Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 kwietnia 2016 r., sygn. KIO 503/16

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 kwietnia 2016 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Urząd Morski w Słupsku

orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego S.A. z siedzibą w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwa Budownictwa Wodnego S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Skarbu Państwa - Urzędu Morskiego w Słupsku kwotę 4 080 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące osiemdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów noclegu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.

UZASADNIENIE

W dniu 6 kwietnia 2016 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 i nast. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 poz. 2164 ze zm. zwanej dalej "ustawą Pzp") odwołanie złożył wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w Warszawie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (zwany dalej "Odwołującym"). Przetarg nieograniczony na roboty budowlane "Roboty czerpalno-refulacyjne w Porcie Łeba" ogłoszony w Biuletynie Zamówień Publicznych numer ogłoszenia: 25057 -2016, data zamieszczenia 10 marca 2016 roku, prowadzi Zamawiający: Skarb Państwa -Urząd Morski w Słupsku. Odwołanie wniesiono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na niezasadnym odrzuceniu oferty Odwołującego w toku postępowania. Zamawiającemu zarzucono naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo iż nie zawierała ona błędu w obliczeniu ceny, oraz nie wskazanie przez Zamawiającego relewantnego uzasadnienia faktycznego i prawnego podjętej czynności, w przypadku gdy Wykonawca zastosował w swojej ofercie, zgodną z ustawą z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług, stawkę podatku VAT. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ niezgodna z przepisami ustawy czynność Zamawiającego, polegająca na niezasadnym odrzuceniu oferty Odwołującego, uniemożliwia mu ubieganie się o przedmiotowe zamówienie, w sytuacji gdy oferta Odwołującego powinna być uznana za ofertę najkorzystniejszą zgodnie z kryteriami oceny ofert zawartymi w SIWZ. W konsekwencji, istnieje możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego, poprzez brak możliwości zrealizowania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wnosił o: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu, w tym z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący oświadczył, że wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę złożenia odwołania powziął w dniu 01 kwietnia 2016 roku (via fax). Uwzględniając powyższe, termin na wniesienie odwołania, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp został dochowany. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, że ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 10 marca 216 roku, w dniu 16 marca Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w Warszawie S.A. zgłosiło pytania do treści SIWZ, w dniu 18 marca 2016 roku otrzymując wyjaśnienia. W pkt 15 zawartym w formularzu Oferty Wykonawca oświadczył Zamawiającemu, iż wybór jego oferty nie będzie prowadził do powstania obowiązku podatkowego u Zamawiającego zgodnie z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług, co uzasadnia stanowisko Wykonawcy, że Zamawiający już na etapie przygotowania postępowania brał po uwagę możliwość zastosowania przez Wykonawców stawki podatku VAT 0%. Otwarcie ofert wyznaczono na dzień 25 marca 2016 roku. Tego samego dnia Zamawiający wezwał Wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w związku z rozbieżnymi stawkami podatku VAT przyjętymi przez Wykonawców dla "wykonania pomiarów uziarnienia". W dniu 30 marca 2016 roku, Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia wskazując, iż Wykonawca ustalając stawkę podatku VAT w wysokości 0% dla pomiarów uziarnienia piasku brał pod uwagę, że wykonanie tych czynności jest ściśle powiązane (stanowi tzw. usługę towarzyszącą) z przedmiotem zamówienia (roboty czerpalno-refulacyjne), który jest zgodny z przesłankami wymienionymi w ustawie z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług w art. 83 ust. 1 pkt 11 ("Szczególne przypadki zastosowania stawki 0%, Art. 83. 1. Stawkę podatku w wysokości 0% stosuje się do: pkt 11) usług ratownictwa morskiego, nadzoru nad bezpieczeństwem żeglugi morskiej i śródlądowej oraz usług związanych z ochroną środowiska morskiego i utrzymaniem akwenów portowych i torów podejściowych"). W ocenie Odwołującego zastosowana w ofercie stawka podatku VAT w wysokości 0% zarówno do robót czerpalno-refulacyjnych jak i do wykonania związanej z nimi usługi towarzyszącej w postaci pomiarów uziarnienia piasku, jest ustalona zgodnie z przepisami prawa oraz treścią SIWZ. Należy również podnieść, iż wartość usługi towarzyszącej w postaci wykonania pomiarów uziarnienia (4.000,00 zł) stanowi niespełna 0,3 % wartości oferty złożonej przez Odwołującego. Pomimo wyczerpujących wyjaśnień Wykonawcy, Zamawiający w dniu 01 kwietnia 2016 roku rozstrzygnął postępowanie oraz poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, jednocześnie informując, iż odrzucił ofertę Odwołującego wskazując na błąd w obliczeniu ceny poprzez zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT (0%) nie wskazując, przy tym na czym wskazana nieprawidłowość miałaby polegać. Utartą praktyką podatkową, zawartą również w licznych wykładniach Izb Skarbowych, jest fakt, iż czynności które stanowią kategorię usług towarzyszących, nie stanowią odrębnego przedmiotu klasyfikowania, a tym samym są opodatkowane jak czynność główna i jak ta czynność są klasyfikowane. Na potwierdzenie powyższego wywodu Odwołujący wskazał, iż w analogicznym postępowaniu pn. "Roboty podczyszczeniowe na torze wodnym, podejściowym do portu w Tolkmicku", w którym Odwołujący brał udział, a które obejmowało w swoim zakresie oprócz robót czerpalno-refulacyjnych również roboty związane z przygotowaniem pola refulacyjnego m.in. z zastosowaniem geowłókniny i opaski z kiszek faszynowych, zgodnie z sugestią Zamawiającego (Urząd Morski w Gdyni) Wykonawca zastosował stawkę podatku VAT 0%. Zatem nie istnieją obiektywne przesłanki aby Zamawiający, mógł arbitralnie uznać, iż przyjęta przez Odwołującego w ofercie stawka podatku VAT w wysokości 0% jest nieprawidłowa oraz stanowi błąd w obliczeniu ceny przez Wykonawcę, co implikuje odrzucenie oferty Wykonawcy. Właściwa klasyfikacja obciążeń podatkowych jest domeną Wykonawcy, w związku z zasadą profesjonalizmu zawodowego dokonywaną wyłącznie na jego ryzyko. Jeśli nawet Zamawiający miał wątpliwości co do prawidłowej klasyfikacji stawki podatku od towarów i usług dla planowanego zamówienia, mógł wystąpić z wnioskiem o wydanie interpretacji indywidualnej przez właściwą Izbę Skarbową, w zakresie mającym wpływ na sposób obliczenia ceny w związku z udzielanym zamówieniem publicznym, już na etapie przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia, w trybie przewidzianym w art. 14 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa (Dz. U. 1997 Nr 137 poz. 926 ze zm.) Zdaniem Odwołującego z uwagi na przytoczone okoliczności skarżone rozstrzygnięcie Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie. Mając na uwadze powyższe okoliczności Odwołujący wnosił jak w treści odwołania oraz we wstępie.