Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 czerwca 2016 r., sygn. KIO 969/16

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Paulina Zielenkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2016 r. przez Asseco Poland Spółkę Akcyjną w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej w Warszawie
przy udziale wykonawcy CA Consulting Spółka Akcyjna w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego - Asseco Poland Spółkę Akcyjną w Rzeszowie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Asseco Poland Spółkę Akcyjną w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego Asseco Poland Spółki Akcyjnej w Rzeszowie na rzecz Skarbu Państwa - Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Uzasadnienie

Zamawiający - Skarb Państwa - Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Usługi dotyczące Centralnego Systemu Informatycznego Zabezpieczenia Społecznego (CSIZS) Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 3 czerwca 2016 roku wykonawca Asseco Poland SA w Rzeszowie (dalej: odwołujący), wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy P.z.p. czynności zamawiającego, polegającej sformułowaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: s.i.w.z.) oraz ogłoszenia o zamówieniu (dalej: ogłoszenie) z naruszeniem przepisów prawa. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 29 ust. 1, art. 91 ust. 1, 2 i 3 ustawy P.z.p., art. 353, 58 § 1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p., art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. W ocenie odwołującego, naruszenie powyższych przepisów może doprowadzić w konsekwencji do naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji s.i.w.z. oraz ogłoszenia w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu, poprzez zmianę wskazanych zapisów s.i.w.z. i ogłoszenia w sposób wskazany w odwołaniu. Odwołujący podniósł, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż wskazane w odwołaniu niezgodne z prawem postanowienia s.i.w.z. i ogłoszenia powodują, że odwołujący nie ma możliwości złożenia oferty i tym samym utraci szansę na uzyskanie zamówienia. Odwołujący może zatem ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu. Gdyby nie sprzeczność z prawem objętych odwołaniem postanowień s.i.w.z. i ogłoszenia, odwołujący mógłby złożyć ofertę, uzyskać zamówienie - a następnie należycie realizować zamówienie. Ustalenie przez zamawiającego przedmiotowej treści s.i.w.z. uniemożliwia odwołującemu udział w postępowaniu. Ponadto - w wyniku ww. naruszeń przepisów ustawy P.z.p. - może dojść do następczego unieważnienia postępowania - co także naraziłoby odwołującego na poniesienie szkody. Odwołujący podniósł brak możliwości określenia wynagrodzenia za wykonanie usług rozwoju. Zamawiający przewidział w § 2 ust. 1 pkt 1 oraz w § 5 świadczenie usługi rozwoju. Na usługę tę, zgodnie z § 5 ust. 1 składają się 4 różnego rodzaju modyfikacje: 1. zmiany wyszczególnione w Załączniku nr 2 rozdział 5, 2. zmiany prawne, 3. zmiany wynikające z potrzeb i wymagań funkcjonalnych Użytkowników, 4. zmiany wynikające z aktualizacji platformy sprzętowo - systemowej, upgrade oprogramowania, modernizacji platformy sprzętowo programowej, w tym zmian wprowadzanych w definicji interfejsu Usługi Wymiany Informacji przez gestora systemu zintegrowanego z CSIZS. Odwołujący stwierdził, że w s.i.w.z. brak jakichkolwiek informacji o zakresie tych modyfikacji - wymagań zamawiającego, ich złożoności, architekturze, wielkości, kosztochłonności. Pomimo iż nie zawarto w s.i.w.z. żadnych, nawet minimalnych informacji opisujących rozwój, zamawiający wymaga świadczenia takiej usługi za cenę wskazaną już w ofercie. Przy czym w przypadku usługi zmian wynikających z potrzeb i wymagań funkcjonalnych Użytkowników wykonanie zmian rozliczane będzie według rzeczywistej pracochłonności, na podstawie ilości roboczogodzin oszacowanych na podstawie przeprowadzonej analizy wymagań zamawiającego oraz stawki za osobogodzinę. Zaś w przypadku pozostałych 3 rodzajów modyfikacji wykonawca zobowiązany jest podać w ofercie zryczałtowaną cenę za ich wykonanie. Takie rozbicie dwóch różnych sposobów obliczenia ceny wynika z § 9 ust. 2 pkt 1 i 2 Umowy. Odwołujący wskazał, że nie jest możliwe na etapie sporządzenia oferty wycenienie tego typu usług modyfikacji. Wykonawca nie wie bowiem, ile modyfikacji do wykonania w danym okresie rozliczeniowym będzie konieczne, w szczególności nie jest możliwe do przewidzenia, jaka będzie skala zmian prawa w całym okresie obowiązywania Umowy. Tym samym zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 Ustawy. Odwołujący podkreślił, że zamawiający doskonale zdaje sobie sprawę z niemożności określenia na etapie oferty ceny za wykonanie w przyszłości nieokreślonych w s.i.w.z. modyfikacji systemu, czego dowodem jest fakt, że dla 1 z 4 modyfikacji zamawiający określił w SIWZ prawidłowy sposób podania ceny oferty, tj. wykonawca zobowiązany jest podać cenę za 1 roboczogodzinę. