Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2014 r., sygn. KIO 3006/13

Poza cenowe kryteria oceny ofert, powinny zostać tak dobrane, aby w jak najwiekszym stopniu miały charakter mierzalny - eliminujący tym samym, oceny subiektywne i arbitralne.

Teza od Redakcji

Krajowa Izba Odwoławcza w składzie:

Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej - Barbara Bettman

Protokolant: Rafał Komoń

Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 27 grudnia 2013 r. przez wykonawcę: CA Consulting S.A. Al. Jerozolimskie 81, 02-001 Warszawa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego: Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej ul. Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa, przy udziale wykonawcy:

Asseco Poland S.A. ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:

1.1. dokonanie zmian postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie kryteriów oceny ofert, i wyeliminowanie kryterium "Jakość wykonania wzorcowego zlecenia - 20%" wraz z jego opisem,

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej ul. Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa,

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego CA Consulting S.A. Al. Jerozolimskie 81, 02-001 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego: Krajowego Zarządu Gospodarki Wodnej ul. Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa na rzecz odwołującego: CA Consulting S.A. Al. Jerozolimskie 81, 02-001 Warszawa kwotę 18 600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionego wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

a) odnosi się do właściwości podmiotowych wykonawcy (jego wiedzy i doświadczenia),b) umożliwiający zamawiającemu dokonanie oceny subiektywnej i uznaniowej, co utrudnia uczciwą konkurencję, gdyż nie zapewnia obiektywizmu oceny ofert - co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w związku z 91 ust. 2 i 3 ustawy oraz art. 29 ust. 1 ustawy; 1. usunięcia kryterium "Jakość wykonania wzorcowego zlecenia" - 20% oraz jego opisu z SIWZ oraz z ogłoszenia. 3. zmiany warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do wiedzy i doświadczenia - wymogu dotyczącego wykazania się przez wykonawców ubiegających się o zamówienie - jedną usługą doradczą o wartości minimum 500 000,00 PLN brutto i czasie trwania dłuższym niż 1 rok, obejmującą wsparcie przy projektowaniu, wykonaniu i wdrożeniu systemu informatycznego wykorzystującego architekturę SOA, przy czym wartość umowy, której przedmiotem było zaprojektowanie, budowa i wdrożenie systemu informatycznego (obejmującego usługi i dostawy) nie może być mniejsza niż 10 000 000,00 PLN brutto, (5.1 b) 2 SIWZ); żądanie odwołania w tym zakresie - polegało na nakazaniu zmiany ww. warunku poprzez nadanie mu brzmienia: "jedną usługę doradczą o wartości minimum 500 000,00 PLN brutto i czasie trwania dłuższym niż 6 miesięcy, obejmującą wsparcie przy projektowaniu, wykonaniu i wdrożeniu systemu informatycznego wykorzystującego architekturę SOA, przy czym wartość umowy, której przedmiotem było zaprojektowanie, budowa i wdrożenie systemu informatycznego (obejmującego usługi i dostawy) nie może być mniejsza niż 10 000 000,00 PLN brutto".4. w odniesieniu do warunku wykazania się oznaczonym doświadczeniem przy sporządzaniu opinii prawnych - żądanie odwołania polegało na nakazaniu zmiany ww. warunku poprzez nadanie mu brzmienia: "jedną usługę polegającą na sporządzeniu opinii prawnych, i udzielaniu porad prawnych, w tym uzgadnianiu pod względem formalno­prawnym projektu umowy z zakresu IT, której przedmiotem było wdrożenie (z ewentualnym utrzymaniem) systemu informatycznego o wartości przedmiotu umowy dotyczącej systemu