(1)

W dniu 13 kWietnia 2023 r. niemiecki Federalny Związek Gospodarki Energetycznej i Wodnej (Bundesverband der Energie- und Wasserwirtschaft e.V., „BDEW" lub „wnioskodawca") złożył wniosek do Komisji na podstawie art. 35 ust. 1 dyrektywy 2014/25/UE („wniosek"). Wniosek spełnia wymogi formalne określone w art. 1 ust. 1 decyzji wykonawczej Komisji (UE) 2016/1804 (2) oraz załączniku I do tej decyzji wykonawczej.

(2)

BDEW jest związkiem reprezentującym przedsiębiorstwa z niemieckiego sektora energetycznego i wodnego, które uznaje się za podmioty zamawiające w rozumieniu art. 4 dyrektywy 2014/25/UE. Wniosek dotyczy działalności związanej z wytwarzaniem i sprzedażą hurtową odnawialnej energii elektrycznej w Niemczech, z wyjątkiem odnawialnej energii elektrycznej wytwarzanej w instalacjach, które zostały oddane do użytku przed dniem 1 sierpnia 2014 r. i nadal otrzymują finansowanie publiczne.

(3)

Do wniosku dołączono uzasadnione i poparte dowodami stanowisko niemieckiego Federalnego Urzędu Antymonopolowego (Bundeskartellamt, zwanego dalej „BKartA") z dnia 25 maja 2022 r. W tym stanowisku BKartA dokładnie analizuje warunek stosowalności art. 34 ust. 1 dyrektywy 2014/25/UE do rodzajów działalności, których dotyczy wniosek, zgodnie z ust. 2 i 3 wspomnianego artykułu.

(4)

Zgodnie z pkt 1 lit. a) załącznika IV do dyrektywy 2014/25/UE, biorąc pod uwagę, że na podstawie art. 34 ust. 3 akapit pierwszy tej dyrektywy można założyć, że dostęp do przedmiotowego rynku jest swobodny, Komisja ma przyjąć decyzję wykonawczą w sprawie wniosku w terminie 90 dni roboczych.

(5)

W dniu 16 maja 2023 r. BDEW przedstawił dodatkowe argumenty wyjaśniające, dlaczego jego zdaniem fragmenty analizy BKartA dotyczące podlegania części działalności związanej z wytwarzaniem odnawialnej energii elektrycznej konkurencji w Niemczech są nie do końca uzasadnione.

(6)

W dniu 15 czerwca 2023 r. przedsiębiorstwo Ørsted A/S złożyło wniosek do Komisji na podstawie art. 35 ust. 1 dyrektywy 2014/25/UE. Wniosek ten dotyczy wytwarzania i sprzedaży hurtowej energii elektrycznej z morskich farm wiatrowych w Niemczech uruchomionych po dniu 1 stycznia 2012 r. i podlegających ustawie o odnawialnych źródłach energii (Erneuerbare-Energien-Gesetz, zwanej dalej „EEG") z 2012 r. Zgodnie z art. 35 ust. 5 dyrektywy 2014/25/UE wniosek ten nie jest traktowany jako stanowiący podstawę do wszczęcia nowego postępowania, lecz jest rozpatrywany w kontekście pierwszego wniosku w tej sprawie. Komisja i BDEW uzgodnili, że w wyniku tego drugiego wniosku termin przyjęcia aktu wykonawczego przez Komisję zostanie ustalony na dzień 25 września 2023 r.

(7)

Dyrektywa 2014/25/UE ma zastosowanie do udzielania zamówień na potrzeby prowadzenia działalności związanej z wytwarzaniem i sprzedażą hurtową energii elektrycznej, o której mowa w art. 9 ust. 1 lit. b), o ile działalność ta nie jest wyłączona na podstawie art. 34 tej dyrektywy.

(8)

Na podstawie art. 34 ust. 1 dyrektywy 2014/25/UE zamówienia mające na celu umożliwienie prowadzenia działalności, do której ma zastosowanie ta dyrektywa, nie mają, na wniosek państwa członkowskiego lub podmiotu zamawiającego, być objęte zakresem tej dyrektywy, jeżeli w państwie członkowskim, w którym działalność ta jest wykonywana, podlega ona bezpośrednio konkurencji na rynkach, do których dostęp nie jest ograniczony.

(9)

Bezpośrednie podleganie konkurencji powinno być oceniane na podstawie obiektywnych kryteriów, z uwzględnieniem specyfiki danego sektora. Ocena ta jest jednak ograniczona ze względu na mające zastosowanie krótkie terminy oraz konieczność oparcia się na danych dostępnych Komisji. Dane te pochodzą z udostępnionych wcześniej źródeł albo z informacji uzyskanych w kontekście wniosku opartego na art. 35 dyrektywy 2014/25/UE i nie można ich uzupełniać za pomocą bardziej czasochłonnych metod, w tym w szczególności za pomocą publicznych ankiet wśród zainteresowanych wykonawców.

