Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2013 r., sygn. KIO 774/13

Na gruncie ustawy Pzp nie jest możliwe zastępowanie zamawiającego w uprawnieniach do określenia jego potrzeb. Domaganie się złożenia ewentualnie oferty wariantowej, musi być obiektywnie wykazane, chociażby uprawdopodobniając niemożliwość świadczenia przedmiotu zamówienia według wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Teza od Redakcji

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2013 r. przez wykonawcę NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3 w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Świętokrzyskie - Urząd Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego, 25-516 Kielce, al. IX Wieków Kielc 3,

przy udziale wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., 85-082 Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3 tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.

Uzasadnienie

Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) [ dalej ustawa Pzp] przez Województwo Świętokrzyskie [Zamawiający]. Przedmiotem zamówienia jest "Dostawa fabrycznie nowych trójczłonowych pojazdów szynowych z napędem elektrycznym (EZT), przeznaczonych do obsługi kolejowych przewozów pasażerskich w ruchu wojewódzkim i międzywojewódzkim na terenie Województw: Świętokrzyskiego, Małopolskiego, Śląskiego i Podkarpackiego wraz z przeprowadzeniem szkoleń osób wskazanych przez Zamawiającego oraz ze świadczeniem usług serwisowych, utrzymaniowych i naprawczych." Zdaniem wnoszącego odwołanie wykonawcy Newag S.A. z Nowego Sącza [wykonawca NEWAG] warunek ustalony w pkt 78 załącznika nr 6 do specyfikacji - wymóg zabudowania na dachu pojazdu falownika z chłodzeniem cieczowym] - narusza art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, albowiem prowadzi do ograniczenia konkurencyjności postępowania, dyskryminacji niektórych podmiotów oraz preferencji innych z uwagi na wskazanie konkretnego rozwiązania technicznego bez umożliwienia zabudowy rozwiązań równoważnych. Wykonawca wniósł o nakazanie Zamawiającemu alternatywnie zmianę tego punktu i dopuszczenie możliwości zabudowania falownika chłodzonego cieczą lub powietrzem, na zewnątrz lub wewnątrz pojazdu albo dopuszczenie rozwiązań równoważnych funkcjonalnie do wskazanych w pkt 78 załącznika nr 6 do specyfikacji. W uzasadnieniu zarzutów wykonawca stwierdził, że jedynym producentem, który jest w stanie spełnić wymóg określony w pkt 78 załącznika nr 6 do specyfikacji jest firma PESA Bydgoszcz S.A .(PESA) z pojazdem 21 WE. Taki stan rzeczy prowadzi do bezpośredniego ograniczenia, a w zasadzie wyłączenia konkurencji, poprzez wskazanie na konkretnego wykonawcę. Odwołujący podkreślił, że zważywszy na relatywnie krótki termin dostawy pojazdów w przedmiotowym postępowaniu oraz brak w ofertach firm zagranicznych (Alstom, Bombardier, Stadler) pojazdów wyposażonych w falowniki chłodzone cieczą zabudowane na dachu, rynek potencjalnych wykonawców zawęża się do polskich producentów. Dostawa pojazdu z wymaganym zezwoleniem na eksploatację w przypadku podmiotów zagranicznych ze względu na wydłużony do 6 miesięcy proces jego homologacji oraz konieczność posiadania rozwiniętych struktur organizacyjnych wymaganych do obsługi utrzymaniowo-serwisowej w czterech lokalizacjach stanowi dodatkowe niemożliwe do pokonania bariery udziału w przedmiotowym postępowaniu tych podmiotów. Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę, że wymóg zabudowy falownika na dachu stoi w sprzeczności z koniecznością wykonania jego naprawy lub wymiany podzespołów w ciągu 15 minut, ze względu na fakt, iż proces wymiany wymaga dłuższego czasu przygotowania pojazdu do wymiany podzespołów w falowniku przy konieczności odłączenia zasilania trakcyjnego. Równocześnie Odwołujący podał, że dysponuje rozwiązaniem w pełni równoważnym funkcjonalnie opartym o system chłodzenia powietrzem falownika zabudowanego w sposób modułowy we wnętrzu pojazdu nieredukującego liczby wymaganych miejsc siedzących w pojeździe. Podkreślił, że rozwiązanie posiadane spełnia wszystkie wymagane przepisami i normami parametry podstawowe (skuteczność chłodzenia) oraz nie prowadzi do przekroczenia maksymalnego poziomu hałasu w pojeździe dopuszczonego specyfikacjami TSI Noise i innymi normami. Stwierdził również, że rozwiązania krajowych producentów pozwalają na chłodzenie falowników o mocy do 1MW. Zabudowa w pojeździe Odwołującego układu chłodzenia falownika tak jak opisano w specyfikacji - wymaga gruntownych zmian konstrukcyjnych, przeprowadzenia analiz MES nowej konstrukcji członu czołowego z uwzględnieniem wymagań odporności zderzeniowej, przeprojektowania układów zasilania falownika, zaprojektowania nowego układu chłodzenia falownika nieoferowanego przez polskich producentów. Zamawiający wymagając przedmiotowego systemu chłodzenia falownika wskazał jednoznacznie na pojazd 21 WE PESA, który wyposażony jest w jeden falownik chłodzony cieczą zabudowany na dachu pojazdu. Rozwiązanie to nie gwarantuje odpowiednio wysokiej niezawodności przy braku redundantności falowników. Jedynie PESA S.A. posiada na dzień ogłoszenia wydane przez Urząd Transportu Kolejowego świadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego, które eliminuje przy wymogu dotyczącym układu chłodzenia falownika cieczą konieczność wykonania jakichkolwiek modyfikacji konstrukcji pojazdu oraz konieczność przeprowadzenia badań homologacyjnych równocześnie preferując rozwiązanie tego wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu.