Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 maja 2013 r., sygn. KIO 954/13

W przypadku zamówienia realizowanego w systemie "zaprojektuj i wybuduj", to na jednym wykonawcy spoczywa obowiązek sporządzenia dokumentacji oraz uzyskania pozwolenia na budowę i ten wykonawca jest odpowiedzialny za osiągnięcie efektu końcowego w postaci wybudowanego obiektu.

Teza od Redakcji

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Radosław Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2013 r. przez odwołującego - Zakład Specjalistycznych Robót Wiertniczych J.......... B......., 81-157 Gdynia, ul. Sucharskiego 17C/2, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gmina Dobczyce, 32-410 Dobczyce, ul. Rynek 26,

przy udziale wykonawcy - ZIBET Sp. z o.o., 32-400 Myślenice, ul. Kazimierza Wielkiego 58, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża odwołującego - Zakład Specjalistycznych Robót Wiertniczych J........ B........., 81-157 Gdynia, ul. Sucharskiego 17C/2 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego - Zakład Specjalistycznych Robót Wiertniczych J......... B.........., 81-157 Gdynia, ul. Sucharskiego 17C/2, tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Uzasadnienie

Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) [ dalej ustawa Pzp] przez Gminę Dobczyce [Zamawiający]. Przedmiotem zamówienia jest "Stabilizacja osuwiska wraz z odbudową drogi gminnej nr K540078 w Brzączowicach - Górki - w km 0+330 - 0+360." Zdaniem wnoszącego odwołanie wykonawcy - Zakład Specjalistycznych Robót Wiertniczych mgr inż. J........ B.......... z Gdyni [Odwołujący] w tym postępowaniu naruszony został art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na nieuwzględnienie, jako spełniających przesłanki ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - dalej "siwz" robót wskazanych przez odwołującego, jako dowód posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia, podczas gdy roboty te potwierdzają wiedzę i doświadczenie odwołującego zgodnie z SIWZ; art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na bezpodstawne uznanie, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji niezgodne z ww. przepisem wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu; art. 24 ust. 4 i 89 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na bezpodstawne uznanie oferty odwołującego za odrzuconą; art. 91 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na niedokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty na skutek błędnego wykluczenia odwołującego. Wskazując na powyższe wniósł o unieważnienie: czynności wykluczenia odwołującego, oraz wyboru, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ZIBET Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Myślenicach i nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty, z udziałem oferty odwołującego. Wykonawca wniósł ponadto o dopuszczenie dowodu z: a) zeznań świadka M......... B........., na okoliczność spełnienia przez odwołującego warunków wskazanych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dotyczących omawianego przetargu, w szczególności legitymowania się przez odwołującego odpowiednią wiedzą i doświadczeniem; b) opinii biegłego specjalisty z zakresu budownictwa specjalistycznego - geotechniki i geologii - na okoliczność spełnienia przez odwołującego warunków wskazanych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dotyczących omawianego przetargu, w szczególności legitymowania się przez odwołującego odpowiednią wiedzą i doświadczeniem; c) przesłuchania strony - J......... B......... - na okoliczność spełnienia przez odwołującego warunków wskazanych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dotyczących omawianego przetargu, w szczególności legitymowania się przez odwołującego odpowiednią wiedzą i doświadczeniem. W uzasadnieniu odwołania wykonawca podał, że Zamawiający w rozdziale V pkt 1.2.1 specyfikacji wskazał, że wykonawca spełni warunek posiadania wiedzy i doświadczenia, jeżeli wykaże, że wykonał minimum jedną robotę budowlaną realizowaną w systemie "zaprojektuj i wybuduj", którego przedmiotem było zaprojektowanie i wykonanie roboty budowlanej polegającej na stabilizacji osuwiska z zastosowaniem kotwionych modułowych bloków betonowych lub kamiennych o długości minimum 50 m wraz z odbudową drogi o łącznej wartości minimum 800 000,00 zł netto oraz załączy dokumenty potwierdzające, ze roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Wskazał również, że pismem z dnia 4 kwietnia 2013 r. zamawiający zażądał od wykonawcy wyjaśnień w zakresie: wykazania i udokumentowania, że wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert minimum jedną robotę budowlaną realizowaną w systemie "zaprojektuj i wybuduj", której przedmiotem było zaprojektowanie i wykonanie roboty budowlanej polegającej na stabilizacji osuwiska z zastosowaniem kotwionych modułowych bloków betonowych lub kamiennych o długości minimum 50 m wraz z odbudową drogi, o łącznej wartości minimum 800.000,00 zł netto, oraz dostarczenia od Projektanta P.......... K........... oraz Kierownika