(10)

Bezpośrednie podleganie konkurencji na danym rynku należy oceniać w oparciu o różne kryteria, z których żadne samo w sobie nie ma znaczenia rozstrzygającego.

(11)

Przy ocenie, czy dane rodzaje działalności podlegają bezpośredniej konkurencji na rynkach, których dotyczy niniejsza decyzja, należy wziąć pod uwagę, jaki udział w tych rynkach mają ich główni uczestnicy, a także istnienie i zakres wsparcia dla wytwarzania i sprzedaży hurtowej odnawialnej energii elektrycznej w Niemczech za pośrednictwem programów.

(12)

Celem niniejszej decyzji jest ustalenie, czy rodzaje działalności, których dotyczy wniosek, podlegają konkurencji - na rynkach, do których dostęp nie jest ograniczony w rozumieniu art. 34 dyrektywy 2014/25/UE - w stopniu zapewniającym, również w przypadku, gdy brak jest reżimu udzielania zamówień wynikającego ze szczegółowych przepisów dotyczących zamówień określonych w dyrektywie 2014/25/UE, udzielanie zamówień związanych z prowadzeniem przedmiotowego rodzaju działalności w przejrzysty i niedyskryminacyjny sposób na podstawie kryteriów umożliwiających nabywcom znalezienie rozwiązania, które ostatecznie będzie najkorzystniejsze ekonomicznie.

(13)

Niniejsza decyzja została podjęta na podstawie stanu prawnego i faktycznego z - odpowiednio - kWietnia i czerwca 2023 r. oraz na podstawie informacji przedłożonych przez BDEW, Ørsted i władze Niemiec oraz informacji, które są dostępne publicznie. Decyzja ta może ulec zmianie, jeżeli nastąpią istotne zmiany stanu prawnego lub faktycznego, które spowodują, że warunki stosowania art. 34 ust. 1 dyrektywy 2014/25/UE nie będą już spełnione.

(14)

Dostęp do rynku uznaje się za nieograniczony, jeżeli dane państwo członkowskie wdrożyło i stosuje odpowiednie unijne akty prawne wymienione w załączniku III do dyrektywy 2014/25/UE, który obejmuje, w odniesieniu do wytwarzania i sprzedaży hurtowej energii elektrycznej, dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/944 (3).

(15)

Jak wynika z dostępnych Komisji informacji, Niemcy dokonały transpozycji dyrektywy (UE) 2019/944 i stosują tę dyrektywę. W rezultacie uznaje się, że w rozumieniu art. 34 ust. 3 dyrektywy 2014/25/UE dostęp do przedmiotowego rynku nie jest ograniczony.

(16)

Według BDEW właściwy rynek produktowy obejmuje wytwarzanie i sprzedaż hurtową energii elektrycznej ze źródeł konwencjonalnych i odnawialnych, z wyjątkiem odnawialnej energii elektrycznej wytwarzanej w instalacjach, które zostały oddane do użytku przed dniem 1 sierpnia 2014 r. i nadal otrzymują finansowanie publiczne. Według przedsiębiorstwa Ørsted rynek właściwy obejmuje wytwarzanie i sprzedaż hurtową energii elektrycznej podlegającej dobrowolnej sprzedaży bezpośredniej od 2012 r. lub obowiązkowej sprzedaży bezpośredniej od 2014 r.

(17)

BDEW zauważa (4), że dla wszystkich instalacji uruchomionych po dniu 1 sierpnia 2014 r. obowiązkowa sprzedaż bezpośrednia jest standardową formą sprzedaży. Instalacje objęte obowiązkową sprzedażą bezpośrednią mogą wybrać pomiędzy sprzedażą bezpośrednią z premią rynkową a sprzedażą bezpośrednią bez wsparcia (tzw. inna forma sprzedaży bezpośredniej). Wyjątek od obowiązkowej sprzedaży bezpośredniej dotyczy tylko małych instalacji. Jeżeli chodzi o instalacje uruchomione przed dniem 1 stycznia 2016 r., są to instalacje o mocy do 500 kW, natomiast instalacje uruchomione od dnia 1 stycznia 2016 r. są to instalacje o mocy poniżej i do 100 kW. Takie małe instalacje mogą wybrać między modelem stałych taryf gwarantowanych lub sprzedażą bezpośrednią.

