Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 czerwca 2016 r., sygn. KIO 1051/16

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 29 czerwca 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2016r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S.K. i P.I. wspólników spółki cywilnej Exon z siedzibą w Poznaniu, ul. Romana Maya 1 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Główny Urząd Statystyczny z siedzibą w Warszawie, Al. Niepodległości 208

przy udziale wykonawcy IBD Business School spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Panieńska 9 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1051/16 po stronie zamawiającego

orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S.K. i P.I. wspólników spółki cywilnej Exon z siedzibą w Poznaniu, ul. Romana Maya 1 i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S.K. i P.I. wspólników spółki cywilnej Exon z siedzibą w Poznaniu, ul. Romana Maya 1 tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na kompleksową obsługę spotkań oraz wydarzeń organizowanych przez Główny Urząd Statystyczny w Warszawie" zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2016r, za numerem 2016/S 050-083173. W dniu 6 czerwca 2016r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy IBD Business School spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Panieńska 9. W dniu 16 czerwca 2016r. odwołujący - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S.K. i P.I. wspólników spółki cywilnej Exon z siedzibą w Poznaniu, ul. Romana Maya 1 - wnieśli odwołanie drogą elektroniczną. Odwołanie zostało podpisane bezpiecznym podpisem elektronicznym zweryfikowanym za pomocą ważnego certyfikatu przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 16 czerwca 2016r. udzielonego przez obu wspólników spółki cywilnej. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 16 czerwca 2016r. W dniu 16 czerwca 2016r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania przekazując jego kopię i wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 17 czerwca 2016r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca IBD Business School spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Panieńska 9 wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż jego oferta została wybrana, a uwzględnienie odwołania pozbawiłoby wykonawcę zamówienia. Zgłoszenie zostało podpisane przez wiceprezesa zarządu, działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 16 czerwca 2016r. udzielonego przez dwóch wiceprezesów zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Brak dowodów przekazania kopii zamawiającemu i odwołującemu. W odwołaniu odwołujący zaskarżył czynność wyboru najkorzystniejszej oferty nr 9 IBD Business School sp. z o.o. (dalej: IBD) oraz czynności odmowy udostępnienia dokumentów z postępowania z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2015r. poz. 2164 - dalej ustawy) przez uznanie, że oferta IBD nie podlega odrzuceniu, mimo że nie była zgodna ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej siwz), 2. art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy przez uznanie, że IBD wykazało spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej, 3. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez uznanie, że IBD wykazało spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, 4. art. 26 ust. 2b ustawy przez uznanie, że doszło do rzeczywistego udzielenia IBD zasobów ekonomicznych i finansowych lub wiedzy i doświadczenia przez podmiot trzeci 5. § 3 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.02.2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, przez jego niezastosowanie mimo że podmiot trzeci (o ile udzielił zasobów) będzie brał udział w realizacji części zamówienia. 6. art. 8 ust. 3 ustawy przez odmowę udostępnienia dokumentów w postaci oświadczenia o udostępnieniu zasobów, wykazu usług, uzasadnienia objęcia tajemnicą, powołując się na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, mimo że dokumenty te nie mogły zawierać informacji poufnych. Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: 1. nakazanie zamawiającemu ujawnienia dokumentów stanowiących element oferty IBD w postaci oświadczenia o udostępnieniu zasobów, wykazu usług, uzasadnienia objęcia tajemnicą, 2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 3. nakazanie zamawiającemu wykluczenia wykonawcy IBD i odrzucenia jego oferty a ewentualnie nakazanie wezwania IBD do uzupełnienia dokumentów podmiotowych podmiotu trzeciego (zawartych w pkt 8.1 siwz), 4. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert nieodrzuconych, 5. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego, 6. zasądzenie na rzecz odwołującego zwrotu uzasadnionych oraz udokumentowanych kosztów udziału w postępowaniu, w tym kosztów zastępstwa. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji zamówienia zgromadzonej przez zamawiającego, w szczególności dokumentów wymienionych w treści odwołania. Odwołujący wskazał, że ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ jego oferta została sklasyfikowana jako druga najkorzystniejsza, zaś w razie uwzględnienia odwołania oferta ta byłaby uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący w uzasadnieniu podniósł., że pismem z dnia 6 czerwca 2016 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty nr 9 wykonawcy IBD Business School sp. z o.o. Z pisma wynika, że drugą najkorzystniejszą ofertę złożyli odwołujący. W punkcie 12 formularza ofertowego IBD oświadczyło, że: "w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1, powołujemy się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2B ustawy na zasoby PENTAD S.A. jednak podmiot ten nie będzie brał udziału w realizacji żadnej części zamówienia". Odwołujący zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie informacji jakie dokumenty złożone przez wykonawcę IBD zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. W odpowiedzi, pismem z dnia 7 czerwca 2016 r. zamawiający przedstawił wykaz trzech dokumentów: 1. Informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa - uzasadnienie, 2. Informacja o środkach finansowych, 3. Wykaz usług z poświadczeniem należytego wykonania. W związku z powyższym odwołujący zwrócił się o udostępnienie dokumentów nieobjętych powyższym wykazem, tj. 1. oświadczenie o udostępnieniu zasobów przez podmiot trzeci na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy p.z.p, (Pentad S.A.), 2. dokumenty wymienione w pkt 8.1 SIWZ dotyczące podmiotu trzeciego w rozumieniu art. 26 ust. 2b ustawy p.z.p. (Pentad S A), 3. dokumenty stanowiące korespondencję między zamawiającym a wykonawcą IBD Business School sp. z o.o.: (wnioski, wezwania, wyjaśnienia, uzupełnienia) sporządzone po terminie składania ofert. W odpowiedzi zamawiający wskazał, że oświadczenie o udostępnieniu zasobów stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa (mimo, że wcześniej nie przekazał takiej informacji), zaś co do dokumentów wymienionych w pkt 8.1. siwz dotyczących podmiotu trzeciego - wykonawca IBD nie miał obowiązku ich przedkładania. Dostrzegając istotne braki w ofercie wykonawcy IBD, odwołujący skierował do zamawiającego pismo zawierające zarzuty wraz z uzasadnieniem. Pismem z dnia 13.06.2016 r. zamawiający podtrzymał swoje stanowisko, nie ustosunkowując się jednak do przedstawionych mu zarzutów. Odwołujący w świetle powyższego stanu faktycznego podniósł, że sformułowanie przez odwołujących zarzutów i wniosków było w dużym stopniu utrudnione z uwagi na znaczną ilość dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. W szczególności brak dostępu do treści oświadczenia o udostępnieniu zasobów przez podmiot trzeci uniemożliwiał powzięcie wiadomości na temat tego czy udostępnienie to jest realne (rzeczywiste), jakie zasoby podlegają udostępnieniu oraz czy podmiot trzeci będzie brał udział w realizacji części zamówienia. Z tego też względu zarzut nr 5, należy traktować jako ewentualny względem zarzutów nr 1-4. Wykonawca IBD dokonał zmiany formularza ofertowego. W pkt 12. przekreślono frazę: i zamierzamy powierzyć im wykonanie następujących części zamówienia. Zamiast niej dopisano: jednak podmiot ten nie będzie brał udziału w realizacji żadnej części zamówienia. Tego rodzaju modyfikacja oznacza, zdaniem odwołującego, złożenie oferty niezgodnej z siwz, co skutkuje koniecznością odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy. Zamawiający w niniejszym postępowaniu określił warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Postawione warunki są tego rodzaju, że ich spełnienie przy pomocy zasobów podmiotu trzeciego (w rozumieniu 26 ust. 2b p.z.p.) wiąże się nierozłącznie z udziałem tego podmiotu w wykonaniu części zamówienia. Wynika to jednoznacznie z treści formularza. Postanowienie to jest istotne bo przesądza o sposobie udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Przesądza również o rodzaju dokumentów jakie powinien złożyć W postępowaniu wykonawca. Oświadczając, że podmiot trzeci nie będzie brał udziału w wykonaniu jakiejkolwiek części zamówienia, IBD dopuścił się złożenia oferty niezgodnej ze specyfikacją. W punkcie 12 formularza ofertowego IBD wskazało, że w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 p.z.p. powołuje się na zasadach art. 26 ust. 2b ustawy na zasoby PENTAD S.A. Spółka o takiej nazwie jednak nie istnieje. Nie jest zarejestrowana w Krajowym Rejestrze Sądowym. Jako dowód odwołujący powołał wydruk z rejestru Ministerstwa Sprawiedliwości.