(1)

Ocena tego, czy osoby zawierają na własny rachunek transakcje (lub świadczą usługi inwestycyjne) na towarowych instrumentach pochodnych, uprawnieniach do emisji i związanych z nimi instrumentach pochodnych w Unii w ramach działalności dodatkowej względem głównego zakresu ich działalności, powinna być dokonywana na poziomie grupy. Zgodnie z definicją w art. 2 pkt 11 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/34/UE (2) uznaje się, że „grupa” składa się z jednostki dominującej i wszystkich jej jednostek zależnych. Do celów niniejszego rozporządzenia grupa obejmuje podmioty mające siedzibę w Unii i w państwach trzecich, niezależnie od tego, czy grupa ma siedzibę w Unii czy poza Unią.

(2)

Oceny tej należy dokonać w formie jednego z trzech testów („testy w zakresie działalności dodatkowej”), które są oparte na działalności transakcyjnej osób wchodzących w skład grupy. Testy powinny prowadzić do ustalenia, czy osoby wchodzące w skład grupy zawierają transakcje na własny rachunek. Jeżeli osoby te świadczą w Unii usługi inwestycyjne w zakresie towarowych instrumentów pochodnych, uprawnień do emisji lub związanych z nimi instrumentów pochodnych na tak dużą skalę w stosunku do głównego zakresu działalności grupy, że działalności tej nie można uznać za działalność dodatkową na poziomie grupy, osoby te powinny być zobowiązane do uzyskania zezwolenia jako firma inwestycyjna. W celu uwzględnienia rzeczywistości gospodarczej heterogenicznych grup, które muszą przeprowadzać ocenę tego, czy ich działalność transakcyjna ma charakter dodatkowy względem ich głównego zakresu działalności, osoby te powinny mieć możliwość podjęcia decyzji, który z trzech alternatywnych testów chcą przeprowadzić w celu ustalenia, czy ich działalność transakcyjna ma charakter dodatkowy względem głównego zakresu działalności danej grupy. Jeżeli w wyniku przeprowadzenia jednego z tych testów działalność transakcyjna danej osoby zostanie uznana za dodatkową, należy uznać, że ma ona charakter dodatkowy względem głównego zakresu działalności do celów art. 2 ust. 1 lit. j) dyrektywy 2014/65/UE.

(3)

Zgodnie z pierwszym testem działalność danej osoby uznaje się za dodatkową w stosunku do głównego zakresu działalności, jeżeli jej niespłacona ekspozycja referencyjna netto z tytułu towarowych instrumentów pochodnych lub uprawnień do emisji lub związanych z nimi instrumentów pochodnych do rozliczenia w środkach pieniężnych będących przedmiotem obrotu w Unii, z wyłączeniem towarowych instrumentów pochodnych lub uprawnień do emisji lub ich instrumentów pochodnych będących przedmiotem obrotu w systemie obrotu, jest poniżej rocznego progu wynoszącego 3 mld EUR („test progu de minimis”).

(4)

W ramach drugiego testu porównuje się rozmiar działalności transakcyjnej danej osoby z ogólną działalnością transakcyjną grupy w Unii („test działalności transakcyjnej”). Rozmiar działalności transakcyjnej danej osoby należy określać, odejmując sumę wolumenów transakcji zawieranych do celów płynności wewnątrzgrupowej lub do celów zarządzania ryzykiem, transakcji uznawanych za obiektywnie zmniejszające ryzyko bezpośrednio związane z działalnością handlową lub działalnością samofinansującą lub służących wypełnieniu obowiązków zapewnienia płynności w systemie obrotu („transakcje uprzywilejowane”) od rozmiaru ogólnej działalności transakcyjnej prowadzonej przez tę osobę. Kontraktów, w przypadku których osoba należąca do grupy będąca stroną któregokolwiek z nich posiada zezwolenie zgodnie z dyrektywą 2014/65/UE lub dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/36/UE (3), nie uwzględnia się w działalności transakcyjnej danej osoby. Ogólna działalność transakcyjna grupy w Unii obejmuje transakcje uprzywilejowane oraz kontrakty, w przypadku których osoba należąca do grupy będąca stroną któregokolwiek z tych kontraktów posiada zezwolenie zgodnie z dyrektywą 2014/65/UE lub dyrektywą 2013/36/UE.