(18)

W odniesieniu do instalacji nadal otrzymujących finansowanie publiczne BDEW wskazuje, że instalacje, „które otrzymały wsparcie", to te, które są wykluczone lub zostaną wykluczone ze wsparcia po dwudziestu latach jego otrzymywania, od dnia 1 stycznia 2021 r. Instalacje, które otrzymały wsparcie, o zainstalowanej mocy elektrycznej przekraczającej 100 kW muszą sprzedawać energię elektryczną bezpośrednio bez żadnego wsparcia (inna forma sprzedaży bezpośredniej). Instalacje o zainstalowanej mocy elektrycznej do 100 kW włącznie mogą wybrać między (nieobjętą wsparciem) inną formą sprzedaży bezpośredniej a sprzedażą operatorowi sieci w zamian za zapłatę taryfy gwarantowanej. Wysokość taryfy gwarantowanej jest jednak równa obecnie jedynie „rocznej wartości rynkowej" pomniejszonej o średnie koszty sprzedaży energii elektrycznej operatorowi sieci poniesione przez operatorów systemów przesyłowych (5). Niemiecki ustawodawca, jak również Komisja, traktują zatem to wynagrodzenie wyłącznie jako wsparcie rynkowe („pozycja przejściowa"), a więc nie uznają tego za pomoc państwa („brak pomocy") (6). Z wyjątkiem małych elektrowni, inna forma obowiązkowej sprzedaży bezpośredniej ma zastosowanie do elektrowni, które otrzymały wsparcie.

(19)

W poprzedniej decyzji dotyczącej wytwarzania energii elektrycznej w Niemczech (7) Komisja dokonała rozróżnienia między rynkiem wytwarzania energii elektrycznej ze źródeł konwencjonalnych a rynkiem wytwarzania energii elektrycznej ze źródeł odnawialnych. Komisja uznała, że produkcja i wprowadzanie na rynek energii elektrycznej regulowanej przez EEG nie należy do rynku wytwarzania i pierwszej sprzedaży energii elektrycznej wytwarzanej ze źródeł konwencjonalnych, ponieważ energia elektryczna wytwarzana ze źródeł odnawialnych nie jest zazwyczaj sprzedawana bezpośrednio na rynku hurtowym, lecz najpierw nabywana przez operatorów sieci przesyłowych po stawkach ustawowych.

(20)

W późniejszych decyzjach Komisja stwierdziła, że wytwarzanie energii elektrycznej ze źródeł konwencjonalnych i (przynajmniej niektórych) odnawialnych jest częścią tego samego rynku. W swojej decyzji dotyczącej Niderlandów (8) Komisja zauważyła, że odnawialna energia elektryczna była sprzedawana bezpośrednio na rynku, a niderlandzki system SDE+ zachęcał do składania konkurencyjnych ofert, podczas gdy konkurenci starali się minimalizować swoje koszty (a tym samym taryfę gwarantowaną, którą otrzymywali). W swojej decyzji dotyczącej Włoch (9) Komisja zauważyła, że nowsze systemy wytwarzania odnawialnej energii elektrycznej podlegały procedurze przetargowej z dużą liczbą wnioskodawców. W swojej decyzji dotyczącej Litwy (10) Komisja stwierdziła, że energia elektryczna wytwarzana w ramach trzeciego systemu wsparcia otrzymywała wsparcie oparte na premii ustalone w drodze przetargu konkurencyjnego, i ustaliła, że ta energia elektryczna była częścią tego samego rynku co energia elektryczna wytwarzana ze źródeł konwencjonalnych. W 2022 r. w odniesieniu do Danii (11) Komisja stwierdziła, że przydział finansowania publicznego podlegał konkurencji poprzez proces przetargowy, który dyscyplinuje zachowanie producentów energii elektrycznej ze źródeł odnawialnych w odniesieniu do ich polityki zamówień. W rezultacie Komisja uznała, że zakłady wytwarzania odnawialnej energii elektrycznej będące przedmiotem wniosku należą do tego samego rynku co zakłady wytwarzania energii elektrycznej ze źródeł konwencjonalnych.

(21)

W swoim stanowisku BKartA zauważa (12), że od początku 2012 r. do końca 2020 r. zainstalowano około 65 GW mocy wytwórczych objętych wsparciem na mocy EEG, co stanowi połowę mocy objętych wsparciem na mocy EEG i jedną czwartą całkowitej mocy wytwórczej w Niemczech. W 2020 r. energia elektryczna objęta wsparciem na mocy EEG stanowiła około 20 % całkowitej produkcji energii elektrycznej w Niemczech. Wypłaty na podstawie EEG wzrosły jedynie umiarkowanie, ponieważ coraz więcej zakładów wytwarzania energii zdecydowało się sprzedawać swoją produkcję na rynku („sprzedaż bezpośrednia") zamiast otrzymywać stałą premię. Jeżeli chodzi o definicję rynku produktowego, BKartA w swojej praktyce decyzyjnej w sprawach antymonopolowych wielokrotnie przyjmował pogląd, że energia elektryczna podlegająca EEG jest odrębnym rynkiem (13).