informatycznego minimum 10 000 000,00 PLN brutto", tj. z wyeliminowaniem elementu, że dotyczyć to miało systemu rozproszonego,5. w odniesieniu do żądania SIWZ - wykazania się przez wykonawców ubiegających się o zamówienie - jedną usługą polegającą na doradztwie prawnym przy przygotowywaniu i przeprowadzaniu co najmniej trzech postępowań o udzielenie zamówienia, odwołujący postulował, aby warunkowi temu nadać następujące brzmienie: "usługi polegające na doradztwie prawnym przy przygotowywaniu i przeprowadzaniu co najmniej dwóch postępowań o udzielenie zamówienia publicznego zakończonych zawarciem umowy, przy czym wartość każdej z tych umów nie może być mniejsza niż 1 000 000,00 PLN brutto". 2. Ilość roboczogodzin - 40% - w SIWZ brak jest obiektywnego i jednoznacznego, wymaganego ustawą szczegółowego opisu na jakiej zasadzie przyznawane będą punkty w ramach danego kryterium/podkryterium. Zamawiający - pomimo pozorów zdefiniowania podkryteriów - w istocie albo w ogóle ich nie opisał, albo zdefiniował jedne pojęcia poprzez ich synonimy. Jako przykład odwołujący podał: zdefiniowanie podkryterium "kompletności tekstu" poprzez "wyczerpujące i zupełne" opisanie zagadnienia - a zatem mamy do czynienia z brakiem opisu stopnia oceny tego kryterium,- zdefiniowanie podkryterium "przejrzystości" tekstu jako jego "czytelności", a podkryterium "logiki tekstu" poprzez jego oparcie na "związkach przyczynowo skutkowych" -a zatem podobnie - faktycznie nie ma podanego sposobu w jaki zamawiający będzie oceniał ofertę w tym zakresie. - uniemożliwieniem wykonawcom przygotowania oferty ze względu na niemożność stwierdzenia jaki czynnik różnicujący złożone oferty będzie przez zamawiającego brany pod uwagę dla oceny,- dowolnością interpretacyjną przyjętych kryteriów oceny ofert przez wykonawców, co skutkuje złożeniem w postępowaniu ofert nieporównywalnych;- niemożnością porównania ofert - w ramach ich oceny przez zamawiającego;- uniemożliwieniem wykonawcom dokonania weryfikacji oceny ofert - z punktu widzenia stosowania przez zamawiającego zasad udzielania zamówień publicznych (w tym zasady równego traktowania wykonawców). 1) kryteria muszą być jasne i nie mogą stwarzać dowolności interpretacyjnej. Każde kryterium (i opis jego stosowania) musi być sformułowane jednoznacznie i precyzyjnie, tak żeby każdy przeciętnie profesjonalny oferent, który dołoży należytej staranności mógł interpretować je w jednakowy sposób (§ 2 ust. 2, str. 7 Rekomendacji);2) opis kryteriów (...) nie może jednak przyznawać zamawiającemu nieograniczonej swobody (arbitralnego) wyboru oferty (§ 2 ust. 4, str. 7 Rekomendacji); - uniemożliwienia wykonawcom przygotowania oferty ze względu na niemożność stwierdzenia, jaki czynnik różnicujący złożone oferty będzie przez zamawiającego brany pod uwagę dla oceny,- dowolności interpretacyjnej przyjętych kryteriów oceny ofert przez wykonawców, co skutkuje złożeniem w postępowaniu ofert nieporównywalnych,- niemożności porównania ofert - w ramach ich oceny przez Komisje Przetargową,- uniemożliwienia wykonawcom dokonania weryfikacji oceny ofert z punktu widzenia stosowania przez zamawiającego zasad udzielania zamówień publicznych (w tym zasady równego traktowania wykonawców). - Izba nie kwestionuje prawa Zamawiającego do ustalenia takich kryteriów oceny ofert, które są niezbędne do dokonania wyboru oferty w największym stopniu spełniającej jego oczekiwania. Takie uprawnienie Zamawiającego wynika z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp, który -nie określając zamkniętego katalogu kryteriów, jakimi można się kierować przy wyborze oferty - zezwala na ich dowolne ustalenie, pod warunkiem, że dotyczyć będą przedmiotu zamówienia