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. wykreślenia § 9 ust. 1 pkt 2 Umowy. 2. zmiany § 9 ust. 1 pkt 1 Umowy w taki sposób, aby obejmował on wszystkie usługi wskazane w § 5 ust. 1, 3. określenia w § 5 ust. 5 Umowy puli roboczogodzin dla wszystkich usług wskazanych w § 5 ust. 1, w następujący sposób: "5. Na zmiany, o których mowa w ust. 1 pkt 1, 2, 3 i 4 przeznaczonych jest 20 000 roboczogodzin (słownie: dwadzieścia tysięcy)." Odwołujący wskazał, że we wzorze Umowy Zamawiający zawarł następujące definicje: "Awaria - sytuacja uniemożliwiająca funkcjonowanie i prawidłowe używanie CSIZS -powodująca jego unieruchomienie, spowodowana Uszkodzeniem lub utratą kodu systemu, struktur danych lub zawartości bazy danych". Odwołujący stwierdził, że powyższa definicja wskazuje, że Awarią jest każdy przypadek niefunkcjonowania systemu CSISZ w wyniku uszkodzenia lub utraty kodu systemu, struktur danych lub zawartości bazy danych, niezależnie od tego, jaka jest przyczyna uszkodzenia czy utraty. Jednocześnie Wykonawca zobowiązany jest za usuwanie Awarii, a za "opóźnienia usunięcia Awarii", zgodnie z § 10 ust. 1 pkt 3) Umowy Wykonawca zobowiązany jest zapłacić bardzo wysoką karę umowną - tj. 2 % wynagrodzenia za jedną godzinę opóźnienia. Odwołujący podniósł, że określenie zobowiązania Wykonawcy w zakresie usuwania Awarii stanowi element przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 29 ust. 1 Ustawy PZP zakres zamówienia powinien być opisany jednoznacznie i w sposób wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zatem definicja Awarii powinna być tak sformułowana, aby każda Wykonawca mógł wszystkie elementy wpływające na cenę oferty i taką cenę oferty skalkulować. Wykonawca może przewidzieć, a następnie wycenić, takie okoliczności, które są obiektywnie przewidywalne, które zależą od sposobu wykonywania przez Wykonawcę Umowy. Tymczasem w obecnym brzmieniu definicji Awarii Wykonawca musi usuwać także takie Awarie, które są spowodowane działaniami podmiotów niezależnych od Wykonawcy, w tym działaniami samego Zamawiającego. Bowiem Wykonawca zobowiązany jest usuwać Awarie w terminach określonych w Umowie także w przypadku, gdy utrata kody systemu czy zawartości bazy danych spowodowana jest działaniami pracowników Zamawiającego. A takie okoliczności nie są do przewidzenia i Wykonawca nie może w żaden sposób wycenić kosztów usuwania takich Awarii, gdyż nie wiadomo, jak często miałyby one mieć miejsce. Odwołujący wskazał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzające, że określenie przedmiotu zamówienia w sposób pełny i jednoznaczny jest obowiązkiem Zamawiającego, tj. wyrok z dnia 24 lutego 2012 r., sygn. KIO 302/12, wyrok z dnia 10 kwietnia 2012 r., sygn. KIO 550/12 i inne. Odwołujący stwierdził, że skutek takiego nieostrego opisania przedmiotu zamówienia jest dla Odwołującego bardzo poważny - otóż wobec faktu, że s.i.w.z. nie określa w sposób zamknięty zakresu obowiązków wykonawcy (poprzez brak jednoznacznej i definicji Awarii), Odwołujący nie jest w stanie ani w sposób należyty sporządzić oferty, ani też nie jest w stanie wycenić swoich usług ani oszacować ryzyk związanych z realizacją zamówienia. Powoduje to, iż przy obecnym brzmieniu s.i.w.z. odwołujący w ogóle nie jest w stanie złożyć wiążącej i profesjonalnej oferty. W ocenie odwołującego, wskazane zapisy s.i.w.z. naruszają także przepis art. 3531 Kodeksu cywilnego, w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p. Gdyby przyjąć za uprawnione brak określenia przez zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób zamknięty, powodowałoby to, iż przedmiot umowy nie zostałby dookreślony, pozostawałby otwarty, a niewątpliwie przekracza to granice swobody umów, gdyż treść takiego stosunku prawnego sprzeciwiałaby się naturze tego stosunku, ustawie oraz zasadom współżycia społecznego. Oczywistym jest bowiem, że każda umowa powinna w sposób zamknięty I szczegółowy określać wszystkie istotne obowiązki stron. Tymczasem