(22)

Komisja zwraca uwagę, że w Niemczech wytwarzanie odnawialnej energii elektrycznej wspiera się za pośrednictwem szeregu systemów o różnych cechach.

(23)

Biorąc pod uwagę różnorodność systemów wspierających produkcję odnawialnej energii elektrycznej w Niemczech, do celów analizy w niniejszych motywach rynek zostanie podzielony z jednej strony na instalacje, które mogą otrzymywać wynagrodzenie niezależne od cen rynkowych (stała taryfa gwarantowana, dopłata do energii elektrycznej najemcy), a z drugiej strony na instalacje, które otrzymują wynagrodzenie powiązane z cenami rynkowymi (sprzedaż bezpośrednia z prawnie określoną obowiązującą wartością, sprzedaż bezpośrednia z obowiązującą wartością określoną w drodze przetargów, stare elektrownie objęte dawniej wsparciem finansowym i inna forma sprzedaży bezpośredniej). Podejście to jest zgodne z decyzją Komisji 2012/218/UE o wyłączeniu dotyczącą niemieckiego rynku energii elektrycznej, w której Komisja stwierdziła, że istnienie stawek ustawowych było kluczowe podczas analizy, czy energia elektryczna regulowana przez EEG podlega konkurencji.

(24)

Według BDEW, w oparciu o praktykę decyzyjną Komisji, właściwy rynek geograficzny należy zdefiniować jako rynek krajowy obejmujący terytorium Republiki Federalnej Niemiec (14).

(25)

Co do rynku geograficznego, w swojej dotychczasowej praktyce (15) Komisja stała na stanowisku, że rynek wytwarzania energii elektrycznej jest rynkiem o zasięgu krajowym. Stanowisko wnioskodawcy jest zgodne z praktyką Komisji.

(26)

Ponieważ nic nie wskazuje na to, aby rynek geograficzny miał odmienny zakres, do celów oceny w ramach niniejszej decyzji i bez uszczerbku dla prawa konkurencji można uznać, że zakres geograficzny wytwarzania i sprzedaży hurtowej odnawialnej energii elektrycznej obejmuje terytorium Niemiec.

(27)

Komisja przeprowadzi analizę rynku wytwarzania i sprzedaży hurtowej energii elektrycznej w Niemczech w oparciu o dostępne dane dotyczące odpowiednio wytwarzania energii elektrycznej ze źródeł konwencjonalnych i odnawialnych.

(28)

BKartA przedstawia przegląd udziałów w rynku w swoim rocznym sprawozdaniu rynkowym dotyczącym wytwarzania energii elektrycznej ze źródeł konwencjonalnych. W latach 2019-2021 roczne udziały w rynku pięciu największych producentów energii elektrycznej ze źródeł konwencjonalnych były dość stabilne: RWE (26 %, 25,3 %, 26,1 %), LEAG (16,2 %, 14,9 %, 15,7 %), EnBW (12,7 %, 9,9 %, 11,4 %), EON (8,8 %, 9,6 %, 9,2 %) oraz Vattenfall (6,4 %, 5,6 %, 4,5 %). Tylko dwa z tych przedsiębiorstw, EnBW i Vattenfall, są podmiotami zamawiającymi. Przedsiębiorstwo Ørsted miało udział w rynku poniżej 1 % w przypadku łączonego rynku wytwarzania energii elektrycznej ze źródeł konwencjonalnych i odnawialnych w latach 2020, 2021 i 2022 (16).

(29)

Nazwy i udziały w rynku trzech największych producentów odnawialnej energii elektrycznej nie są publicznie dostępne. Wynika to częściowo z dużej liczby podmiotów działających na rynku odnawialnej energii elektrycznej.

(30)

BKartA ustalił, że udziały w rynku pięciu wyżej wymienionych przedsiębiorstw o najwyższej sprzedaży energii elektrycznej wytworzonej ze źródeł konwencjonalnych wyniosły dla wolumenu produkcji wspieranego na mocy EEG łącznie około 6,4 % dla obszaru rynkowego Niemiec w 2021 r. (17)

(31)

Według BDEW można bezpiecznie założyć, że udziały w rynku wytwórców odnawialnej energii elektrycznej są stosunkowo niewielkie, a żaden z nich nie ma więcej niż 10 % udziałów w rynku.

