Wyrok Krajowej Izby Odwolawczej z dnia 25 maja 2012 r., sygn. KIO/UZP 983/12

Przedmiotem rozpoznania przez Izbę mogą być zarzuty dotyczące naruszenia art.91 ust.1 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust.1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 7 ust.1 i 3 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2012 r. przez wykonawcę MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. S.K.A., Pl. Powstańców Śląskich 11/1, 53-329 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 4, ul. dr K. Jaczewskiego 8, 20-954 Lublin,

przy udziale wykonawcy OTICON POLSKA Sp. z o.o., Pl. Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. S.K.A., Pl. Powstańców Śląskich 11/1, 53-329 Wrocław i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. S.K.A., Pl. Powstańców Śląskich 11/1, 53-329 Wrocław tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Uzasadnienie

Wykonawca - MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Wrocławiu [Odwołujący] wniósł odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm.) [dalej: ustawa Pzp] przez Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 4 w Lublinie, którego przedmiotem jest „Dostawa implantów laryngologicznych zakotwiczonych na przewodnictwo kostne wraz z procesorem dźwięku”. Zdaniem wykonawcy, Zamawiający dokonując wyboru oferty wykonawcy OTICON Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie naruszył art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp tj. zasadę równego traktowania wykonawców oraz prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję; art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp tj. dokonał wyboru oferty, która to oferta nie wyczerpuje ustawowych znamion oferty najkorzystniejszej; art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez bezprawne zaniechanie odrzucenia (nieodrzucenie) oferty wykonawcy, albowiem treść jego oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a jednocześnie jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwej oceny ofert w szczególności poprzez przyznanie jej zawyżonej ilości punktów w parametrach opisanych poniżej, pomimo, że oferowany sprzęt i usługi nie posiadały zadeklarowanych parametrów i funkcjonalności) oraz art. 5 kc, art. 58 § 1 i 2 kc. w związku z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych tj. poprzez bezprawne dokonanie czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na celu jej obejście. W konkluzji stwierdził, że takie działanie Zamawiającego stanowi jednocześnie złamanie art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej, która stanowi, że ograniczenia wolności działalności gospodarczej są dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względów na ważny interes publiczny. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert. Ergo ma to doprowadzić do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, następnie wyboru oferty odwołującego i udzielenia mu niniejszego zamówienia publicznego. Nadto w wyniku ponownej oceny ofert, oferta wykonawcy Oticon Sp. z o.o. winna zostać odrzucona albowiem jej treść nie odpowiada treści SIWZ, jak również z najdalej idącej ostrożności zwracamy uwagę, że w wyniku wadliwej oceny otrzymała ona zawyżona ilość punktów. W uzasadnieiu odwołania wykonawca podał, że parametr - możliwość wykonania pomiarów stabilności implantu (metody nieinwazyjnej) ma charakter parametru granicznego i a jego niespełnienie winno skutkować odrzuceniem oferty. Dalej wykonawca podał, że dokonał analizy prawdziwości informacji o możliwym pomiarze RFA poprzez wspornik. Stanowisko odwołującego zostało przekazane zamawiającemu w postaci dwóch odrębnych pism poświęconych tej kwestii, które są częścią dokumentacji przetargowej i są w posiadaniu zamawiającego a które zawierają uzasadnienie merytoryczne podniesionego zarzutu. Zamawiający nie zweryfikował prawidłowo dokumentów potwierdzających zaoferowanie w zasadzie nowej konstrukcji (nowej śruby skręcającej implant) bez modyfikacji dokumentów rejestracyjnych co potwierdza w/w notatka. Podał także, że uwzględnienie żądania odrzucenia oferty wypływa z konieczności przestrzegania zasady równości i uczciwej konkurencji opisanej w art. 7 ust. 1 ustawy pzp. Nadto wadliwe wyliczenie ilości punktów miało wpływ na możliwość rzetelnej oceny ofert, przy uwzględnieniu wszystkich podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. „Wszystko razem” - tj. petryfikacja obecnego stanu rzeczy stanowiłaby w istocie nadużycie prawa i naruszenie zasad współżycia społecznego, co w świetle art. 5 k.c. w zw. z art. 14 PZP jest niedopuszczalne. Przy ocenie, czy wykonywanie prawa nie narusza zasad współżycia społecznego należy bowiem brać pod uwagę całokształt okoliczności konkretnego przypadku, a nie tylko jedną z nich, choćby jej znaczenie było doniosłe. Wykonawca domaga się także obniżenia ilości punktów za parametry i usługi których zaoferowany