umowa zawarta na podstawie takiego s.i.w.z. nie określałby tych obowiązków. Zakres obowiązków wykonawcy to essentialia negotii umowy o świadczenie usług, a zatem bez ich określenia umowa w ogóle nie może dojść do skutku. W ocenie odwołującego, umowa, w której zamawiający celowo nie określa w sposób należyty essentialia negotii, powinna zostać uznana za umowę zarówno sprzeczną z ustawą, jak i taką, której celem jest obejście prawa (obowiązku pełnego i należytego opisania przedmiotu zamówienia). Tym samym umowa taka zgodnie z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego jest nieważna z mocy prawa. Byłby to skutek dla zamawiającego bardzo poważny. Zdaniem odwołującego, działanie zamawiającego mające na celu stworzenie otwartego zakresu obowiązków wykonawcy, może stać w sprzeczności z zasadą dokonywania wydatków publicznych wyrażoną w art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2013r., poz. 885). Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany definicji w sposób następujący: "Awaria - sytuacja uniemożliwiająca funkcjonowanie i prawidłowe używanie CSIZS -powodująca jego unieruchomienie, spowodowana uszkodzeniem lub utrata kodu systemu, struktur danych lub zawartości bazy danych spowodowane przez Wykonawcę". Odwołujący podniósł, że we wzorze Umowy Zamawiający zawarł następujące definicje: "Błąd - niezgodne z Dokumentacją; wymaganiami Zamawiającego lub przepisami prawa działanie CSIZS, spowodowane w szczególności błędami w kodzie źródłowym, błędami algorytmów." W ocenie odwołującego, definicja Błędu obejmuje również działanie CS1Z niezgodne z przepisami prawa lub bliżej nieokreślonymi wymaganiami zamawiającego. W praktyce oznacza to zupełnie otwarty zakres definicji Błędu, co powoduje - jak w przypadku Awarii powyżej - niemożność określenia przez wykonawcę zakresu swojego zobowiązania, co uniemożliwia mu sporządzenie oferty - SIWZ nie zawiera wszystkich informacji mających wpływ na sporządzenie oferty m.in. wskazanych wymagań zamawiającego. Zdaniem odwołującego, przedmiotowa definicja została sformułowana niejasno i nieprecyzyjnie, co narusza art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p., gdyż także zakres pojęcia Błąd stanowi element przedmiotu zamówienia. A zatem zakres zobowiązań wykonawcy odnośnie usuwania Błędów nie został przez zamawiającego w tym zakresie określony w sposób należyty - tj. w sposób wskazany w art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p. Mamy zatem do czynienia z usługą, w zakresie świadczenia której nie zostały przez zamawiającego należycie określone obowiązki wykonawcy. Odwołujący wskazuje tutaj na argumentację wskazaną w pkt 1 uzasadnienia odwołania powyżej. Odwołujący stwierdził, że s.i.w.z. nie wskazuje, że system CSIZS na dzień zawarcia umowy działa zgodnie z prawem. System CSIZS może bowiem na dzień zawarcia umowy być już niezgodny z obowiązującymi przepisami prawa. Takie niezgodności z obowiązującym prawem, które istniały już w dacie zawarcia umowy, nie powinny być traktowane jako Błędy, a wykonawca nie powinien być zobowiązany do ich usuwania. Wykonawca może bowiem ponosić odpowiedzialność za własne działania, tj. za zgodność z prawem tych elementów Systemu CSIZS, które sam wykonał na podstawie umowy P.z.p.. Jeśli jednak zamawiający przekaże wykonawcy System CSIZS w wersji niezgodnej z prawem, to wykonawca nie powinien być zobowiązany do ich usuwania, pod rygorem kar umownych wskazanych w § 10 umowy i w ramach ceny ryczałtowej. Odwołujący podniósł, że taka sama sytuacja zupełnie nieokreślonego elementu zobowiązania wykonawcy zachodzi w przypadku "wymagań Zamawiającego'". Otóż s.i.w.z. w ogóle nie określa, co należy rozumieć, przez wymagania zamawiającego. Zatem w toku realizacji umowy zamawiający jako swoje wymagania może wskazać cokolwiek. Także zatem w tym przypadku naruszone są przepisy prawa wskazane w punkcie 1 uzasadnienia, zaś odwołujący w pełni powołuje się na argumentację zawartą w tym punkcie. Wykonawca w celu sporządzenia oferty i oszacowania zakresu prac związanych z realizacją przedmiotu zamówienia musi poznać wymagania zamawiającego dotyczące przedmiotu świadczonej usługi już na etapie przygotowania oferty, muszą one w sposób szczegółowy i dookreślony podane w s.i.w.z. W tym wypadku zamawiający powinien zawrzeć w s.i.w.z. taką definicję wymagań, która w sposób zamknięty określałaby zobowiązania wykonawcy odnośnie usuwania Błędu polegającego na działaniu CSIZS niezgodnie z Wymaganiami.