Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lutego 2023 r., sygn. KIO 417/23

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Maksym Smorczewski Monika Szymanowska Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2023 r. przez wykonawcę: STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków w postępowaniu

prowadzonym przez Centralny Port Komunikacyjny Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 142B, 02-305 Warszawa

przy udziale wykonawcy Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka:

• 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutów dotyczących:

• a) zarzutu nr 1 częściowo, tj. naruszenia art. 436 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) poprzez przekroczenie granic swobody umów i ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego w sposób naruszający równowagę stron i w sposób sprzeczny z jego

naturą, oraz naruszeniem przepisów nakładających na Zamawiającego obowiązek określenia maksymalnej wartości kar umownych poprzez ich obejście - w związku z przewidzianym obowiązkiem spełnienia świadczenia gwarancyjnego przewidzianego w § 2 ust. 4 Załącznika nr 9 do wzoru przyszłej umowy, niepodlegający limitowi przewidzianego dla kar umownych i obciążenie wykonawców obowiązkiem zapłaty na rzecz Zamawiającego 7,5% maksymalnej kwoty wynagrodzenia za zdarzenia, na które wykonawca nie ma wpływu, tj. w zakresie działań czy zaniechań innych podmiotów (podwykonawców, dostawców, podmiotów na zasobach których polegał), jednocześnie przy iluzorycznej możliwości zwolnienia się wykonawców od spełnienia takiego świadczenia;

• b) zarzutu nr 3 częściowo, tj. naruszenia art. 3531 w zw. z art. 647 Ustawa z dnia 23.04.1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1360 z późn. zm.) i art. 651 Ustawa z dnia 23.04.1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1360 z późn. zm.), art. 58 Ustawa z dnia 23.04.1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1360 z późn. zm.) w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) oraz w zw. z art. 5k oraz art. 8 Rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r., dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie, zmienionym Rozporządzeniem Rady (UE) nr 2022/578 z dnia 8 kwietnia 2022 r. poprzez przekroczenie granic swobody umów i ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego w sposób naruszający równowagę stron i w sposób sprzeczny z jego naturą, a także z naruszeniem zasady proporcjonalności przewidzianej w przepisach unijnych - w zakresie w jakim Zamawiający przewidział w § 2 ust. 11 Załącznika nr 9 do wzoru przyszłej Umowy uprawnienie dla siebie do: zawieszenia wszystkich płatności na rzecz Wykonawcy - podczas gdy powyższe uprawnienie nie wynika z przepisów, stanowi wykorzystanie dominującej pozycji Zamawiającego i w sposób nieuprawniony przerzuca na wykonawców ryzyka związane z naruszeniem zakazów sankcyjnych przez podmioty trzecie oraz nie uwzględnia wagi i rozmiaru tych naruszeń;