(32)

BKartA stwierdza w swoim stanowisku (18), że w ogólnym obrocie hurtowym energią elektryczną w Niemczech przeważa skuteczna presja konkurencyjna i że sygnały cenowe w obrocie hurtowym są wynikiem efektywnej konkurencji. Komisja uznaje zatem istnienie presji konkurencyjnej wywieranej przez energię elektryczną wytwarzaną ze źródeł konwencjonalnych i sprzedawaną hurtowo na energię elektryczną wytwarzaną ze źródeł odnawialnych i sprzedawaną hurtowo, z zastrzeżeniem bardziej szczegółowej analizy systemów wsparcia odnawialnej energii elektrycznej.

(33)

Zakłady wytwarzania odnawialnej energii elektrycznej uruchomione między dniem 1 stycznia 2012 r. a dniem 1 sierpnia 2014 r. są zwolnione z obowiązkowej sprzedaży bezpośredniej i mogą korzystać z opcji stałej taryfy gwarantowanej. Według BkartA instalacje te otrzymują wynagrodzenie stałe od podmiotu nierynkowego (operatorów sieci przesyłowych) i nie są zaangażowane w żadną działalność rynkową. Zgodnie z analizą przeprowadzoną przez Komisję w jej decyzji z 2012 r. dotyczącej wytwarzania i sprzedaży hurtowej energii elektrycznej w Niemczech takich elektrowni nie można uznać za podlegające konkurencji.

(34)

Małe elektrownie uruchomione w dniu 1 sierpnia 2014 r. lub później (tj. elektrownie o mocy < 100 kW lub, jeśli zostały uruchomione do końca 2015 r., o mocy < 500 kW) są zwolnione z obowiązkowej sprzedaży bezpośredniej i mogą korzystać z opcji stałej taryfy gwarantowanej. Według BkartA instalacje te otrzymują wynagrodzenie stałe od podmiotu nierynkowego i nie są zaangażowane w żadną działalność rynkową. Zgodnie z analizą przeprowadzoną przez Komisję w jej decyzji z 2012 r. dotyczącej wytwarzania i sprzedaży hurtowej energii elektrycznej w Niemczech takich elektrowni nie można uznać za podlegające konkurencji.

(35)

Jeżeli chodzi o „dopłatę do energii elektrycznej najemcy" lub energię elektryczną, której operator elektrowni nie sprzedaje swoim najemcom, według BKartA operator elektrowni zdecyduje się na dopłatę do energii elektrycznej najemcy tylko wtedy, gdy przyniesie to dodatkowe korzyści finansowe. Jest to zatem domyślnie opcja objęta większym wsparciem finansowym. BKartA stwierdza, że elektrownie wykorzystujące odnawialne źródła energii objęte „dopłatą do energii elektrycznej najemcy" nie podlegają bezpośrednio konkurencji. Komisja nie dostrzega elementów, które pozwalałyby odstąpić od tego wniosku.

(36)

Do celów niniejszej decyzji i bez uszczerbku dla prawa konkurencji czynniki opisane powyżej należy traktować jako wskaźnik niepodlegania konkurencji w zakresie wytwarzania i sprzedaży hurtowej odnawialnej energii elektrycznej podlegającej taryfom gwarantowanym i dopłatom do energii elektrycznej najemców w Niemczech. W związku z tym, ponieważ nie zostały spełnione warunki określone w art. 34 dyrektywy 2014/25/UE, należy stwierdzić, że dyrektywę 2014/25/UE należy nadal stosować do zamówień, które mają na celu umożliwienie prowadzenia takich rodzajów działalności w Niemczech.

(37)

Operatorzy elektrowni objętych EEG funkcjonujący na zasadzie sprzedaży bezpośredniej z prawnie określoną obowiązującą wartością generują przychody z:

(38)

W swoim stanowisku BKartA stwierdza, że w odniesieniu do konkretnych konsekwencji praktycznych i gospodarczych decydujące znaczenie ma to, że premia rynkowa rekompensuje różnicę między obowiązującą wartością dla danej elektrowni a wartością rynkową danej technologii. W związku z tym, że wartość ta nie może stać się ujemna, ma ona rosnący wpływ na zyski operatora elektrowni, jeśli jest dodatnia, tj. jeśli obowiązująca wartość dla danej elektrowni jest wyższa niż odpowiadająca jej wartość rynkowa. BKartA przeprowadził analizę obu wartości w ciągu 23 miesięcy między majem 2020 r. a kWietniem 2022 r. Od dnia 1 stycznia 2021 r. obowiązujące wartości zostały ustalone ustawowo i maleją w czasie w tempie od 0,5 do 1,5 % rocznie. Przynajmniej do około połowy 2021 r. obowiązujące wartości były w większości znacznie wyższe od odpowiednich wartości rynkowych z ostatnich dwunastu miesięcy. Oznaczało to, że płacono odpowiednio wysoką premię rynkową, co izolowało dane elektrownie OZE od skutecznych sił rynkowych i konkurencyjnych innych źródeł wytwarzania energii elektrycznej. Elektrownie, których obowiązująca wartość dla danej elektrowni przekracza normalną wartość rynkową i które są w związku z tym wspierane przez prawnie ustaloną premię rynkową, nie podlegają zatem, zdaniem BKartA, bezpośredniej konkurencji ze strony innych elektrowni.

