Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2008 r., sygn. KIO/UZP 199/08

1. Ustawodawca dla zapewnienia bezpieczeństwa na bocznicy przewidział wydawanie użytkownikom bocznicy świadectw bezpieczeństwa potwierdzających, że są oni w stanie zapewnić prawidłowe i właściwe korzystanie z bocznicy. Ustawodawca uzyskanie takiego certyfikatu uznaje za wystarczające dla zapewnienia bezpieczeństwa tak pracownikom osoby wykorzystującej bocznicę jak i osobom trzecim. Gdyby ustawodawca uznał, że konieczne jest zapewnienie szerszego poziomu bezpieczeństwa nie wprowadzałby odrębnego uprawnienia związanego wyłącznie z bocznicą. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, że konieczne jest w tym wypadku pozyskanie certyfikatu bezpieczeństwa zarządcy infrastruktury kolejowej lub autoryzacji bezpieczeństwa z uwagi na szczególną odpowiedzialność związaną z wysokimi karami, regulacją wypadków czy wyszkolonymi pracownikami. 
Nie można także podzielić argumentu Zamawiającego, że wystarczy jedynie spełnienie któregokolwiek z punktów art. 5 ust. 1 utk, aby automatycznie konieczne było posiadanie uprawnień zarządcy infrastruktury. Takiemu rozumieniu przeczy choćby treść art. 5 ust. 3 utk stwierdzając, że zarządca nie jest uprawniony do wykonywania przewozów kolejowych z wyjątkiem przewozów technologicznych, a przecież prowadzenie ruchu pociągów na liniach kolejowych mieści się w zarządzaniu infrastrukturą. Gdyby zatem podzielić argumentację Zamawiającego, zbędne byłoby wyróżnianie przez ustawodawcę zarządców, przewoźników czy użytkowników bocznic.

2. Zarówno Zamawiający jak i Odwołujący są profesjonalistami w zakresie swoich działalności, obaj są przedsiębiorcami prowadzącymi działalność gospodarczą opartą na ryzyku. Jak wynika ze zgodnych oświadczeń stron złożonych na rozprawie Odwołujący stale świadczy usługi związane z załadunkiem i wyładunkiem urobku górniczego. Zna zatem specyfikę tego rynku i jest w stanie skalkulować ofertę uwzględniając ryzyko gospodarcze kontraktu. Z kolei Zamawiający określając jedynie wielkość maksymalną i minimalną zamówienia, a nie tworząc harmonogramu świadczenia usług w przedziałach miesięcznych musi liczyć się z tym, że wykonawcy wkalkulują takie ryzyko w cenę usługi. W ocenie Izby Zamawiający określając gwarantowane świadczenie na poziomie 85% maksymalnej ilości tonażu wziął na siebie ryzyko zapłaty za niewykonanie przewozu do tej wysokości. Nie można zatem przenosić całego ryzyka gospodarczego na jedną ze stron umowy, a ryzyko to powinno być podzielone na obie strony kontraktu. Zakaz nadużywania pozycji dotyczy obu stron umowy.