie procedury uzupełnienia braków oferty jak i dopuszczenie do oceny ofert pozbawionych kosztorysów stoi w sprzeczności z zasadą prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W Informacji podano, że przepisy ustawy Pzp nie regulują zagadnienia sposobu określania wynagrodzenia należnego wykonawcy, w tym nie określają obowiązkowych zasad dotyczących dokonywania przez zamawiającego opisu sposobu obliczania ceny przez wykonawcę. Jednakże, w odniesieniu do robót budowlanych w kontekście art. 139 ust. 1 ustawy Pzp i przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2014 r., poz. 121, ze zm.), dalej "Kc", są przyjmowane dwie formy rozliczania z wykonawcą realizacji robót budowlanych: wynagrodzenie ryczałtowe, bądź wynagrodzenie kosztorysowe. Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza wynagrodzenie za całość dzieła lub usługi w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej. Jego istotę stanowi określenie przysługującego wykonawcy wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzenia szczegółowej analizy kosztów wytwarzania zamawianego dzieła czy usługi. Stosownie bowiem do art. 649 Kc, w przypadku wątpliwości poczytuje się, iż wykonawca podjął się wszystkich robót objętych projektem stanowiącym część składową umowy. Ryczałt polega więc na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, za realizację całego zakresu przedmiotu zamówienia określonego przez zamawiającego w dokumentacji projektowej, specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót, czy programie funkcjonalno-użytkowym, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie się domagać zapłaty wynagrodzenia wyższego w związku ze zwiększeniem szacowanego przez niego zakresu kosztów lub poszczególnych prac do wykonania, zaś zamawiający nie będzie legitymowany do żądania obniżenia ustalonego wcześniej przez strony ryczałtu, jeżeli zakres ten okaże się mniejszy od pierwotnie założonego (arg. z art. 632 § 1 Kc). W tej sytuacji bez znaczenia dla treści oferty wykonawcy pozostaje sposób obliczenia ceny ofertowej, a co za tym idzie - nie znajduje, co do zasady uzasadnienia przedstawianie przez wykonawców sposobów obliczenia ceny z rozbiciem na poszczególne rodzaje/elementy robót ujęte np. w kosztorysach szczegółowych składających się na realizację całego przedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Dalej podano, że z omyłką rachunkową mamy do czynienia w okolicznościach, gdy wykonawca popełni widoczny, niezamierzony błąd rachunkowy, polegający na uzyskaniu nieprawidłowego wyniku działania arytmetycznego. Typowym przykładem omyłki rachunkowej może być w szczególności błędne zsumowanie poszczególnych pozycji oferty. W przypadku określenia przez zamawiającego ryczałtowej formy wynagrodzenia wszelkie zestawienia pozycji scalonych, kosztorysy (szczególnie, jeśli nie były wymagane przez zamawiającego) mają jednak, co do zasady charakter pomocniczy. Tym samym, wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy tytułem realizacji zamówienia publicznego określa podana przez niego kwota wynagrodzenia ryczałtowego, nie zaś suma poszczególnych pozycji wskazanych w formularzach, czy kosztorysach. Tym bardziej, jeśli z treści specyfikacji wynika, że cena ryczałtowa ma zawierać wszystkie koszty niezbędne do wykonania zamówienia. W związku z powyższym, po pierwsze, za niedopuszczalne należy uznać odrzucenie ofert trzech ww. wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na niezałączenie kosztorysów. Przepis art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, przedstawia katalog przesłanek, których zaistnienie skutkuje odrzuceniem oferty. Wśród wymienionych w powyższym artykule sytuacji, obligujących zamawiającego do odrzucenia oferty, w pkt 2 wskazana została okoliczność, kiedy treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie definiują pojęcia "treść oferty", dlatego stosownie do treści art. 14 ustawy Pzp, należy posiłkować się definicją zawartą w art. 66 § 1 Kc. Z brzmienia tego przepisu wynika, iż ofertę stanowi oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa ono istotne postanowienia tej umowy. Z tego wynika, iż oferta nieodpowiadająca treści siwz to taka oferta, która w sposób odmienny, niż zostało to ujęte w siwz, redaguje istotne postanowienia umowy, wprowadzając zmiany. Niewątpliwie nie jest możliwe zastosowanie tej przesłanki odrzucenia oferty, jeżeli nie załączono fakultatywnego elementu, jakim był w przedmiotowym postępowaniu kosztorys. Przedmiar robót, stanowiący podstawę sporządzenia kosztorysu jest opracowaniem wtórnym do opisu przedmiotu zamówienia i sam w sobie nie determinuje zakresu prac będących przedmiotem zamówienia w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego. Podstawą do obliczenia wynagrodzenia był w przedmiotowym stanie faktycznym całokształt załączonych dokumentów, w tym w szczególności program funkcjonalno-użytkowy. Zamawiający nie wymagał załączenia do oferty kosztorysów, (co sam przyznał w odpowiedzi na zapytanie Urzędu), zatem za bezzasadne należy uznać odrzucenie ofert tych wykonawców, którzy ich nie złożyli. Wyjaśnienie, że ww. wykonawcy wskazali w ślad za formularzem oferty, że wynagrodzenie będzie oparte o załączony kosztorys pozostaje bez znaczenia w świetle fakultatywności załączenia tego kosztorysu. Powyższe oznacza, że zamawiający odrzucił oferty wykonawców: Blue Spring Sp. z o.o., Fortuna Ł. I. i JOKOTRONIK K. S. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Po drugie, wynagrodzenie ryczałtowe i fakultatywny charakter załączonego do oferty kosztorysu wskazują, że wynagrodzenie zawarte w formularzu oferty jest ostateczne. Pominięcie pozycji kosztorysu, brak wyceny pozycji kosztorysu, błędna wycena tych pozycji, nadmierna ich wycena, przy wynagrodzeniu ryczałtowym nie podlega poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Zwrócił uwagę, że wykonawca w cenie ryczałtowej oferty winien uwzględnić wszystkie koszty realizacji zamówienia, które uważa za niezbędne na podstawie wszystkich dostępnych mu dokumentów - nie zaś tylko na podstawie fakultatywnego kosztorysu. Wobec powyższego zamawiający dokonując samodzielnie zmiany wynagrodzenia ryczałtowego poprzez poprawienie omyłki w kosztorysie dołączonym do oferty wykonawcy PHU Eddom dopuścił się ingerencji w element, którego podstawa wyceny nie znajdowała się jedynie w kosztorysie, a zatem naruszył dyspozycję art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Ww. naruszenia miały wpływ na wynik postępowania, doprowadziły bowiem do odrzucenia ofert korzystniejszych cenowo i wyborze oferty PHU EDDOM na skutek podjęcia czynności polegającej na nieprawidłowym zmniejszeniu ceny.

Strona internetowa Urzędu Zamówień Publicznych