Budowy Krzysztofa Wróblewskiego wymaganych oświadczeń, zgodnie z rozdziałem VI ust. 1.2.1 oraz ust. 1.2.2 SIWZ i udokumentowania, że będzie dysponował minimum jedną wiertnicą posiadającą możliwość wykonania otworów o średnicy minimum 800mm. Wykonawca pismem z dnia 5 kwietnia 2013 r. udzielił odpowiedzi zgodnie z żądaniem oraz przedłożył wymaganą dokumentację i jego zdaniem, Zamawiający uznał te wyjaśnienia za wystarczające. Jednakże, pismem z dnia 11 kwietnia 2013 r. Zamawiający ponowił pytanie odnośnie wykazania i udokumentowania, że odwołujący wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert minimum jedną robotę budowlaną realizowaną w systemie "zaprojektuj i wybuduj", której przedmiotem było zaprojektowanie i wykonanie roboty budowlanej polegającej na stabilizacji osuwiska z zastosowaniem kotwionych modułowych bloków betonowych lub kamiennych o długości minimum 50 m wraz z odbudową drogi o łącznej wartości minimum 800.000,00 zł netto. Wątpliwość Zamawiającego wzbudziła okoliczność, że wykazywana przez Odwołującego - celem udowodnienia posiadanej wiedzy i doświadczenia - inwestycja polegająca na zaprojektowaniu i wybudowaniu nie była wykonana w jednym postępowaniu i wymaganym systemie. Zamawiający podał, że jest w posiadaniu ogłoszeń oddzielnych na wykonanie dokumentacji projektowej i na roboty budowlane. Jak wskazał Zamawiający, wykonawca wykonał dokumentację projektową dotyczącą "Zabezpieczenia osuwiska w ciągu drogi powiatowej numer 1544R Albinowa - Husów w km 7+940 - 8+300 w m. Husów" - ogłoszenie o zamówieniu - usługa nr 283858-2010, data zamieszczenia 09. 09. 2010 r., ogłoszenie powiązane; ogłoszenie o udzieleniu zamówienia nr 314116-2010 z dnia 01.10.2010 R. -wykonanie dokumentacji. Natomiast roboty budowlane wykonane na podstawie tej dokumentacji przeprowadził na podstawie zadania "Zabezpieczenia osuwiska w ciągu drogi powiatowej numer 1544R Albinowa - Husów w km 7+940 - 8+300 w m. Husów" - ogłoszenie o zamówieniu - roboty budowlane nr 52016-2011, data zamieszczenia 23.04.2011, ogłoszenie powiązane: ogłoszenie o udzieleniu zamówienia nr 30633-2012 z dnia 07.02.2012r. - wykonanie robót budowlanych. W związku z powyższym, Zamawiający zażądał dalszych wyjaśnień. Pismem z dnia 14 kwietnia 2013 r. wykonawca złożył wyjaśnienia w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia. Do pisma załączył opinię prawną sporządzoną na jego zlecenie, a dotyczącą interpretacji wykazania się odpowiednią wiedzą i doświadczeniem w zakresie systemu "zaprojektuj i wybuduj". W konkluzji wykonawca stwierdził, że pismem z dnia 19 kwietnia 2013 r., Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty - przedstawionej przez firmę ZIBET Sp. z o.o. w Myślenicach oraz podał, że Zakład Specjalistycznych Robót Wiertniczych J........ B......... został wykluczony z postępowania. Decyzję o wykluczeniu odwołującego zamawiający argumentował tym, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, jako podstawę prawną art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. W dalszej części pisma, Zamawiający opisał, jakie stawiał wymagania, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wskazał na art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. - wykonanie minimum jednej roboty w systemie "zaprojektuj i wybuduj". Dalej Zamawiający powołał się na art. 31 ust. 2 ustawy Pzp podnosząc, że na podstawie dostarczonych dokumentów i wyjaśnień wykonawca uzyskał w drodze postępowania przetargowego kontrakt na usługę wykonania dokumentacji projektowej, na podstawie, której Zamawiający otrzymał pozwolenie na wykonanie robót budowlanych. Dopiero w kolejnym roku wykonawca uzyskał w drodze postępowania kontrakt na robotę budowlaną i na podstawie otrzymanego od Zamawiającego pozwolenia na budowę wraz z kompletem dokumentacji projektowej przystąpił do realizacji inwestycji. Takie rozbicie na usługę i robotę budowlaną, zdaniem Zamawiającego, nie kwalifikuje się w systemie "zaprojektuj i wybuduj", ze względu na inny sposób organizacji pracy, odmienny sposób podejmowania ryzyka i nieprzewidywanych zjawisk. Wobec powyższego, zdaniem zamawiającego, nie można uznać robót wykazanych w pozycji 1 i 3 "Wykazu Robót Budowlanych", jako spełniających wymagania SIWZ pkt 1.5.2, a zatem wykonawca nie spełnił warunków udziału w tym postępowaniu i tym samym podlega wykluczeniu z postępowania, a zgodnie z art. 24 ust. 2 ustawy Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Kwestionując stanowisko Zamawiającego, wykonawca stwierdził, że (...) Istota sporu zaistniałego w niniejszym postępowaniu sprowadza się do przesądzenia, czy legitymowanie się przez odwołującego doświadczeniem w postaci sporządzenia dokumentacji projektowej, a następnie poprowadzenia robót budowlanych na podstawie tejże dokumentacji, lecz w drodze dwóch osobnych umów zawartych na podstawie dwóch ogłoszeń o zamówieniu publicznym jest równoznaczne z wymaganym przez zamawiającego posiadaniem doświadczenia w prowadzeniu tych prac budowlanych w systemie "zaprojektuj i wybuduj", w kontekście spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.