(5)

Rozmiar działalności transakcyjnej należy określać za pomocą wartości referencyjnej brutto kontraktów na towarowe instrumenty pochodne, uprawnienia do emisji i związane z nimi instrumenty pochodne w Unii na podstawie średniej kroczącej z trzech poprzedzających okresów rocznych.

(6)

Rozmiar działalności transakcyjnej wykorzystywany jako parametr w ramach testu działalności transakcyjnej stosuje się jako wskaźnik zastępczy działalności handlowej, jaką prowadzi dana osoba lub grupa jako swój główny zakres działalności. Ten wskaźnik zastępczy powinien być łatwy w stosowaniu i nie powinien pociągać za sobą nadmiernych kosztów dla zainteresowanych osób, ponieważ jego podstawę stanowią dane, których gromadzenie jest już wymagane w celu zapewnienia zgodności z przepisami, np. na potrzeby sprawozdawczości dotyczącej transakcji, a jednocześnie powinien on stanowić miarodajny test.

(7)

Ten wskaźnik zastępczy jest właściwy, ponieważ uznaje się, że racjonalny, niechętny do podejmowania ryzyka podmiot, taki jak producent, przetwórca lub konsument towarów lub uprawnień do emisji, zabezpiecza wolumen działalności handlowej w ramach swojego głównego zakresu działalności za pośrednictwem równoważnego wolumenu towarowych instrumentów pochodnych, uprawnień do emisji lub związanych z nimi instrumentów pochodnych. Wolumen jego całej działalności transakcyjnej w zakresie towarowych instrumentów pochodnych, uprawnień do emisji lub związanych z nimi instrumentów pochodnych, mierzony wartością referencyjną brutto aktywa bazowego, stanowi zatem właściwy wskaźnik zastępczy dla rozmiaru głównego zakresu działalności grupy. Ponieważ grupy, których główna działalność gospodarcza nie jest związana z towarami lub uprawnieniami do emisji, nie stosowałyby towarowych instrumentów pochodnych lub instrumentów pochodnych związanych z uprawnieniami do emisji jako narzędzia zmniejszającego ryzyko, ich działalność transakcyjna w zakresie towarowych instrumentów pochodnych, uprawnień do emisji lub związanych z nimi instrumentów pochodnych nie powinna kwalifikować się jako zabezpieczenie.

(8)

Zastosowania towarowych instrumentów pochodnych jako narzędzia zmniejszającego ryzyko nie można jednak uznać za idealny wskaźnik zastępczy dla całej działalności handlowej, jaką prowadzi dana osoba lub grupa w ramach głównego zakresu działalności, ponieważ wskaźnik ten może nie uwzględniać innych inwestycji w aktywa trwałe niezwiązanych z rynkami instrumentów pochodnych.

(9)

Ten drugi rodzaj testu może niewłaściwie mierzyć główny zakres działalności osób, które dokonują znaczących - względem ich rozmiaru - inwestycji kapitałowych, np. w tworzenie obiektów infrastruktury, obiektów infrastruktury transportowej i obiektów produkcyjnych. W ramach tego testu nie uwzględnia się również inwestycji, których nie można zabezpieczyć na rynkach finansowych. Konieczne jest zatem określenie trzeciej metody, w ramach której wykorzystuje się wskaźnik oparty na zaangażowanym kapitale, by zmierzyć, czy dana działalność transakcyjna ma charakter dodatkowy względem głównego zakresu działalności grupy.

(10)

Ten trzeci test („test zaangażowanego kapitału”) ma na celu uwzględnienie rzeczywistości gospodarczej heterogenicznych grup, które muszą przeprowadzić ocenę tego, czy ich działalność transakcyjna ma charakter dodatkowy względem ich głównego zakresu działalności, w tym grup, które dokonują znaczących - względem rozmiaru grupy - inwestycji kapitałowych, np. w tworzenie obiektów infrastruktury, obiektów infrastruktury transportowej i obiektów produkcyjnych, jak również inwestycji, których nie można łatwo zabezpieczyć na rynkach finansowych. Ponieważ trzy opisane wyżej testy uwzględniają różne rzeczywistości gospodarcze, w których działają poszczególne grupy, każdy z nich powinien stanowić równie odpowiednią, alternatywną i niezależną metodę określania, czy działalność transakcyjna ma charakter dodatkowy względem głównego zakresu działalności konkretnej grupy. Jeżeli w wyniku przeprowadzenia jednego z tych testów działalność transakcyjna danej osoby zostanie uznana za dodatkową, należy uznać, że ma ona charakter dodatkowy względem głównego zakresu działalności do celów art. 2 ust. 1 lit. j) dyrektywy 2014/65/UE.

