Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 października 2009 r., sygn. KIO/UZP 1467/09

1) Z treści art. 647¹ § 2 k.c. wynika uprawnienie zamawiającego do wyrażenia zgody na zawarcie przez wykonawcę umowy z podwykonawcą. Zamawiający ma przy tym prawo zgłosić zastrzeżenia lub sprzeciw wobec przedłożonej mu umowy lub jej projektu. Biorąc pod uwagę powyższe, zamawiający posiada uprawnienie do oceny i zgłoszenia wymagań (zastrzeżeń) co do treści umowy z podwykonawcą lub też projektu umowy (z zastrzeżeniem formy pisemnej), co w ocenie Izby oznacza możliwość wpływu zamawiającego na treść postanowień umowy o podwykonawstwo, w takim samym zakresie, jak przy określeniu przez zamawiającego w siwz (SWK) generalnych wymagań co do treści umowy podlegającej jego akceptacji.

2) Podwykonawca w przypadku umowy o roboty budowlane nie jest „zwyczajną" osobą trzecią. Dotyczy go szczególna regulacja, wynikająca z treści przepisu art. 647¹ k.c, która z mocy ustawy stanowi pewne ograniczenie zasady swobody umów, określonej w art. 353¹ k.c.

3) Przepis art. 484 § 1 k.c. dopuszcza zastrzeżenie kary umownej i dochodzenie roszczenia z tego tytułu, bez względu na wysokość poniesionej szkody.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś, Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum: Strabag Sp. z o.o., HERM ANN KIRCHNER Polska Sp. z o.o., HERMANN KIRCHNER Bauuntemehmung GmbH, Hermann Kirchner, DYWIDAG Bau GmbH, Mies-van der Rohe, 03-472 Warszawa, ul. Brechta 7 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, 00-848 Warszawa, ul. Żelazna 59, protestu z dnia 10 września 2009 r.

przy udziale wykonawcy Konsorcjum: NDI S.A., SB Granit S.A. - Skopje, 81-718 Sopot, ul. Powstańców Warszawy 19, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.