(39)

Analizując konkretne technologie, BKartA zaobserwował, że do połowy 2021 r. tylko obowiązujące wartości dla poszczególnych nowych elektrowni wodnych i elektrowni wytwarzających energię z gazu składowiskowego były w niektórych miesiącach wyraźnie niższe od wartości rynkowej EPEX. Dotyczyło to elektrowni wodnych o mocy ponad 50 MW we wrześniu 2020 r. i od listopada 2020 r., elektrowni wodnych o mocy od 20 MW do 50 MW we wrześniu 2020 r. i od grudnia 2020 r. oraz elektrowni wodnych o mocy od 10 MW do 20 MW w styczniu i kWietniu 2021 r. Dotyczyło to również elektrowni wytwarzających energię z gazu składowiskowego o mocy od 1 MW do 5 MW we wrześniu 2020 r. i od grudnia 2020 r. oraz elektrowni wytwarzających energię z gazu składowiskowego o mocy 5 MW lub większej w listopadzie 2020 r. To samo dotyczy morskich instalacji wiatrowych. Od połowy 2021 r. duża liczba obowiązujących wartości spadła poniżej odpowiednich miesięcznych wartości rynkowych, a od końca 2021 r. dotyczy to zdecydowanej większości obowiązujących wartości.

(40)

Według BKartA, gdyby tendencja ta ustabilizowała się, premia rynkowa dla tych elektrowni nie wywołałaby już żadnego skutku gospodarczego; działałyby one zatem bez ograniczeń na konkurencyjnych warunkach rynkowych i podlegałyby efektywnej konkurencji. BKartA założyłby jednak taką stabilną tendencję tylko wtedy, gdyby obowiązująca wartość dla danej elektrowni spadła poniżej wartości rynkowej (lub odpowiedniego, ale przyszłościowego wskaźnika określonego w umowie zakupu energii elektrycznej) przez odpowiedni okres. Okres taki wynosiłby 12 kolejnych miesięcy. Komisja zgadza się z BKartA, że właściwe jest powiązanie faktu, iż wspomniana działalność podlega bezpośredniej konkurencji, z tym, że obowiązująca wartość dla danej elektrowni spadła poniżej wartości rynkowej (lub odpowiedniego, ale przyszłościowego wskaźnika określonego w umowie zakupu energii elektrycznej) przez 12 kolejnych miesięcy.

(41)

Jeżeli chodzi o sprzedaż bezpośrednią z obowiązującą wartością określoną w drodze przetargów, według BKartA niektóre cechy są wspólne dla wszystkich przetargów. Przetargi objęte EEG charakteryzują się strukturą ofert o małej skali. Wielkość poszczególnych ofert jest niewielka w porównaniu z popytem w ramach danego przetargu i daleka od progu domniemania dominacji rynkowej zgodnie z niemieckim prawem antymonopolowym. Skala struktury dostawców, jaka kryje się za tymi ofertami. jest wystarczająco mała, a w przypadku lądowych elektrowni wiatrowych i elektrowni słonecznych niemal minimalna. Organem publicznym ogłaszającym przetarg jest Republika Federalna Niemiec, która sama nie występuje jako oferent.

(42)

BKartA dodaje, że w przypadku wszystkich odnawialnych źródeł energii, ze względu na politykę klimatyczną i na tle odpowiednich politycznych celów ekspansji i specyfikacji, system przetargowy ma na celu rozszerzenie oferty odnawialnej energii elektrycznej i osiągnięcie odpowiednio wysokiego popytu na kWalifikujące się projekty. Z drugiej strony, rzeczywista i potencjalna oferta oferentów w kontekście przetargu zależy, między innymi, od dostępności odpowiednich gruntów pod nowe projekty. Oferty obejmujące istniejące elektrownie są obecnie praktycznie istotne tylko w sektorze biomasy. W przypadku lądowej energetyki wiatrowej pojawiły się już oferty na znacznie zmodernizowane technicznie elektrownie w tej samej lokalizacji (rozbudowa źródła energii). Przetargi na nowe elektrownie są możliwe przez cały czas i są w praktyce najbardziej znaczącym przypadkiem. Wejście na rynek ułatwia również fakt, że dostawy odnawialnej energii elektrycznej nie charakteryzują się intensywnym, lokalnym rozmieszczeniem personelu. Co więcej, konkurencja o obowiązujące wartości wsparcia produkcji odnawialnej energii elektrycznej nie jest konkurencją o rynek. Udzielenie zamówienia nie daje monopolu ani pozycji dominującej na rynku niższego szczebla, ponieważ sprzedaż wytworzonej energii elektrycznej na rynku hurtowym odbywa się w konkurencyjnym środowisku po cenach określonych przez mechanizmy rynkowe.