(11)

W ramach trzeciego testu jako wskaźnik zastępczy rozmiaru działalności dodatkowej prowadzonej przez osoby należące do grupy wykorzystuje się szacowany kapitał, którego posiadania wymagano by od grupy niefinansowej w celu pokrycia ryzyka rynkowego nieodłącznie związanego z jej pozycjami wynikającymi z działalności transakcyjnej w zakresie towarowych instrumentów pochodnych, uprawnień do emisji lub związanych z nimi instrumentów pochodnych w Unii, innymi niż te wynikające z transakcji uprzywilejowanych. Ramy opracowane pod auspicjami Bazylejskiego Komitetu Nadzoru Bankowego i wdrożone w Unii dyrektywą 2013/36/UE wykorzystuje się, by w odniesieniu do pozycji stosować proporcjonalne ważenie hipotetycznego kapitału. Zgodnie z tymi ramami pozycję netto w zakresie danego towarowego instrumentu pochodnego, uprawnienia do emisji lub związanego z nim instrumentu pochodnego w Unii należy określać poprzez kompensowanie długich i krótkich pozycji w zakresie konkretnego rodzaju towarowego kontraktu pochodnego, uprawnienia do emisji lub związanego z nim kontraktu pochodnego, takiego jak kontrakt terminowy typu future, opcja, kontrakt terminowy typu forward lub warranty. Podczas określania pozycji netto kompensowanie należy przeprowadzić niezależnie od miejsca, w którym kontrakt jest przedmiotem obrotu, a także niezależnie od kontrahenta kontraktu lub jego terminu zapadalności. Pozycję brutto w zakresie właściwego towarowego kontraktu pochodnego, kontraktu dotyczącego uprawnienia do emisji lub związanego z nim kontraktu pochodnego należy zatem z drugiej strony obliczać poprzez dodanie pozycji netto w tych rodzajach kontraktów, które wiążą się z konkretnym towarem, uprawnieniem do emisji lub ze związanym z nim instrumentem pochodnym. W tym kontekście pozycji netto w zakresie konkretnego rodzaju towarowego kontraktu pochodnego, kontraktu dotyczącego uprawnienia do emisji lub związanego z nim kontraktu pochodnego nie należy ze sobą kompensować.

(12)

W ramach trzeciego testu wysokość szacowanego kapitału grupy należy porównać z faktyczną wysokością kapitału zaangażowanego przez tę grupę, która powinna odzwierciedlać rozmiar jej głównego zakresu działalności. Zaangażowany kapitał oblicza się na podstawie sumy łącznych aktywów grupy pomniejszonych o jej aktualne zadłużenie. To aktualne zadłużenie powinno obejmować zadłużenie, które należy spłacić w okresie 12 miesięcy.

(13)

Przeprowadzanie testów w zakresie działalności dodatkowej jest uzasadnione koniecznością sprawdzenia, czy osoby należące do grupy, które nie posiadają zezwolenia zgodnie z dyrektywą 2014/65/UE, powinny wystąpić o zezwolenie z uwagi na względny lub bezwzględny rozmiar ich działalności w Unii w zakresie towarowych instrumentów pochodnych, uprawnień do emisji i związanych z nimi instrumentów pochodnych. Dzięki testom w zakresie działalności dodatkowej określa się rozmiar działalności w Unii w zakresie towarowych instrumentów pochodnych, uprawnień do emisji i związanych z nimi instrumentów pochodnych, jaką osoby należące do grupy mogą prowadzić bez zezwolenia zgodnie z dyrektywą 2014/65/UE ze względu na to, że działalność ta ma charakter dodatkowy względem głównego zakresu działalności grupy. Należy zatem obliczyć rozmiar działalności dodatkowej grupy, stosując kryteria wykluczające - w przypadku wszystkich trzech testów - działalność prowadzoną przez członków grupy, którzy posiadają zezwolenie zgodnie ze wspomnianą dyrektywą, aby ocenić rozmiar faktycznej działalności dodatkowej prowadzonej przez członków grupy, którzy nie posiadają zezwolenia.