oraz z ograniczeniem dotyczącym kryteriów podmiotowych (art. 92 ust. 3 ustawy Pzp). Jednakże w kontekście zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców swoboda ustalania kryteriów oceny ofert doznaje dalszych ograniczeń. Zasada powyższa wyraża się bowiem m.in. w obowiązku jednakowego traktowania wszystkich wykonawców (a więc również oceny ich ofert wg tych samych zasad) oraz prowadzenia postępowania w sposób pozwalający na zweryfikowanie prawidłowości postępowania zamawiającego, w tym w zakresie oceny ofert. Ocena ofert w zgodzie z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców może być dokonana tylko przy użyciu jasno opisanych, mierzalnych kryteriów oraz dokładnie określonego sposobu ich stosowania, ograniczającego do minimum wpływ subiektywnych odczuć i preferencji osób dokonujących oceny; a informacje o sposobie oceny muszą być podane do wiadomości wykonawców. Ponadto, szczególnej precyzji wymagają kryteria trudno mierzalne, stwarzające ryzyko dowolności oceny, takie jak estetyka, jakość, funkcjonalność, itp. Jeśli Zamawiający decyduje się na ich stosowanie, ma obowiązek wskazać w SIWZ szczegółowy opis sposobu ich zastosowania, tj. podać, co będzie brał pod uwagę przy ocenie ofert i jak będzie dokonywał punktacji" - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lipca 2010 roku (KIO/UZP 1327/10); - "obowiązek zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania z należytą starannością oznacza m.in. takie kształtowanie procesu szeroko pojętego udzielania zamówienia publicznego, aby było ono konkurencyjne w możliwie największym stopniu."- "ocena ofert w zgodzie z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców może być dokonana tylko przy użyciu jasno opisanych, mierzalnych kryteriów oraz dokładnie określonego sposobu ich stosowania. Opis kryteriów oceny ofert oraz opis sposobu oceny ofert, zgodnie z zasadą określoną w art. 7 ust. 1 Pzp musi zapewniać obiektywną ocenę oraz porównywalność złożonych ofert, dając tym samym wykonawcom możliwość weryfikacji prawidłowości dokonanej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej."- "poza cenowe kryteria oceny ofert wymagają szczegółowego opisu sposobu oceny ofert z uwzględnieniem specyfiki i uwarunkowań konkretnego przedmiotu zamówienia, tak aby nie pozwalałby na dowolność interpretacyjną."- "zamawiający posłużył się sformułowaniami ogólnymi takimi jak: "pełna zgodność", pełna integracja/interoperacyjność", "oprogramowanie inne..., współpracujące..." "oprogramowanie inne, nie współpracujące..." "rozwiązanie inne..., o ile... będzie umożliwiało pełną integrację aplikacyjną ze środowiskiem zamawiającego". Powyższe pojęcia są pojęciami nieostrymi i jako takie nie zapewniają obiektywnej oceny ofert; a także nie umożliwiają wykonawcom przygotowania oferty w sposób, który zapewni uzyskanie konkretnej liczby punktów w danym kryterium" 1) naruszenie przez ww. kryterium art. 91 ust 3 ustawy Pzp (dotyczy cech podmiotowych wykonawcy) oraz 91 ust 2 ustawy Pzp,2) jego skrajny i właściwie niemożliwy do sanowania subiektywizm i dowolność oceny,3) fakt, iż zamawiający postawił warunki podmiotowe dotyczące wiedzy i doświadczenia w zakresie sporządzania opinii prawnych, I. Świadczenie pomocy prawnej, jako usług świadczonych zamawiającemu w celu ochrony jego prawnie chronionych interesów obejmujący sporządzanie ekspertyz, analiz i opinii oraz doradztwa przy realizacji projektu ISOK;II. Wsparcie zamawiającego w organizacji, zarządzaniu, kontroli jakości i rozliczaniu projektu;III. Wsparcie merytoryczne oraz nadzór nad realizacją i wdrożeniem produktów projektu. - cena brutto - 40 %- ilość roboczogodzin - 40%- jakość wykonania wzorcowego zlecenia - 20%.