(43)

W poprzednich decyzjach (25) Komisja stwierdziła, że istnienie przetargów w celu określenia poziomu wsparcia dla systemów odnawialnej energii elektrycznej było ważnym czynnikiem dla określenia bezpośredniego podlegania konkurencji. W niniejszej sprawie dotyczącej Niemiec BKartA, uznając praktykę decyzyjną Komisji, sugeruje wprowadzenie dodatkowego kryterium pozwalającego na rozróżnienie w zależności od intensywności konkurencji o dotację w indywidualnym przetargu. Kryterium tym mogłaby być nadsubskrypcja w wysokości co najmniej 25 % mocy objętych przetargiem. BDEW kWestionuje wykonalność zastosowania takiego kryterium, ponieważ nadsubskrypcję można zmierzyć dopiero po przetargu, podczas gdy podmioty zamawiające muszą zorganizować własne zamówienia przed udziałem w takich przetargach. Unieważniłoby to de facto wyłączenie.

(44)

We wcześniejszych decyzjach Komisja stwierdziła, że procedura przetargowa dotycząca dotacji na wytwarzanie odnawialnej energii elektrycznej jest oznaką podlegania konkurencji. Np. w decyzji dotyczącej Niderlandów Komisja zauważa, że „przyznanie dotacji SDE+ podlega konkurencji poprzez procedurę przetargową, która reguluje zachowania producentów energii ze źródeł odnawialnych w odniesieniu do ich polityki w zakresie udzielania zamówień publicznych" (26). Podobnie w decyzji (UE) 2020/1499 dotyczącej Włoch (27) Komisja odnotowała, że nowsze programy dotacji działały w konkurencyjnym środowisku, z uwagi na wysoką liczbę wnioskodawców i ofert w odpowiednich przetargach. W decyzji (UE) 2020/1500 dotyczącej Litwy (28) Komisja zwróciła uwagę, że energia elektryczna wytwarzana w ramach trzeciego systemu otrzymuje wsparcie oparte na premii ustalone w drodze przetargu konkurencyjnego, i uznała, że podlega ona konkurencji. Ponadto w swojej decyzji dotyczącej Danii (29) Komisja zauważyła, że przydział finansowania publicznego podlegał konkurencji poprzez proces przetargowy. Zgodnie z tymi wcześniejszymi decyzjami Komisja uważa zatem, że elektrownie wytwarzające odnawialną energię elektryczną funkcjonujące na zasadzie sprzedaży bezpośredniej z obowiązującą wartością określoną w drodze przetargów podlegają bezpośrednio konkurencji.

(45)

BKartA jest zdania, że elektrownie objęte dawniej wsparciem finansowym podlegają bezpośredniej konkurencji, o ile otrzymują od operatora sieci taryfę gwarantowaną w wysokości wartości rynkowej pomniejszonej o zryczałtowane koszty sprzedaży. Komisja zgadza się z tą analizą.

(46)

Według BKartA inne instalacje podlegające EEG objęte dawniej wsparciem finansowym nie są uprawnione na mocy EEG. Funkcjonują one na zasadzie innej formy sprzedaży bezpośredniej zgodnie z art. 21a EEG. Wszystkie instalacje objęte EEG funkcjonujące na zasadzie innej formy sprzedaży bezpośredniej zgodnie z art. 21a EEG uczestniczą w rynku pierwszej sprzedaży energii elektrycznej w taki sam sposób jak każdy inny system wytwarzania energii elektrycznej nieobjęty wsparciem w ramach EEG. W międzyczasie ta kategoria wynagrodzenia jest już istotna dla nowo wybudowanych elektrowni, takich jak naziemne elektrownie słoneczne. Elektrownie te podlegają ogólnym siłom konkurencji. Komisja podziela pogląd, że elektrownie wytwarzające odnawialną energię elektryczną funkcjonujące na zasadzie innych form sprzedaży bezpośredniej podlegają bezpośrednio konkurencji.

(47)

Do celów niniejszej decyzji i bez uszczerbku dla prawa konkurencji, czynniki wymienione powyżej powinny być traktowane jako wskazanie, że elektrownie wykorzystujące odnawialne źródła energii, funkcjonujące na zasadzie sprzedaży bezpośredniej z prawnie określoną obowiązującą wartością lub sprzedaży bezpośredniej z obowiązującą wartością określoną w drodze przetargów, stare elektrownie wytwarzające odnawialną energię elektryczną objęte dawniej wsparciem finansowym oraz elektrownie wytwarzające energię elektryczną ze źródeł odnawialnych funkcjonujące na zasadzie innej formy sprzedaży bezpośredniej w Niemczech podlegają konkurencji. W związku z tym należy stwierdzić, że dyrektywa 2014/25/UE nie ma zastosowania do zamówień, które mają na celu umożliwienie prowadzenia takich rodzajów działalności w Niemczech, ponieważ spełnione są warunki ustanowione w art. 34 dyrektywy 2014/25/UE.

(48)

W świetle czynników przeanalizowanych powyżej należy uznać, że warunek bezpośredniego podlegania konkurencji określony w art. 34 ust. 1 dyrektywy 2014/25/UE nie jest spełniony w Niemczech w odniesieniu do działalności związanej z wytwarzaniem i sprzedażą hurtową odnawialnej energii elektrycznej podlegającej taryfom gwarantowanym i dopłatom do energii elektrycznej najemców.

(49)

W związku z tym dyrektywa 2014/25/UE powinna nadal mieć zastosowanie do udzielania przez podmioty zamawiające zamówień mających na celu umożliwienie prowadzenia takiej działalności oraz w odniesieniu do organizowania konkursów na prowadzenie takiej działalności w tym obszarze geograficznym.

(50)

W świetle czynników przeanalizowanych powyżej należy uznać, że warunek bezpośredniego podlegania konkurencji określony w art. 34 ust. 1 dyrektywy 2014/25/UE jest spełniony w Niemczech w odniesieniu do działalności związanej z wytwarzaniem i sprzedażą hurtową odnawialnej energii elektrycznej podlegającej sprzedaży bezpośredniej z prawnie określoną obowiązującą wartością (gdy obowiązująca wartość dla danej elektrowni spadła poniżej wartości rynkowej (lub odpowiedniego, ale przyszłościowego wskaźnika określonego w umowie zakupu energii elektrycznej) przez 12 kolejnych miesięcy), podlegającej sprzedaży bezpośredniej z obowiązującą wartością określoną w drodze przetargów, podlegającej innej formie sprzedaży bezpośredniej, a także w odniesieniu do starych elektrowni wytwarzających odnawialną energię elektryczną objętych dawniej wsparciem finansowym.

(51)

Jako że warunek nieograniczonego dostępu do rynku uznaje się za spełniony, dyrektywa 2014/25/UE nie powinna mieć zastosowania w sytuacji, gdy podmioty zamawiające udzielają zamówień mających na celu umożliwienie prowadzenia takiej działalności w Niemczech ani gdy organizowane są konkursy na prowadzenie takiej działalności w tym obszarze geograficznym.

(52)

Niniejsza decyzja pozostaje bez uszczerbku dla stosowania unijnych reguł konkurencji i przepisów w innych obszarach prawa Unii. W szczególności kryteria i metodyka wykorzystane do celów oceny bezpośredniego podlegania konkurencji zgodnie z art. 34 dyrektywy 2014/25/UE nie zawsze są identyczne z tymi stosowanymi do celów oceny dokonywanej na podstawie art. 101 lub art. 102 Traktatu lub rozporządzenia Rady (WE) nr 139/2004 (30), co potwierdził Sąd Unii Europejskiej (31),

-

wytwarzanie i sprzedaż hurtowa energii elektrycznej z elektrowni wytwarzających odnawialną energię elektryczną, podlegającej sprzedaży bezpośredniej z prawnie określoną obowiązującą wartością (pod warunkiem że obowiązująca wartość dla danej elektrowni jest niższa niż wartość rynkowa (lub odpowiedni, ale przyszłościowy wskaźnik określony w umowie zakupu energii elektrycznej) przez 12 kolejnych miesięcy),

-

wytwarzanie i sprzedaż hurtowa energii elektrycznej z elektrowni wytwarzających odnawialną energię elektryczną, podlegającej sprzedaży bezpośredniej z obowiązującą wartością określoną w drodze przetargów,

-

wytwarzanie i sprzedaż hurtowa energii elektrycznej z elektrowni wytwarzających odnawialną energię elektryczną, podlegającej innej formie sprzedaży bezpośredniej,

-

wytwarzanie i sprzedaż hurtowa energii elektrycznej ze starych elektrowni wytwarzających odnawialną energię elektryczną objętych dawniej wsparciem finansowym.

-

wytwarzanie i sprzedaż hurtowa odnawialnej energii elektrycznej z elektrowni wytwarzających odnawialną energię elektryczną, podlegającej stałej taryfie gwarantowanej,

-

wytwarzanie i sprzedaż hurtowa odnawialnej energii elektrycznej z elektrowni wytwarzających odnawialną energię elektryczną, podlegającej dopłacie do energii elektrycznej najemcy.