(14)

Aby umożliwić uczestnikom rynku zaplanowanie i prowadzenie działalności gospodarczej w rozsądny sposób oraz aby uwzględnić sezonowy charakter niektórych rodzajów działalności, obliczenia w ramach alternatywnych testów służących ustaleniu, kiedy działalność uznaje się za dodatkową względem głównego zakresu działalności, powinny opierać się na okresie trzech lat. Podmioty powinny zatem dokonywać oceny tego, czy przekraczają one jeden z trzech progów określonych dla tych trzech alternatywnych testów w ujęciu rocznym, obliczając kroczącą średnią arytmetyczną z trzech lat. Obowiązek ten powinien pozostawać bez uszczerbku dla prawa właściwego organu do zwrócenia się w dowolnym momencie do danej osoby o przedstawienie podstawy, na jakiej oceniła ona, do celów art. 2 ust. 1 lit. j) ppkt (i) i (ii) dyrektywy 2014/65/UE, że jej działalność ma charakter dodatkowy względem jej głównego zakresu działalności.

(15)

Transakcje, w przypadku których możliwy jest obiektywny pomiar ich wpływu na zmniejszanie ryzyka bezpośrednio związanego z działalnością handlową lub działalnością samofinansującą, jak również transakcje wewnątrzgrupowe należy traktować zgodnie z przepisami rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 648/2012 (4). Jeżeli chodzi o transakcje na instrumentach pochodnych, w przypadku których możliwy jest obiektywny pomiar ich wpływu na zmniejszanie ryzyka bezpośrednio związanego z działalnością handlową lub działalnością samofinansującą, w rozporządzeniu delegowanym Komisji (UE) nr 149/2013 (5) odniesiono się jednak jedynie do instrumentów pochodnych niebędących przedmiotem obrotu na rynkach regulowanych, podczas gdy art. 2 ust. 4 dyrektywy 2014/65/UE dotyczy instrumentów pochodnych będących przedmiotem obrotu w systemach obrotu. W przypadku gdy testy w zakresie działalności dodatkowej obejmują w równym stopniu instrumenty pochodne będące przedmiotem obrotu na rynkach regulowanych oraz instrumenty pochodne, które nie są przedmiotem obrotu na rynkach regulowanych, należy zatem uwzględnić instrumenty pochodne będące przedmiotem obrotu na rynkach regulowanych w odniesieniu do transakcji uznawanych za obiektywnie zmniejszające ryzyko bezpośrednio związane z działalnością handlową lub działalnością samofinansującą.

(16)