sprzęt i wykonawca nie spełnia. Zgodnie bowiem z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta bądź narusza ten interes. Ustęp 2 przytoczonego przepisu wskazuje, iż czynami takimi są w szczególności: utrudnianie dostępu do rynku innym przedsiębiorcom, z czym mamy do czynienia w przypadku złożenia ofert}’ Oticon Sp. z o.o. Kwestionując ocenę punktową oferty Oticon wykonawca stwierdził, że przydzielenie punktów za spełnienie parametru ocenianego: „Zabezpieczenia mikrofonów przed wodą/zachlapaniem, jak również pyłem i kurzem - 2 punkty jest nieuzasadnione [str 56 oferty], albowiem w tym zakresie dochodzi do zafałszowania rzeczywistości, gdyż de facto zaskarżony wykonawca opisuje kilkukrotnie OBUDOWĘ używając słów zaznaczonych wytłuszczonym drukiem. Nie można „kreować rzeczywistości” jakoby „odpowiednie ukształtowanie wlotów... „ stanowiło inne, nie znajdujące się w obudowie (np. będące dodatkowym elementem ) zabezpieczenie. Wykonawca podkreślił, że Zamawiający wymagał po pierwsze liczby mnogiej zabezpieczeń po drugie na stronie 56 oferty znajdujemy tylko informację o nanopowłoce. Brak jest jakiejkolwiek informacji o zabezpieczeniu przed dostaniem się kurzu do środka lub określenia „mikrofony zabezpieczone nanopowłoka”. Dlaczego ta informacja jest dowodem na okoliczność, że nanopowłoka to tylko i wyłącznie lakier stosowany zewnętrznie do pokrycia obudowy. Dzięki czemu krople wody mają tendencję do nie rozlewania się. Po drugie wlot/gniazdo mikrofonów to otwór, nie zabezpieczony. Jeśli kropla dostałaby się do środka i nawet gdyby mikrofon posiadał pokrycie nanopowłoka wówczas ta kropla zalegała by w tym urządzeniu do czasu jej samoczynnego lub wspomaganego wyschnięcia. Jego zdaniem urządzenie Oticon nie posiada zabezpieczenia przed kurzem i pyłem w inny sposób niż sama obudowa, tym samym warunek z opisu przedmiotu zamówienia pozwalający na uzyskanie punktów za to kryterium nie został spełniony. W zakresie drugiego z parametrów „Możliwość zmiany fabrycznych, parametrów wzmocnienia bez konieczności podłączenia procesora do stanowiska komputeroweg-o” także przyznanie 2 punktów jest niezsadne, gdyż Oticon Sp. z o.o. nie posiada zadeklarowanych funkcjonalności. Dowodem na okoliczność są oświadczenia samej zaskarżonej Spółki. Wykonawca wskazał na wyroku KIO 0160/2011 i przywołał sentencję: „- odnośnie parametru 5 - .Możliwość zmiany fabrycznych parametrów wzmocnienia bez konieczności podłączenia procesora do stanowiska komputerowego - tak - 10punktów; nie - 0punktów” - Izba stwierdziła, Że „nie ma takiej konieczności, aby preferować dokonywanie manualnego regulowania aparatu a dyskryminować możliwość elektronicznego ustawiania pożądanych parametrów wzmocnienia w urządzeniu. Efekt możliwości z/nian ustawień aparatu w punktach protetycznych, można osiągnąć przewidując możliwość ręcznej regulacji, a także regulacji komputerowej z Zastosowaniem nieodpłatnego dodatkowo oprogramowania, które wykonawca będzie zobowiązany przekazać zamawiającemu i do punktów protetycznych, co zdaniem odwołującego nie będzje stanowić Żadnego problemu. Dlatego zamawiający powinien zmodyfikować postanowienie dotyczące parametru 5, aby w sposób nieuzasadniony nie utrudniać uczciwej konkurencji”. Wskazał także na (...) odwołanie do KIO nr 2189_2010 w sprawie przetargu EDZ 242-116/10 w którego treści Oticon Polska pisze: „5. Ad. 1 - system implantu zakotwiczonego w kości z procesorem do ubytków słuchu max. 45 dB HL, pkt I. 8) -możliwość zmiany fabrycznych parametrów wzmocnienia bez konieczności podłączenia procesora do stanowiska komputerowego. Odwołujący wyjaśniał, Ze wskazany parametr jest możliwy do spełnienia wyłącznie za pomocą trzech przycisków w obudowie urządzenia Cochlear. Za pomocą klawiszy można w urządzeniu wybrać jedynie stronę - ucho lewe/prawe - (co wynika z faktu, Ze dla obu uszu Cochlear oferuje takie samo urządzenie), zmienić wielkość wzmocnienia, zmienić wzmocnienie tonów niskich i włączyć/ wyłączyć sygnalizację świetlną. W opinii Odwołującego wymagane rozwiązanie nie tylko jest zupełnie nieprzydatne i faktycznie niestosowane w praktyce, to jeszcze biorąc pod uwagę stopień zawansowania technologicznego procesorów mowy oraz złożoność i współzależność wielu dziesiątek parametrów funkcja taka stwarza ryzyko rozregulowania procesora mowy przez pacjenta i nie pozwala na precyzyjne dopasowanie do jego potrzeb”. W ocenie odwołującego - co do trzeciego z parametrów - bez pokrycia pozostaje punkt: „czas trwania serwisu, od dostarczenia przez pacjenta do odbioru nie dłuższy niż 10 dni roboczych” za który Oticon otrzymał 5 punktów, natomiast w ośrodkach z którymi posiada podpisane umowy nie realizuje tak ukształtowanego zobowiązania w w/w terminie. Umowy podpisane po przetargach przez Spółkę Oticon dowodzą, że nie są one realizowane w zakresie serwisu w w/w terminie pomimo przyjęcia przez nią na siebie takiego zobowiązania.