W pewnych okolicznościach, na przykład gdy istniejąca płynność rynku jest niewystarczająca lub odpowiedni kontrakt na instrument pochodny nie jest dostępny, może nie być możliwe zabezpieczenie ryzyka gospodarczego za pomocą bezpośrednio z nim związanego towarowego kontraktu pochodnego, to jest kontraktu mającego dokładnie takie same aktywa bazowe i datę rozliczenia jak pokrywane ryzyko. W takim przypadku danej osobie należy zezwolić na stosowanie w celu pokrycia swojej ekspozycji zabezpieczenia zastępczego w postaci innego, silnie skorelowanego instrumentu takiego jak instrument z innymi, ale bardzo zbliżonymi aktywami bazowymi. Ponadto osobom, które zawierają towarowe kontrakty pochodne, należy zezwolić na stosowanie zabezpieczenia w skali makro lub zabezpieczenia portfela w celu zabezpieczenia ryzyka związanego z ich ogólnym ryzykiem lub z ogólnym ryzykiem grupy. Takie zabezpieczenia w skali makro, zabezpieczenia portfela lub zabezpieczenia zastępcze dotyczące towarowych kontraktów pochodnych powinny stanowić zabezpieczenie do celów testów w zakresie działalności dodatkowej. Kiedy dana osoba, stosując test w zakresie działalności dodatkowej, wykorzystuje zabezpieczenie portfela lub zabezpieczenie w skali makro, może to nie być wystarczające dla ustanowienia indywidualnego powiązania między konkretnym ryzykiem bezpośrednio związanym z działalnością handlową lub działalnością samofinansującą a konkretną transakcją na towarowym instrumencie pochodnym zawartą w celu zabezpieczenia tego ryzyka. Ryzyko bezpośrednio związane z działalnością handlową lub działalnością samofinansującą może mieć złożony charakter, na przykład dotyczyć kilku rynków geograficznych, kilku produktów, horyzontów czasowych lub podmiotów. Portfel towarowych kontraktów pochodnych zawartych w celu ograniczenia tego ryzyka może pochodzić ze złożonych systemów zarządzania ryzykiem. W takich przypadkach systemy zarządzania ryzykiem powinny zapobiegać zaliczaniu niezabezpieczonych transakcji do kategorii zabezpieczeń oraz powinny zapewniać wystarczająco zdezagregowany obraz portfela zabezpieczeń, tak by zidentyfikowano składniki spekulacyjne i uwzględniano je w ramach progów. Nie należy kwalifikować pozycji jako zmniejszających ryzyko związane z działalnością handlową wyłącznie dlatego, że stanowią one ogólnie część portfela zmniejszającego ryzyko.

(17)

Ryzyko może zmieniać się z czasem, zatem w celu dostosowania do zmian ryzyka konieczne może być kompensowanie towarowych instrumentów pochodnych lub instrumentów pochodnych związanych z uprawnieniami do emisji, które pierwotnie były przedmiotem obrotu celem zmniejszenia ryzyka związanego z działalnością handlową, poprzez wykorzystanie dodatkowych towarowych kontraktów pochodnych lub kontraktów na instrumenty pochodne związane z uprawnieniami do emisji. Zabezpieczenie ryzyka można zatem osiągnąć za pomocą pewnej kombinacji towarowych kontraktów pochodnych lub kontraktów na instrumenty pochodne związane z uprawnieniami do emisji, w tym pozycji przeciwstawnych w towarowych kontraktach pochodnych kompensujących pozycje w tych towarowych kontraktach pochodnych, które straciły związek z ryzykiem dotyczącym działalności handlowej. Ponadto zmiana ryzyka, które uwzględniono przez zajęcie pozycji w towarowym instrumencie pochodnym lub instrumencie pochodnym związanym z uprawnieniami do emisji w celu zmniejszenia takiego ryzyka, nie powinna następnie prowadzić do ponownej oceny tej pozycji jako transakcji nieuprzywilejowanej ab initio.

(18)

Rozporządzenie delegowane Komisji (UE) 2017/592 (6) uzupełnia dyrektywę 2014/65/UE w odniesieniu do kryteriów pozwalających ustalić, kiedy działalność ma być uznawana za działalność dodatkową względem głównego zakresu działalności. Dyrektywa ta została zmieniona w dniu 16 lutego 2021 r. dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2021/338 (7), w której określono nowe przepisy dotyczące wyłączenia dotyczącego działalności dodatkowej i testów w zakresie działalności dodatkowej oraz uprawniono Komisję do przyjęcia aktu delegowanego określającego kryteria ustalania, kiedy daną działalność należy uznać za dodatkową względem głównego zakresu działalności na poziomie grupy. W szczególności zniesiono test dotyczący ogólnej wielkości rynku, ponieważ sytuacja w zakresie towarowych instrumentów pochodnych w Unii zmieniła się w takim stopniu, że test ten nie pozwalałby już podmiotom kwalifikować się do wyłączenia dotyczącego działalności dodatkowej, w tym również w sytuacji, gdy ich działalność nie uległa zmianie. Ponadto wprowadzono nowy test progu de minimis oraz zmieniono wartości progowe dla testu działalności transakcyjnej i testu zaangażowanego kapitału. Należy zatem uchylić rozporządzenie delegowane (UE) 2017/592 i zastąpić je niniejszym rozporządzeniem,